Sentencia Social Nº 816/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2679/2013 de 01 de Abril de 2014

Encabezamiento

1 Rº c/ stcia 2679/13

RECURSO SUPLICACION - 002679/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a uno de abril de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 816/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002679/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 11 DE VALENCIA , en los autos 000810/2012, seguidos sobre despido, a instancia de D. Donato , asistido por el letrado D. Jose Manuel Garcia Layunta,contra Isaac ( PRESIDENTE) , Tamara , Patricio , Bibiana , INSTITUTO VALENCIANO DE LA VIVIENDA SA (IVVSA), Jose Pablo ,asistido por el letrado D. Jose Maria Bueno Castellote, COMITE DE EMPRESA DE VALENCIA, COMITE DE EMPRESA DE ALICANTE, DELEGADO DE PERSONAL CASTELLON, DELEGADOS SINDICALES asistidos por el letrado D. Jose Francisco Pérez Llopis, y ENTIDAD DE INFRAESTRUCTURAS DE LA GENERALITAT (EIGE), y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Antonio Vicente Cots Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que, desestimando la demanda formulada por D. Donato , frente a la empresa INSTITUTO VALENCIANO DE LA VIVIENDA, S.A. (IVVSA), Y la ENTIDAD DE INFRAESTRUCTURAS DE LA GENERALITAT (EIGE), D. Jose Pablo y el Comité de Empresa de Valencia: D. Blas , D. Gustavo (Presidente), D. Matías , DÑA. Salvadora , D. Tomás , DÑA. Aurelia (Secretaria) DÑA. Fidela , DÑA. Nuria , DÑA. María Inmaculada , DÑA. Diana , D. Arcadio , DÑA. Marcelina , DÑA. Trinidad , el Comité de Empresa de Alicante: D. Isaac (Presidente), DÑA. Tamara , D. Patricio , DÑA Bibiana . Delegado de Personal de Castellón: DÑA. Encarnacion y los Delegados Sindicales: D. Jacinto , DÑA. Palmira , D. Raimundo , D. Carlos María Y DÑA. Amelia , debo declarar y declaro la procedencia del despido notificada por la empresa en fecha 21-5-12 al demandante, extinguiendo su contrato de trabajo con dicha fecha de efectos y absolviendo a los demandados de la demanda en su contra formulada.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO .-Que el demandante, D. Donato , con NIE NUM000 ha venido prestando sus servicios por cuenta de la mercantil INSTITUTO VALENCIANO DE LA VIVIENDA,S.A., (en adelante IVVSA), S.L., con centro de trabajo en Valencia, en virtud de una relación laboral indefinida a tiempo completo, desde el 12-4-1994, con la categoría profesional de oficial de 1ª Administrativo, percibiendo un salario mensual de 2.271€, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias (nómina de abril de 2012).

A la relación laboral resulta de aplicación el convenio colectivo de la empresa.

SEGUNDO.- Que, la Mercantil codemandada IVVSA cuyo accionista único es la Generalitat Valenciana; fue creada por Decreto 61/1987, de 11 de mayo, del Consell, el cual se modifico por Decreto 45/1999, de 23 de marzo.

El objeto social inicial del IVVSA fue la rehabilitación y promoción de viviendas de protección oficial, así como cuantas actividades complementarias, accesorias y auxiliares fuesen precisas para la realización del mismo.

Si bien dicho objeto social fue ampliado en el año 2004, incorporando los siguientes:

La rehabilitación y promoción de viviendas, en especial las que gocen de cualquier tipo de protección pública, tanto de promoción pública como privada, en todo el territorio de la Comunidad Valenciana.

La adquisición y enajenación de suelo para llevar a cabo actuaciones o programas previstos en materia urbanística o de vivienda, tanto por la Generalitat como por el propio Instituto.

La promoción, gestión y ejecución de actividades urbanísticas.

La realización de estudios, planes, proyectos y desarrollo urbanístico.

La realización de obras de infraestructura, de servicios y de edificaciones.

La adquisición y enajenación de viviendas en cualquier estado y la adjudicación y contratación de toda clase de obras, estudios y proyectos para la construcción y rehabilitación de viviendas.

La promoción, ejecución, gestión y/o explotación de obras de infraestructura de cualquier índole, de servicios y edificación encargados por la administración u otros agentes del sector público.

La gestión, administración, explotación y arrendamiento no financiero de viviendas, tanto propias como de terceras personas.

La constitución y participación en otras empresas nacionales o extranjeras que tengan por objeto programas de construcción de viviendas de protección pública.

La participación en programas institucionales que tenga por objeto impulsar, favorecer o desarrollar la promoción de viviendas, equipamientos o infraestructuras en zonas, regiones o países desfavorecidos o en vías de desarrollo.

TERCERO .-Que la empresa el IVVSA en fecha 2-4-12 comunicó a la autoridad laboral y la representación de los trabajadores que se iniciaba la apertura del período de consultas y que tenía como finalidad proceder a la extinción de 252 contratos de trabajo.

