Sentencia Social Nº 816/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 126/2014 de 17 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2012/0026319

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 126/14

Sentencia número: 816/14

S.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Presidente

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 126/14 formalizado por el Sr. Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha veinticinco de octubre de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social número 21 de MADRID , en sus autos número 140/12, seguidos a instancia de Dña. Raquel frente a los citados recurrentes, en reclamación sobre seguridad social, incapacidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO. Datos profesionales de la trabajadora demandante.

I. La actora, nacida el NUM000 .1962, figura afiliada a la seguridad social y, en la fecha del hecho causante en situación de alta en el Régimen General.

II. La profesión habitual de la demandante es la de agente de servicios auxiliares de Iberia, trabajo que consiste en: manipular equipajes, correo, mercancías, mobiliario y todo tipo de materiales para su transporte, localizar, recoger, controlar y entregar equipaje, correo, valija y mercancías, conducir, manejar, conectar y efectuar servidumbre de vehículos, preparar y controlar unidades de carga efectuando el cargado de pallets, trasladar pasajeros inválidos o enfermos en camillas o sillas de ruedas desde/hasta la butaca del avión, registrar mercancías y correo en documentos de control y puntear manifiestos de carga y documentación de correo, recepción, estiba, carga y descarga de aeronaves, colocación y retirada de calzos, pinzas, tapas y fundas en pista, manipular equipos de alimentación de potencia en tierra, situándolos en lugares apropiados, etc.

SEGUNDO. Expediente de incapacidad permanente.

I. Con fecha 02.10.2012, el Equipo de Valoración de Incapacidades emite dictamen propuesta donde reconoce las siguientes secuelas derivadas de enfermedad común: ' Síndrome subacromial derecho. Síndrome rotuliano izquierdo. Condromalacia grado III. Protusión discal C6-C7 con arterosis foraminal izquierda. Lumboartrosis leve-moderada L4-L5 y L5-S1'y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: ' las derivadas de su cuadro clínico residual' (en informe de síntesis se especifican: deberá evitar movimientos repetitivos por encima de 90º con MSD y posturas mantenidas de cuclillas) y propone la calificación de la trabajadora como no afecta a una incapacidad permanente.

II. El 08.10.2012, por la Directora Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Madrid se eleva a definitiva la propuesta, y en resolución de la misma fecha acuerda denegar la prestación por no ser invalidantes las dolencias que padece.

TERCERO. Circunstancias clínicas.

I. A la actora se le aprecian las siguientes dolencias: Síndrome subacromial derecho , conbalance articular limitado en todos los último grados de todos los arcos .Síndrome rotuliano izquierdo con condromalacia grado III con balance articular de las rodillas conservado, maniobras meniscales negativas, sin derrames y con fuerza normal. Hernia-protusión discal C6-C7 con estenosis foraminal derecha, y protusiones discales C4-C5 y C5-C6, con cervicalgia mecánica crónica. Leve protusión discal L3-L4 y L5-S1 y lumboartrosis leve L4-L5 y L5-S1 con anterolistesis grado I a la altura de L1, sin compromiso radicular y maniobras de lassegue y bragard negativas y lumbalgia mecánica crónica. Fibromialgia (18/18 puntos gatillo) en tratamiento y seguimiento por el servicio de reumatología desde el año 2007. Ansiedad esporádica reactiva.

II. Y las limitaciones funcionales siguientes: Limitación para la realización de actividades que requieran realizar esfuerzos importantes, sobrecargas de las articulaciones, cargas y descargas de peso, movimientos repetitivos y bipedestación o sedestación prolongada.

III. Entre los años 2003 y 2012 ha cursado numerosos procesos de incapacidad temporal (22), en los periodos y con los diagnósticos que constan en el hecho primero de la demanda que, exclusivamente en lo relativo a ese extremo, se tiene por reproducido.

