Sentencia SOCIAL Nº 816/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 329/2019 de 29 de Julio de 2019

Encabezamiento

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Sección: ARM
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000329/2019
NIG: 3501744420180000428
Materia: Derechos-cantidad
Resolución:Sentencia 000816/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000400/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario
Recurrente: Carlos Manuel ; Abogado: LARA PERERA AZURMENDI
Recurrido: CONSORCIO ABASTECIMIENTO DE AGUAS DE FUERTEVENTURA (CAAF); Abogado: JOSE MANUEL
HERNANDEZ SUAREZ
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de julio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000329/2019, interpuesto por D. Carlos Manuel , frente a sentencia
del Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario los

Autos Nº 0000400/2018 en reclamación de Derechos-cantidad siendo Ponente el ILTMO. SR. D. HUMBERTO
GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Carlos Manuel , en reclamación de Derechos- cantidad siendo demandado el CONSORCIO ABASTECIMIENTO DE AGUAS DE FUERTEVENTURA (CAAF) y FOGASA.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: ÚNICO. De la relación de hechos declarados probados en la sentencia firme nº 22/2018 dictada por este juzgado el día diecinueve de enero de dos mil dieciocho en los autos procedimiento sobre despido nº 1342/2016, seguido entre las mismas partes litigantes, cabe recoger: .Hecho Probado Primero. 'De la relación de hechos declarados probados en la sentencia nº 44/2016 dictada por este juzgado en los autos nº 52/2015 sobre despido, seguidos entre las mismas partes litigantes, ratificada sin alteración de los hechos declarados probados por la STSJ de Canarias-Las Palmas nº rec. 55/2016, de 26 de septiembre, cabe recoger: '.Hecho Probado Primero. 'D. Carlos Manuel .ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada CONSORCIO DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS DE FUERTEVENTURA, con CIF P 3500005H, con antigüedad 04/07/2005, categoría profesional de Oficial de Segunda. El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de Delegado Sindical ni miembro del Comité de Empresa'; .Hecho Probado Segundo. 'El salario día del trabajador asciende a la cantidad de 61,21 € brutos con prorrata de pagas extras'; .Hecho Probado Tercero. 'Al trabajador, previa denegación por el EVI, por Sentencia de este Juzgado de fecha 09/12/2014 , autos 365/2014, se le reconoció en situación de Incapacidad Permanente Total (IPT) para su profesión habitual derivada de enfermedad común'; .Hecho Probado Cuarto. 'El actor inició nuevos proceso de IT en fechas 30/07/2013 y 27/11/2013, prorrogadas por resolución del INSS hasta el 22/12/2014, notificada a la empresa en fecha 02/01/2014, por 180 días desde el 01/01/2015, en la modalidad de pago directo 'sin que proceda efectuar descuento alguno por la incapacidad temporal de este trabajador en los documentos de cotización a la Seguridad Social'; .Hecho Probado Quinto. 'El trabajador fue ingresado en el Hospital Universitario Materno Infantil y dado de alta hospitalaria para traslado a domicilio en fecha 24/3/2015'; .Hecho Probado Sexto. 'En fecha 17/12/2014 el trabajador presenta escrito a la empresa solicitando acogerse al derecho que le asiste en virtud del art. 20 del XI Convenio Colectivo de aplicación'; .Hecho Probado Séptimo. 'En fecha 20/12/2014 el actor es dado de baja en la Seguridad Social por 'pase a situación de pensionista'; .Hecho Probado Octavo.