Tras diversas reuniones que finalizaron el 2 de mayo, concluyo el periodo de consultas con un acta final con acuerdo en fecha 4-5-12 y que al obrar como prueba documental nº 2 de la actora se da por reproducida. Y en donde consta en el punto V que las partes aceptan y reconocen las razones económicas, productivas y organizativas expuestas por la empresa y contenidas en la Memoria que acompaña a la comunicación de ERE y en el punto VII que las partes han negociado en todo momento bajo el principio de buena fe, sin existencia alguna de dolo, coacción, fraude de ley ni abuso de derecho, suscribiendo el acuerdo donde finalmente quedan afectados 211 trabajadores, y donde también se acordaba la suspensión de los contratos de trabajo de los trabajadores adscritos a las encomienda, a excepción de la encomienda de Dirección General de Arquitectura y Ruzafa (13 trabajadores) que quedaban en suspenso por un periodo de 180 días(salvo llamamiento anticipado) y que verían extinguidos sus contratos en caso de no formalizarse encomienda en el mencionado plazo que justificara la continuación de su relación laboral. El nº de afectados era de 48.

CUARTO .-Que en la Memoria explicativa, sobre la comunicación de la extinción, y que por obrar como prueba del IVVSA, doc D-1 y 3 del actor se da por reproducida, se fijaba para la selección de los trabajadores afectados, cuatro criterios, sin carácter excluyente y con valoración en su caso de combinación de varios de ellos. Tales criterios eran:

.- la pertenencia a distintas direcciones, departamentos o unidades de trabajo afectadas y pertenencia a las órdenes de ejecución (encomiendas) reseñando líneas de actividad que se suprimen (reseñando diversos servicios), estableciéndose como excepción para los trabajadores de las unidades que desaparecen, la posibilidad de aplicar los criterios de experiencia y polivalencia a fin de realizar una adecuada reestructuración del IVVSA en su conjunto.

.- respecto a las unidades que se mantienen la experiencia profesional de los trabajadores, años de trabajo, polivalencia funcional, perfil y capacidades técnicas especificas

.- en departamentos con peculiaridades o con especial tecnicidad se aplicarían criterios relacionados con la experiencia, titulación, tareas llevadas a efecto, conocimiento de programas, capacidad de reciclaje y adaptación.

.- con el objetivo de establecer una estructura de plantilla que se mantenga a largo plazo y de ocasionar un menor perjuicio para el trabajador se aplicara como criterio de selección el de aquellos trabajadores que se encuentren en una situación más próxima a la jubilación con suscripción de convenio especial en aquellos casos en que sea preceptivo.

QUINTO.- Que la empresa IVVSA en fecha 21 de mayo de 2012 notificó al actor la extinción de su contrato de trabajo , mediante carta cuyo tenor era el siguiente:

'Por la presente le comunicamos la decisión de esta Sociedad de proceder a la extinción de su contrato de trabajo con efectos del día de hoy 21 de mayo de 2012.

Dicha extinción se produce en el marco del Expediente de Regulación de Empleo del IVVSA en virtud del Art. 51 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET), en relación con la DA 2a del RDL 3/2012 , que finalizó con acuerdo de fecha 4 de mayo, precediéndose en este acto a notificar de forma individual la extinción de su contrato en los términos del Art. ,53.1 ET y habiendo transcurrido más de 30 días entre la fecha de comunicación de la apertura del periodo de consultas a la autoridad laboral, día 2 de abril de 2012, y la fecha de efectos de extinción del contrato.

Como sabe, el Instituto Valenciano de la Vivienda, S.A. ('IVVSA') es una sociedad pública cuya actividad gira principalmente en torno a la prestación de servicios relacionados con el desarrollo, promoción y gestión urbanística e inmobiliaria, así como el patrimonio de promoción pública de vivienda de la Generalitat Valenciana, entre otros, así como prestación de aquéllos servicios que le sean encomendados.

Las causas que motivan la extinción de su contrato son de índole económica, productiva y organizativa.

La concurrencia de la causa económica se desprende de la situación económica negativa que viene atravesando la Sociedad. Concretamente en el ejercicio 2011 las perdidas registradas ascienden a 28,8 millones de euros, de igual forma los resultados de ejercicios precedentes concretamente desde 2008 ascienden a 21,5 millones de euros, 2009 a 22,8 millones de euros, 2010 a 23,4 millones de euros, que se traducen en unas perdidas acumuladas al cierre del ejercicio 2011 de 87,12 millones de euros, circunstancia que sitúa a la Sociedad en una grave situación de desequilibrio patrimonial.

Este deterioro de la cuenta de resultados se debe principalmente al descenso del importe neto de la cifra de negocio (descenso en 'Ventas'), el incremento exponencial de gastos financieros y el mantenimiento de los gastos de estructura.