CUARTO. Base reguladora.La base reguladora de la prestación de incapacidad total, derivada de enfermedad común, asciende a 1.231,95 euros mensuales.

QUINTO. Agotamiento de la vía administrativa previa.La actora interpuso reclamación previa frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 20.11.2012 que se desestima por resolución de fecha 05.12.2012.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, estimar y estimo la demandaformulada por Dª Raquel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURDAD SOCIAL, y, declarando que la actora está afecta a una incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, para la profesión de agente de servicios auxiliares, condeno a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la demandante una pensión del 55% de la base reguladora de 1.231,95 euros mensuales, con las revalorizaciones e incrementos reglamentarios, y efectos económicos de día siguiente a su cese en el trabajo.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por los demandados, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 3 de marzo de 2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 1 de octubre de 2014, señalándose el día 15 de octubre de 2014 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación el letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre del INSS y TGSS contra sentencia que estimó la demanda rectora de autos declarando a la trabajadora afecta de incapacidad permanente en el grado de total para su profesión de agente de servicios auxiliares, con derecho a una pensión del 55% de su base reguladora de 1.231,95 euros mes, con las revalorizaciones e incrementos legales correspondientes, y efectos económicos del día siguiente a su cese en el trabajo, enderezando el motivo inicial, con correcto amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS , a la revisión del relato fáctico, en concreto:

A). Para suprimir del hecho probado tercero I lo que sigue: 'Fibromialgia (18/18 puntos gatillo)'.

B). Sustituir el hecho probado tercero II, en el apartado relativo a las limitaciones, por la siguiente redacción alternativa:

' Y las limitaciones funcionales siguientes: evitará movimientos repetitivos por encima de 90º con el Miembro Superior Derecho y posturas mantenidas en cuclillas'.

SEGUNDO .- Como nos recuerda la doctrina jurisprudencial, de la que se ha hecho eco esta Sección de Sala en su sentencia de 24-4-2009, Recurso 5748/08 , sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias:

' a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, pues: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ).

Dicho esto, el motivo inicial de revisión claudica, puesto que la iudex a quo ha valorado la prueba con las amplias facultades que le reconoce el art. 97 LRJS , sin que pueda prevalecer el criterio subjetivo y parcial de la entidad gestora, en cuanto parte en el proceso, sobre el objetivo e imparcial de la juzgadora de instancia, en cuanto tercera ajena a la litis, sin que apreciemos, además, el error in facto denunciado, puesto que la fibromialgia aparece detectada en numerosos documentos incorporados en autos y por informe de la unidad del dolor, y lo mismo sucede en cuanto a las limitaciones funcionales, puesto que, además del informe médico de síntesis, obran en las actuaciones otros informes y pruebas que corroboran el relato judicial de instancia.

TERCERO .- El siguiente motivo, erróneamente ordenado por la recurrente como tercero, cuando en realidad es el segundo, ya en sede del Derecho aplicado, denuncia infracción del art. 137.4 LGSS y doctrina judicial asociada, haciendo valer, en esencia de su alegato, determinadas funciones de agente de servicios auxiliares recogidas en el XIV Convenio Colectivo de Iberia Líneas Aéreas de España y su personal de tierra, pueden ser realizadas por la actora, tales como las de registro, utilización de fotocopiadoras, complementarias de oficinas y conducir vehículos.

CUARTO .- En su modalidad contributiva, es incapacidad permanente, como expresa el art. 136 LGSS , la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-. ( STSJ Extremadura 10-6-05, rec. 203/05 , STSJ Navarra 31-10-03, rec. 334/03 , STSJ Madrid 25-7-03, rec. 2949/03 , STSJ Castilla-La Mancha 28-12-01, rec. 1024/01 , STSJ Cataluña 31-1-00, rec. 2013/99 , STSJ Extremadura 13-4- 98, rec. 216/98 .