'En fecha 16/01/2015 el trabajador presenta a la empresa Reclamación Previa, al considerarse despedido al haber cursado la empresa su baja en la Seguridad Social'; .Hecho Probado Noveno. 'En fecha 19/02/2015, por el Consorcio demandado se dicta resolución, la cual consta en autos por lo que se da íntegramente por reproducida, con la siguiente resolución: 'HE RESUELTO: 1.- Acordar la estimación parcial de la reclamación administrativa previa en la vía jurisdiccional interpuesta por Don Agapito con fecha 16 de enero de 2.015 y registro de entrada nº 33, condicionado a que el reclamante acredite estar en condiciones de ocuparlo, a cuyo efecto será inmediatamente convocado para examinar su actual estado de salud y su correlativa idoneidad para ocupar el puesto de auxiliar administrativo..'; .Hecho Probado Décimo. 'Con fecha de 19/03/2015 el Consorcio demandado remite escrito al trabajador considerando que a la vista la resolución del INSS de prórroga de la IT del trabajador desde el 02/01/2015 por un periodo de 180 días en la modalidad de pago directo, y que el Servicio de Prevención Ajeno informa que solo puede examinar el estado de salud el personal que se encuentre en activo, no siendo la situación del trabajador, a fin de reincorporarle a la empresa como auxiliar administrativo solicitado como de readaptación por invalidez, solicitan presente informes favorables del INSS o quien corresponda, para ocupar el nuevo puesto de trabajo en los términos del art. 20 del Convenio Colectivo'; .Hecho Probado Undécimo. 'Con fecha 27 de marzo de 2.015 el actor presentó nuevo escrito al Consorcio aportando informe médico en el que consta que ha estado ingresado y fue operado habiéndole dado el alta el hospital en fecha 19/03/2015'; .Hecho Probado Duodécimo. 'El art. 20 del IX Convenio Colectivo del Personal Laboral del Consorcio de Abastecimientos de Agua de Fuerteventura , recoge el derecho de los trabajadores que estén en situación de IPT se le dé una nueva categoría y puesto de trabajo acorde con su situación física'; .Hecho Probado Segundo. 'El día catorce de noviembre de dos mil dieciséis tuvo entrada en el registro del C.A.A.F. un escrito presentado por el actor -quien no consta que haya ostentado la condición de representante de los trabajadores o de delegado sindical- por medio del que exponía que '.habiéndome sido notificada en fecha 08.11.2016 la sentencia del Tribunal Superior.en materia de despido, y siendo voluntad de esta parte cumplir con el fallo de la misma...' solicitaba 'Se me tenga por presentado este escrito instando la reincorporación a la empresa aportando así mismo, la sentencia de instancia a los efectos de acreditar como hecho probado, mi aptitud física como APTA para solicitar mi reingreso.ruego se me informe por esta mercantil; la fecha, puesto de trabajo, categoría y turno al que me encuentro adscrito, con los correspondientes efectos inherentes.' Por medio de resolución dictada por la D.P. del I.N.S.S. con fecha de salida de siete de septiembre de dos mil diecisiete se resolvió modificar el grado de incapacidad que tenía el actor, pasando a ser perceptor de pensión de IPAbsoluta de acuerdo a una base reguladora de 1.556,12 € con fecha inicial de liquidación de uno de agosto de dos mil diecisiete, si bien con efectos prestacionales de veintiuno de diciembre de dos mil catorce'.

En el fallo de la sentencia de instancia se dispuso 'Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda formulada por don Antonio Javier Ravelo Umpiérrez, quien ha actuado en representación de DON Carlos Manuel , frente al CONSORCIO DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS A FUERTEVENTURA, ABSOLVIENDO a éste de las pretensiones deducidas en su contra'.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda formulada por la letrado doña Lara Perera Azurmendi en nombre de DON Carlos Manuel frente al CONSORCIO DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS DE FUERTEVENTURA, ABSOLVIENDO a éste de las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Carlos Manuel , siendo impugnado de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Señalándose para votación y fallo el día 18 de junio de 2019.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de la parte actora quien reclama, con fundamento en el artículo 20 del convenio colectivo una indemnización de daños y perjuicios por no haber sido reincorporado a otro puesto de trabajo apto y compatible con la incapacidad permanente total reconocida judicialmente.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso con base en un único motivo de censura jurídica.

Se opone a la admisión del recurso la demandada impugnante, alegando que no se cita el precepto legal infringido, lo que implica el incumplimiento del artículo 196 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Sin embargo, partiendo del principio 'pro actione', la impugnación ha de desestimarse, pues la lectura del recurso pone de manifiesto que la censura jurídica es la infracción del artículo 20 del Convenio Colectivo, sobre el que versa toda la alegación contenida en aquél, apareciendo, incluso, expresamente citado al folio 4 del escrito del recurso.

Fundamenta, pues, la parte recurrente su recurso en la infracción del artículo 20 del convenio colectivo de empresa, que según el citado recurso, obligaba a la empresa a readmitir al trabajador, declarado en situación de incapacidad permanente total, y a darle un puesto de trabajo adecuado a sus limitaciones.

Para dar solución al motivo así planteado hay que partir de los siguientes datos: el artículo 20 del convenio colectivo establece: '..Todo el personal de la empresa que sea declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual tendrá derecho a que por la empresa se le dé una nueva categoría y puesto de trabajo acorde con su situación física. Dicha obligación por parte de la empresa cesará desde el momento en que existan en la misma de un 10% de trabajadores de plantilla readaptados por invalidez. El trabajador readaptado percibirá además de la pensión que en su caso le abone la Seguridad Social, la retribución correspondiente a la categoría a que sea destinado...'.

el actor fue dado de baja médica el 18 de junio de 2013, siendo denegada la invalidez permanente, por resolución de fecha 4 de noviembre de 2013 del EVI.

impugnada la misma, el 9 de diciembre de 2014 se dictó sentencia por el social de Fuerteventura (autos 1671/2013) que declaró al actor en situación de incapacidad permanente total.

con fundamento en dicha sentencia, el actor el 17 de diciembre de 2014 pidió la aplicación a la empresa del artículo 20 citado.