El sistema de percepción de ingresos del IWSA distingue entre un sistema de financiación de mercado (generación de ingresos propios) y un sistema de financiación pública (a través de encomiendas):

-Ventas, correspondiente a la vía de financiación de mercado (generación de ingresos propios):

El IVVSA funciona en el mercado inmobiliario privado, generando sus propios ingresos. Esta vía de 'autofinanciación' constituye la principal vía de ingreso del Instituto (en 2011 supuso más del 80% del total de ingresos percibidos).

Su evolución durante los últimos ejercicios evidencia un descenso del 50% si comparamos la cifra de 2011 respecto a 2008.

El estancamiento del mercado inmobiliario debido al exceso de inmuebles existente y descenso de demanda ha llevado a que la evolución de los ingresos sea claramente descendente.

-'Prestación de servicios', correspondiente a la vía de financiación pública o por encomienda: El IVVSA recibe ingresos a través de órdenes de ejecución encomendadas por distintas Consellerías para la cobertura del gasto de personal y demás gastos vinculados al servicio, que supone el resto de ingresos.

Lo realmente significativo, a parte del descenso que se produce en 2011 respecto al ejercicio 2010 y 2009, es que actualmente no existe encomienda formalizada para 2012 y por tanto no existe consignación económica alguna para este ejercicio.

En términos generales, se aprecia que en 2011 el importe neto de la cifra de negocios se ha visto reducido en un 35% respecto al 2010 y en un 50% si comparamos con 2008, debido fundamentalmente a la reducción de demanda y grave crisis que sufre el sector inmobiliario.

El Importe neto de la cifra de negocio se integra por Ventas y Prestación de servicios

Datos extraídos de cuenta de Resultados

Importe neto de la cifra de negocio

Ventas

Prestación de servicios

2008

53.677.315,44

51.151.489,69

2.525.825,75

2009

31.916.636

26.129.845

5.786.791

2010

39.228.163

33.520.490

5.707.673

2011

26.607.570

22.882.759

3.724.811

La concurrencia de la causa económica se aprecia desde una doble vertiente, la prevista en el artículo 5 1 del ET , en atención a que la Sociedad obtiene la mayor parte de sus ingresos del mercado y la obtención de financiación pública, disposición adicional vigésima del ET , derivada de la ausencia de consignación económica vinculada a la falta de formalización de encomiendas en el ejercicio 2012, y la insuficiente consignación económica para cubrir la totalidad de las actuaciones de mantenimiento y conservación del centro de gestión de patrimonio de vivienda pública.

Asimismo, la concurrencia de la causa productiva deriva fundamentalmente del descenso de actividad de promoción de suelo y vivienda provocado por la disminución de la demanda en el mercado inmobiliario y ausencia de encomiendas formalizadas.

Respecto a la actividad de promoción inmobiliaria, ésta ha centrado en los últimos años la actividad del IVVSA, por lo que la actual situación del sector inmobiliario ha tenido una importante repercusión en la Sociedad, que ha visto acumulado un elevado número de stock de inmuebles (304) que tienen difícil cabida en el mercado actual, además del descenso de actividad registrada en el IWSA derivado de la reducción del número de transacciones vinculadas al área de suelo y vivienda fundamentalmente, con la consecuente disminución de ingresos percibidos por esta línea de actividad.

En este sentido, los datos referidos a la evolución de venta de viviendas es el siguiente:

Evolución ventas

Viviendas

Garajes vinculados

Trasteros vinculados

Garajes libres

Trasteros libres

Locales

Total Inmuebles

2010

214

197

117

74

6

14

622

2011

148

144

95

9

1

9

406

Respecto a la promoción de suelo, el número de parcelas terminadas y pendiente de venta es superior al de promociones respecto a las que podría lleva a cabo algún tipo de actuación. En concreto, un total de 67 parcelas, cuya venta se ha pretendido en concurso público, sin haber recibido ofertas.

Además, respecto a las promociones que se encuentran en distintas fases de trámite, un total de 40 actuaciones de desarrollo de suelo, muchas de ellas son inviables por diversas cuestiones, vinculadas principalmente a la ausencia de demanda, pero también por motivos económicos, falta de financiación y por otras causas. Todo ello se ha visto agravado por las importantes dificultades económicas y de financiación que atraviesa el Instituto.

Así pues, la escasez de demanda de vivienda y elevada oferta de suelo existente, unido a una situación financiera que no permite licitar obras de urbanización y edificación, hace que no tenga sentido continuar generando más inmuebles y conlleva el abandono de la actividad vinculada a la promoción de vivienda y suelo y por tanto la desaparición de aquéllas unidades, áreas y direcciones vinculadas a la actividad que se abandona, así como el necesario dimensionamiento de aquéllas que sí permanecen pero que requieren de su ajuste a la

Junto a las causas antes mencionadas concurren otras de carácter organizativo, que se constatan en la necesidad de ajustar la plantilla a la realidad actual, adecuando los recursos humanos a la nueva estructura organizativa.

A pesar de las causas expuestas anteriormente, el IVVSA ha seguido con la misma organización, funcionamiento y volumen de personal, encontrándose actualmente con una plantilla sobredimensionada. La necesidad de dimensionar adecuadamente los recursos personales a la nueva estructura de forma que se acomode a la verdadera demanda de bienes y servicios conlleva la desaparición de determinadas áreas, unidades y direcciones.