Debe valorarse el binomio lesiones-función, de manera que la invalidez supone situación individualizada para cada sujeto, dado que se valora una capacidad concreta, para un trabajo concreto, en un sujeto concreto y en un momento concreto. ( STSJ Valencia 25-2-92, rec. 1489/90 ).

En la valoración de las lesiones que conforman las reducciones anatómicas funcionales graves, con incidencia en la capacidad de trabajo, no cabe tener en cuenta otros aspectos ajenos al factor sicofísico de alteración de la salud, como serían, por ejemplo, las deficiencias culturales, conflictos de carácter familiar, la edad como obstáculo para acceder al mercado de trabajo, ya que las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya vienen contempladas en nuestras leyes, las cuales han establecido que, de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad total por un régimen de Seguridad Social protector de los trabajadores asalariados, dé lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, ( STSJ País Vasco, 20-6-2000, rec. 839/2000, AS 2000/3090 ) de tal forma que se percibe calculada en función del 75% de la base reguladora, en lugar de hacerlo con el 55% de la misma. ( Art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio en relación con el art. 139.2 LGSS ).

QUINTO .- Reiterada doctrina judicial ( TSJ Madrid 30-5-05, rec.1153/05 ,) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos:

A).La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B).Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D).No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E).Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es ,susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00 ).

SEXTO .- En el caso presente, partiendo de las funciones propias de una agente de servicios auxiliares de Iberia, recogidas en el hecho probado primero apartado II (cuya revisión no se ha pedido), puestas en conexión con las dolencias y limitaciones que aparecen recogidas en el hecho probado tercero, el grado de IPT reconocido por la sentencia de instancia es ajustado a Derecho, ya que el síndrome rotuliano izquierdo con condromalacia grado III, la hernia y protusiones discales, unidas a la lumboartrosis, lumbalgia mecánica crónica y fibromialgia (18/18 puntos de gatillo), le impiden realizar el núcleo de las tareas de su profesión, ya que sus dolencias contraindican con la realización de actividades que entrañen esfuerzos importantes, sobrecarga de articulaciones, cargas y descargas de peso, movimientos repetitivos y bipedestación o sedestación prolongada, requerimientos que son consustanciales o inherentes a la mayor parte de las funciones de una agente de servicios auxiliares, entre las que destacan la carga y descarga de equipajes, correo, mercancías y todo tipo de materiales, esfuerzos que la actora no puede realizar, ni tampoco llevar a cabo movimientos repetitivos, fundamentalmente con el miembro superior derecho, tan es así que son numerosos los procesos de IT, un total de 22, entre los años 2003 y 2012, evidenciándose con ello su trabajo es incompatible con su situación clínica. Lo que no puede hacer la recurrente es seleccionar a su propia conveniencia las funciones de la categoría profesional de la actora, por cuanto la profesión habitual no es coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, ( STS 27-6-04, rec. 998/04 ) sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y al que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional. ( STSJ Madrid 7-7-03, rec. 2172/03 ).

Sin que haya lugar a la imposición de costas solicitada por la actora en su escrito de impugnación, pues para que excepcionalmente proceda la condena en costas de una Entidad Gestora, que goza por Ley del beneficio de justicia gratuita (como ha reconocido el Tribunal Supremo entre otras, en sus sentencias de 22 de octubre de 1.993 , 15 de febrero de 1.993 , 1 de julio de 1.993 , 25 de septiembre de 1.993 , 20 de noviembre de 1.993 , 20 de diciembre de 1.993 y 21 de septiembre de 1.994 y lo dispone el artículo 59.3 de la Ley General de la Seguridad Social ) debe existir una conducta por esta que demuestre una actuación temeraria, y ello no concurre en el caso de la sentencia recurrida.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha veinticinco de octubre de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social número 21 de MADRID , en sus autos número 140/12, seguidos a instancia de Dña. Raquel frente a los citados recurrentes, en reclamación sobre seguridad social, incapacidad. En su consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en Paseo del General Martínez Campos 35, de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.