Entre las Direcciones que se ven afectadas se encuentran las Direcciones de soporte de la Sociedad, que sirven de apoyo al resto de Direcciones, y por tanto la reducción de la actividad del IVVSA y la disminución del número de personal conlleva que su actividad se vea directamente afectada, disminuyendo su carga de trabajo.

Por este motivo se hace necesario ajustar dichas Direcciones a las nuevas funciones derivadas de las necesidades actuales de la Sociedad, así como a la nueva plantilla del resto de áreas de negocio a las que prestan soporte.

En lo que se refiere a la Dirección de Organización y Sistemas a la que Ud. se encuentra adscrito, y que se estructura en dos departamentos: Sistemas (que presta soporte y configuración a todo hardware en las organización, soporte técnico de los equipos informáticos, así como mantenimiento y configuración de dispositivos) y Análisis y Programación (que atiende las necesidades del software y programación de aplicaciones), como Ud. bien sabe, su actividad y volumen de incidencias depende directamente del volumen de actividad de la Sociedad y número de equipos y usuarios. Por tanto, la reducción en la actividad del IVVSA y la disminución de la plantilla provoca que la carga de trabajo se reduzca significativamente, a lo que se une el descenso de tareas de desarrollo de nuevas aplicaciones hasta el punto de no estar previsto el desarrollo de nuevas aplicaciones.

Lo anterior supone que la plantilla de esta Dirección deba ajustarse a la carga de trabajo efectiva y derivada del nuevo dimensionamiento, de forma que se mantendrá un equipo formado por un 'Responsable especialista en Análisis y Sistemas, así como 5 Titulados Superiores. Todos ellos quedarán adscritos, por una cuestión de eficiencia, a una nueva Dirección de Organización y Gestión, dirigida por el Adjunto Gerente, del que dependerán además del archivo y registro, 3 departamentos: Informática (actual Dirección de Organización y Sistemas); Presupuesto, Control Interno y Facturación así como Administración Económica y Planificación Financiera (estas dos últimos, anterior Dirección Económico-Financiera). Para la determinación de las personas adscritas al nuevo departamento de Informática, se ha acudido principalmente a criterios de experiencia, titulación y conocimientos específicos, polivalencia, tareas llevadas a cabo, conocimiento de programas específicos, capacidad de reciclaje y adaptación, dada la especial tecnicidad y peculiaridades de estas tareas, y todo ello a fin de dar adecuada cobertura y servicio al IVVSA.

En este contexto, y bajo criterios de racionalización, se pone de manifiesto la necesidad de dimensionar la estructura organizativa del IVVSA con el fin de prestar un servicio eficaz y garantizar su viabilidad.

Dicho lo anterior, la Sociedad pone a su disposición en este momento la cantidad de 27.252,72 Euros mediante transferencia efectuada en la cuenta en la que viene percibiendo su retribución, correspondientes a la indemnización de 20 días de salario por año trabajado con un límite máximo de 12 mensualidades, teniendo en cuenta su salario actual 2.271,06 Euros y antigüedad en la Sociedad 12/04/1994, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 del ET . Se acompaña a la presente comunicación justificante de la transferencia bancaria efectuada.

Asimismo, ponemos a su disposición en este mismo acto la correspondiente liquidación de haberes y finiquito.

En todo caso, en este acto se le hace entrega de la copia del acuerdo de fecha 4 de mayo de 2012 suscrito entre la Sociedad y los representantes legales de los trabajadores que contempla las medidas sociales de acompañamiento a los efectos oportunos, pudiendo dirigirse al Departamento de RRHH de esta Sociedad para cualquier duda o aclaración.

Sin otro particular y agradeciéndole encarecidamente los servicios prestados hasta la fecha, le ruego firme el presente a los únicos efectos de tenerle por notificado/a.

SEXTO.- Que las funciones encomendadas al puesto de trabajo de oficial Administrativo de Telefonica eran: resolver y gestionar las averías con los teléfonos fijos, móviles, centralitas telefónicas y teléfonos en promociones propias, bien personalmente, bien contactando con los organismos encargados: Telefónica, Dirección General de Modernización etc. Efectuar el siguimiento y control de los conceptos de cargo en las facturas de telefonía

(Doc nº 5 actor)

Que por D. Prudencio se certifica que el demandante ha realizado las siguientes funciones:

DEPARTAMENTO DE RECURSOS HUMANOS:

-Mantenimiento integral de los edificios de oficinas del IVVSA, tanto de electricidad, aire acondicionado, mobiliario fontanería, telefonía, ascensores yde las salas multimedia y de prensa de las sedes del IVVSA.

-Registro de entrada.

-Gestor de asuntos externos.

DEPARTAMENTO DE ORGANIZACIÓN Y SISTEMAS:

-Responsable de telefonía fija (CETESI).

-Coordinador de móviles.

-Responsable de Salas Multimedia y Prensa, siendo además el operador de los equipos de las mismas. Dentro de las funciones asignadas como tal, se englobaban las siguientes:

-Preparación de ésta para Cursos Formativos y coordinación con las diferentes Academias. Asistencia a las Aperturas de Plicas. Asistencia a las Ruedas de Prensa. Asistencia a las Presentaciones. Asistencia a las Exposiciones. Asistencia a la entrega de Viviendas Públicas.

(Doc nº 8 actor y testifical Sr. Alonso )

SEPTIMO.- Que el codemandado D. Jose Pablo , inicio su relación laboral con la empresa IVVSA en fecha 1-7-90, y es licenciado en informática (especialidad gestión)

(Doc nº 4 y 5 empresa)

D. Donato , tiene el titulo de graduado escolar.

(Doc nº 8 empresa)

OCTAVO.- Que en la memoria explicativa, en relación con el departamento de Organización y Sistema se hacia constar, que estaba formado por 22 trabajadores, mas un trabajador jubilado parcialmente, estructurado en 2 departamentos: Sistemas y Análisis y programación de aplicaciones. Que el dimensionamiento tendrá en cuenta el volumen de trabajo asociado a las funciones de soporte de equipos teniendo en cuenta la reducción del nº de usuarios derivados de la reducción de la plantilla, reduciéndose significativamente el volumen de trabajo. Se mantendrá un total de 4 trabajadores informáticos, uno de ello será el responsable y de los 3 restantes, 1 se encargara del sistema y los otros 2 de análisis y programación.

(Doc nº D 1 empresa)

NOVENO.- Que anteriormente al ERE la empresa estaba formada por 12 Direcciones, y tras la adopción de este, pasa a estar formada por 4 Direcciones, que son además de la Gerencia: Dirección de Organización y Gestión, Dirección Agencia Valenciana de Alquiler, Dirección de Edificación, Conservación y la Dirección del Centro de Gestión de Vivienda Pública.

El departamento de Organización y Gestión queda dirigido por el Adjunto-Gerente, del que dependen además del archivo y registro 3 departamentos: Informática (con anterioridad al ERE Organización y Sistemas); Presupuestos, Control Interno, Facturación y Administración Económica y Planificación financiera.

(Doc nº D1 empresa y nº 3 empresa y nº 11 actor)

DÉCIMO.- Que el Sr. Jose Pablo se integra en el Departamento de Organización y Gestión-Informática, compuesta por 5 trabajadores titulados superiores y un responsable del departamento.

(Doc 3 empresa y 11 actor)

UNDÉCIMO.-El Importe neto de la cifra de negocios del IVVSA que se integra por Ventas y Prestación de servicios correspondiente a los ejercicios 2008 a 2011 es el siguiente:

Importe neto de la cifra de negocios

Ventas

Prestación servicios

Pérdidas

2008

53.677.315,44

51.151.489,69

2.525.825,75

21.082.805

2009

31.916.636

26.129.845

5.788.791

22.808.517

2010

39.228.163

33.520.490

5.707.673

23.422.004

2011

26.607.570

22.882.759

3.724.811

28.847.960

(Doc nº D 1, 2 y 4 empresa)

DUODECIMO .-Que conforme al balance de situación de la empresa IVVSA del año 2010 y 2011, las subvenciones, donaciones y legados recibidos fueron:

2010: 54.504.430€

2011: 52.005.272€

(Doc nº 6 actor y nº D 2 empresa)

DECIMOTERCERO. -Que conforme al cuadro de financiación- Presupuestos de la Generalitat Valenciana para el año 2012 el presupuesto del IVVSA procedía de:

Financiación propia + fondo maniobra: 80.680,29€ Transferencias Generalitat: 290€

Total del presupuesto: 80.970,29€

(Doc nº 7 actor)

DECIMOCUARTO.- Que aproximadamente de los ingresos y financiación del IVVSA, el 80% procede de su actividad de promotor del suelo y vivienda; esto es, de operaciones de mercado.

(Doc nº 1 y D 2 empresa)

DECIMOQUINTO.- Los datos referidos a la evolución de venta de viviendas son los siguientes:

Viviendas

Garajes vinculados

Trasteros

Garajes libres

Trasteros libres

Locales

Total Inmuebles

2010

214

197

117

74

6

14

622

2011

148

144

95

9

1

9

406

(Doc nº D-2 empresa)

DECIMOSEXTO .-Que en el año 2012 no se ha formalizado ninguna encomienda.

(Doc nº D-2 empresa)

DECIMOSEPTIMO.- Que el EIGE va ser la empresa sucesora del IVVSA.

DECIMOCTAVO.-Se dan por reproducidos las declaraciones anuales de operaciones con terceros, modelo 347 que obra como doc nº I de la empresa

DECIMONOVENO.- Que el importe del preaviso asciende a la cantidad no controvertida de 1.135,53€.

VIGESIMO .-Que, el demandante no es, ni ha sido representante sindical o unitario de los trabajadores, en el año anterior al despido.

VIGESIMOPRIMERO. -Que interpuesta papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el día 31 de mayo de 2012, el acto se celebró el 9 de julio de 2012, con resultado de intentado sin efecto, presentándose la demanda el día 22 de junio de 2012.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por el letrado de la Generalitat. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la pretensión actora y declaró la procedencia del despido notificado por la empresa en fecha 21-5-2012, extinguiendo su contrato y absolvió a los demandados, interpone recurso de suplicación la parte actora, siendo impugnado el recurso por la empresa demandada y en el primer motivo del recurso se postula con amparo procesal en el artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la modificación de los hechos declarados probados y en concreto se pretende la supresión/eliminación de los hechos probados decimocuarto, decimoquinto y decimosexto, respecto del hecho probado decimocuarto en lo relativo a que el 80 % de los ingresos y financiación del IVVSA procede de operaciones de mercado sostiene que no es cierto y que se contradice con los hechos doce y trece, y lo considera una mera especulación. La supresión de este ordinal no puede alcanzar éxito por cuanto no se aprecia directamente sin necesidad de conjeturas la contradicción que se alega, ni puede fundamentarse la revisión bajo la simple alegación de contradicción sino que debe basarse en prueba idónea, y tampoco puede basarse la variación fáctica en la inexistencia de pruebas demostrativas del hecho declarado probado como tiene reiteradamente dicho el Tribunal Supremo, siempre, claro está, que exista un mínimo de actividad probatoria como ocurre en el presente supuesto. Respecto de los hechos probados quince y dieciséis tampoco procede su eliminación basado en la inexistencia de pruebas o en la simple alegación de que no puede extraerse la conclusión que en los mismos se dispone de los documentos en que se basa porque establecer tal conclusión corresponde al Juzgador 'a quo', y a la parte le corresponde acreditar el error del juzgador, que ha de ser irrefutable, indiscutible lo que no hace y como antes se indicó para el otro hecho que se pretende eliminar tampoco puede basarse la variación fáctica en la inexistencia de pruebas demostrativas del hecho declarado probado como tiene reiteradamente dicho el Tribunal Supremo, siempre, claro está, que exista un mínimo de actividad probatoria como ocurre en el presente supuesto.

SEGUNDO.- Respecto del derecho, denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que en la sentencia impugnada se ha producido aplicación indebida de lo dispuesto en los artículos 120 a 123 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con los requisitos formales que debe incluir la comunicación de despido establecidos en el artículo 53 del E.T . en relación con el artículo 51.4 del E.T ., alegando, en síntesis, que se ha incumplido por parte del IVVSA el mandado legal de presentar trimestralmente, en el caso de pérdidas, ante la Conselleria de Hacienda una serie de documentación relativas a la gestión, plan de saneamiento, información contable y relación de puestos de trabajo, para conocer la real y efectiva situación de la empresa, habiéndose producido el procedimiento de despido colectivo en el IVVSA a pesar de la ausencia de dicha documentación. Esta alegación de la parte recurrente no encuentra respaldo en los hechos declarados probados, y no constan acreditados los extremos necesarios para determinar si es cierta esta afirmación de parte.

Se alega que el R.D. Ley 3/2012 no se puede aplicar a las Administraciones Públicas o a las entidades/empresas a ellas vinculadas salvo que se financien mayoritariamente con operaciones del sector privado, lo que sostiene la parte recurrente no ocurre en el presente supuesto. Pero de la inalterada resultancia fáctica de la sentencia impugnada resulta acreditado que el 80 % de la actividad de la empresa y de su financiación provienen de operaciones de mercado, de su actividad de promotor del suelo y vivienda, como se expresa en el hecho probado trece, por lo que decae esta alegación.

Se invocan causas económicas, organizativas y productivas y la parte recurrente sostiene que no concurren en el presente supuesto, debiendo ser la empresa la que acredite su existencia, lo que no se desprende de su ramo de prueba. Respecto de esta cuestión no es suficiente que la parte simplemente lo alegue, se hace necesario que por su parte se desvirtúen las afirmaciones fácticas y jurídicas que contiene la sentencia respecto de tal cuestión, lo que no hace, con el fin de acreditar lo que alega, por lo que debe estarse a lo establecido en la sentencia impugnada. Sin olvidar lo que ya ha anticipado esta Sala a propósito de esta cuestión en su sentencia de 14 de enero de 2014, Rec. Suplicación 2484/13 :

'2. Es evidente que el motivo no puede prosperar. Esta Sala ya se ha pronunciado en diversas sentencias, como las de 2 de mayo de 2013 (rs.561/2013 ) y 3 de diciembre de 2013 (rs.2045/2013 ), sobre la legalidad del despido colectivo acometido por el IVVSA. Por tanto, acreditadas las causas económicas invocadas para producirlo, ningún ámbito de la empresa se puede considerar ajeno a esa situación económica negativa a que se refiere el artículo 51.1 del ET . Al menos desde el año 2002 la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene diferenciando las causas económicas del resto, es decir, de las técnicas, organizativas y de producción, entendiendo que si bien estas últimas se pueden circunscribir a un ámbito de la empresa, no ocurre lo mismo con las económicas que afectan a la empresa en su conjunto. Así, en la STS de 21 de junio de 2002 (rcud.1270/1999 ) se decía lo siguiente: '1) El art. 52.c) ET separa claramente las causas económicas de las causas técnicas, organizativas y de producción, valorando de distinta manera los hechos constitutivos de las mismas, y sin perjuicio de que en determinadas situaciones puedan concurrir varias de ellas a un tiempo ( STS 14-6-1996 , STS 6-4- 2000). 2) Las causas económicas se refieren a la rentabilidad de la empresa, manifestándose como situación de pérdidas o desequilibrios financieros globales, mientras que las restantes causas tienen su origen en sectores o aspectos limitados de la vida de la empresa, manifestándose como desajuste entre los medios humanos y materiales de que dispone la empresa y las necesidades de la empresa o las conveniencias de 'una mejor organización de los recursos' ( STS 14-6-1996 , STS 13-2- 2002, STS 19-3-2002 )'. Por tanto, si la situación económica de la empresa es negativa, las medidas empresariales a adoptar, entre ellas la reducción de plantilla, pueden afectar a cualquier ámbito de aquella, siendo facultad del empresario la elección de la medida que considere más oportuna para solventar la situación de crisis. En este mismo sentido se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de septiembre de 2013 (rco. 11/2013 ) al señalar que 'el legislador de 2012 ha querido además, y así lo ha hecho constar en la exposición de motivos de la Ley 3/2012 (apartado V), que los órganos jurisdiccionales encargados del enjuiciamiento de los despidos colectivos no sustituyan al empresario en la elección de las medidas concretas a adoptar, limitando su control a verificar que las económicas alegadas existen, que tienen seriedad suficiente para justificar una reestructuración de los objetivos y de os recursos productivos de la empresa, que no son por tanto un pretexto o excusa para despedir, y que la supresión o amortización de puestos de trabajo acordada es una medida apropiada ( o una de las medidas apropiadas) para hacerles frente. En definitiva, en contra de lo que han alegado en el caso las partes demandantes, no corresponde en el derecho vigente a los órganos jurisdiccionales, al valorar las causas de los despido económicos, efectuar un juicio de proporcionalidad en el sentido técnico-jurídico de la expresión, el cual presupone una valoración del carácter indispensable de la decisión adoptada, sino un juicio de adecuación más limitado, que comprueba la existencia de la causa o causas alegadas, su pertenencia el atipo legal descrito en el artículo 51 ET , y la idoneidad de las mismas en términos de gestión empresarial en orden a justificar los ceses acordados'.

Continua el recurso indicando que en la carta de despido se mencionan las causas de forma genérica, ambigua e indeterminada, hasta tal punto que en ocasiones se crea una situación de inseguridad jurídica e indefensión al trabajador porque desconoce las causas concretas que le afectan a él directamente. En la carta de despido que recibe el trabajador no se especifica porque debe ser él el afectado y no otro trabajador, lo que le causa indefensión jurídica y no se respetan los criterios de selección de personal establecidos en el despido colectivo, ya que los mismos no se reflejan debidamente en la carta de despido.

Respecto de la alegación de que en la carta de despido se mencionan las causas de forma genérica, ambigua e indeterminada, debe tenerse en cuenta que atendido el contenido de la carta de despido no puede llegarse a la conclusión de que la misma es genérica ya que se utilizan expresiones con el detalle suficiente para que permitan al trabajador comprender sin dudas racionales los hechos a los que se refieren, y con los detalles necesarios para valorar la situación concreta que se le presenta, sin olvidar que como se expresa en la carta de cese se le hace entrega de copia del acuerdo de fecha 4 de mayo de 2012 suscrito entre la empresa y los representantes legales de los trabajadores y que puede dirigirse al Departamento de RRHH de la empresa para cualquier duda o aclaración.

En relación a la alegación de que en la carta de despido no se mencionan las causas concretas que le afectan a él directamente y que pueden posibilitar la extinción de su contrato de trabajo, debe recordarse que en la carta de despido se analiza la situación del Departamento en el que el actor se encuentra adscrito y su situación en el mismo y como se va a reestructurar y el modo en que le va a afectar, por lo que no se la ha causado indefensión alguna para poder alegar lo que a su derecho pudo convenir como efectivamente ha hecho. En la misma línea se denuncia que en la carta de despido que recibe el trabajador no se especifica porque debe ser él el afectado y no otro trabajador, lo que sostiene le causa indefensión jurídica y no se respetan los criterios de selección de personal establecidos en el despido colectivo, ya que los mismos no se reflejan debidamente en la carta de despido. La carta de despido sí bien a propósito de esta cuestión no contiene un detalle pormenorizado si que es lo suficiente para que el trabajador conozca sin dudas racionales los hechos que le van afectar y además se indica en la referida carta el criterio que se ha seguido para determinar las personas que van a quedar adscritas al nuevo departamento.

A propósito de esta cuestión debe recordarse que en la sentencia de esta Sala de 14 de enero de 2014, Recurso de suplicación 2484/2013 , ya se indicaba: ' A efectos de resolver tales motivos conviene recordar que estos criterios de selección se contienen en la memoria explicativa presentada por el IVSSA y se resumen en lo siguiente:

a) El criterio principal es el de la pertenencia a las distintas direcciones, departamentos o unidades de trabajo que se vean afectadas con su eliminación (que se enumeran en el documento), así como la pertenencia a las órdenes de ejecución (encomienda). Pero este criterio tiene una salvedad que se expresa del siguiente modo: 'sin perjuicio de lo anterior, en determinados supuestos excepcionales en los que en principio el trabajador quedaría afecto a la extinción en base a su vinculación a direcciones, departamentos o unidades que se suprimen, podrá hacerse prevalecer criterios de experiencia y polivalencia, a fin de realizar una adecuada reestructuración del IVVSA en su conjunto, primando criterios de experiencia y polivalencia de los trabajadores, en los términos indicados en el siguiente apartado'.

b) También se fija un criterio para 'las direcciones, departamentos o unidades de trabajo que se mantienen y que serán objeto de reestructuración dirigido a su adecuado dimensionamiento'. En ellas, 'se tendrán en cuenta como criterios: la experiencia profesional de los trabajadores y los años de experiencia en el IVVSA, así como su polivalencia funcional, perfil y capacidades técnicas específicas para las áreas y puestos de trabajo que se quieren conservar tras la adopción de la medida extintiva, pertenencia a una categoría o grupo profesional, adscripción geográfica a los centros de Valencia, Castellón y Alicante, y todo ello vinculado a una estructura de costes sostenible. Se tendrá en cuenta la experiencia y polivalencia de los trabajadores y que haya podido observarse en el IVVSA durante su prestación de servicios en el Instituto.'

3. De lo expuesto se pueden extraer dos conclusiones iniciales: a) que se establecieron y acordaron unos criterios para la selección de los trabajadores afectados por el despido, en los términos exigidos por el artículo 51.2 del ET ; y b) que estos criterios permitían un cierto margen de discrecionalidad sobre la base de la valoración de la experiencia profesional, de los años de trabajo en el IVVSA y de la polivalencia funcional y capacidades técnicas específicas de los trabajadores que pudieran resultar afectados'.

A partir de estos parámetros la sentencia recurrida analiza la preferencia reclamada por el demandante respecto del codemandado para llegar a la conclusión de que se respetaron los criterios pactados. Conclusión que esta Sala comparte al no haber sido desvirtuada en sede del presente recurso. Y así, en función del criterio aplicable resulta que el actor era oficial administrativo, sin titulación superior solo graduado escolar, mientras que la otra persona que realiza ahora sus funciones, el Sr. Jose Pablo , es ingeniero informático, con una antigüedad en la empresa de 1990, frente a la del actor que es del año 1994, por lo que como señala la sentencia impugnada se ajusta mejor al perfil al que se hace referencia en los criterios para la determinación de la persona que debe quedarse en la empresa, y por lo tanto tiene preferencia respecto del actor para conservar su puesto de trabajo.

Por último discrepa la parte recurrente por la negativa de la Juzgadora de Instancia a reconocer al actor su derecho a percibir las cantidades devengadas en concepto de preaviso por el simple hecho de encontrarnos ante un procedimiento de despido colectivo que ha finalizado con acuerdo, discrepando de la interpretación del artículo 53 del E.T . que no distingue entre que finalice o no con acuerdo el procedimiento de despido colectivo, por lo que interesa el reconocimiento de las cantidades reclamadas por dicho concepto. En este extremo el recurso debe ser estimado, de conformidad con lo ya establecido por esta Sala al resolver el recurso de suplicación 2617/2013, sentencia nº 63 de 2014, de 21 de enero de 2014 , si bien hay que tener en cuenta que el incumplimiento de dicho plazo no puede llevar aparejada la declaración de improcedencia del despido del demandante sino que la consecuencia de dicho incumplimiento ha de ser al igual que sucede cuando se incumple el plazo de preaviso en el despido objetivo por causas económicas, la condena de la empresa demandada al abono de los salarios correspondientes a los días de preaviso incumplidos que en el presente caso son quince, por lo que la indicada condena se ha de cifrar en 1.135,53 euros de acuerdo con el salario que se ha dejado acreditado en la resultancia fáctica de la sentencia de instancia y no ha sido modificada.

Así pues y por las razones expuestas, procede desestimar el recurso y confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia.

TERCERO. -De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Don Donato , frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número Once de los de Valencia, de fecha 27 de marzo de 2.013 , y en su consecuencia revocamos la sentencia impugnada en el sentido de condenar al Instituto Valenciano de la Vivienda, S.A. a abonar al demandante la cantidad de euros en concepto de indemnización por falta de preaviso, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2679 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.