el 16 de enero de 2015 el actor presentó escrito ante la empresa, diciendo que había sido dado de baja en la Seguridad Social, y que pedía la reincorporación.

el 19 de febrero de 2015 la demandada estimó la reclamación anterior y acordó readmitir al actor, condicionado a que acreditase estar en situación de ocuparlo.

entretanto el actor inició nuevos procesos de incapacidad temporal, pasando el 1 de enero de 2015 a situación de pago directo, durante 180 días, siendo objeto de un ingreso hospitalario que concluyó el 24 de marzo de 2015 con traslado a su domicilio.

el actor fue reincorporado el 27 de octubre de 2015.

el 19 de enero de 2015 el actor accionó por despido, considerando que la baja producida en la Seguridad Social constituía un despido.

en los autos 52/2015 por el social número 2 de Arrecife se dictó el 24 de febrero de 2016 sentencia que desestimó la demanda.

En dicha sentencia se afirma: '...El único objeto de controversia es si el trabajador ha sido 'despedido' en fecha 20/12/2014 como afirma, cuando fue dado de baja en su vida laboral como 'paso a pensionista' o no ha existido despido, como afirma la empresa ya que a tal fecha tenía que darle de baja por dicha causa y sin perjuicio de que, determinada la capacidad residual del trabajador, considerar la readaptación de un puesto acorde a su situación física, lo que no podía realizar a 20/12/2014 ya que estaba, simultáneamente al procedimiento judicial resolutorio de la incapacidad, en Incapacidad Temporal, que le fue prorrogado por el propio INSS mediante resolución de 02 de enero de 2015 por un periodo de 180 días -hasta junio de 2015- y, cuando el trabajador presentó el alta hospitalaria de marzo de 2015 -único documento presentado a la empresa de la salud de trabajador, el informe de alta es insuficiente para reincorporarlo a ningún puesto de trabajo -ni readaptarlo- dado que no determina su capacidad para prestar servicios ni sus limitaciones físicas de la IT de 2015, añadidas a las reconocidas en la sentencia de la IPT de diciembre de 2014.

Una vez determinado que el trabajador puede prestar servicios se le ha recolocado en fecha 27 de octubre de 2015.

Visto lo anterior, declaro que la baja en la Seguridad Social de fecha 20/12/2014 realizada por la empresa ha sido por 'pase a pensionista' según las previsiones legales, habiendo recolocado al trabajador una vez determinada su aptitud para trabajar en fecha 27/10/2015 en los términos previstos por el Convenio Colectivo, por lo que procede la desestimación íntegra de la demanda...'.

recurrida en suplicación, se dictó sentencia por esta Sala el 26 de septiembre de 2016 (Rec. 555/2016) que confirmó la sentencia de instancia.

el 8 de noviembre de 2016 el actor presentó escrito en la empresa donde solicitaba la reincorporación a la empresa, invocando el artículo 20 del convenio colectivo.

ante el silencio de la empresa a tal solicitud presentó demanda de despido, que dio lugar a los autos 1342/2016 del social número 2 de Arrecife.

en los mismos se dictó sentencia desestimatoria (que no es firme), en fecha 19 de enero de 2018, en cuya fundamentación jurídica se afirma: '...De la prueba practicada ex artículo 97.2 LRJS debemos concluir que no ha existido una voluntad empresarial clara en orden a extinguir el vínculo laboral -pues ya estaba extinguido como refiere la STSJ- y que, por ende, el actor carece de acción dado que la falta de contestación a la solicitud formulada el día catorce de noviembre16' no puede traducirse en un despido ex artículo 49.1.k) ET, siendo que, consecuentemente, se constata una inadecuación del procedimiento seguido. En cuanto a esta última aseveración, basta destacar que en la STJS de Las Palmas nº rec. 555/2016, de veintiséis de septiembre de dos mil dieciséis, se afirmó -e indicó expresamente al ciudadano actor el cauce adecuado- que le lt;.Queda.por tanto, la posibilidad de instar la reincorporación aportando la documentación que acredite su aptitud física, de modo que, de no proceder la empresa conforme a la previsión del art. 20 del convenio de aplicación, presente demanda de procedimiento ordinario para declaración de su derecho a ser reingresado, obrando las solicitudes anteriores y este procedimiento como reclamación idónea para interrumpir la prescripción (art. 1973 CCv).gt; Cabe destacar igualmente que el actor, pese a la última solicitud deducida, no ha acreditado haber aportado con la misma alguna documentación con virtualidad como para acreditar su aptitud física.

En definitiva, la resolución judicial por la que se declaró al ciudadano actor en situación de IPT para la profesión habitual no contempló una previsible revisión por mejoría y tampoco consta que dicha previsión se contuviese en la resolución administrativa que se habrá dictado en ejecución de la sentencia y que debió liquidar la pensión de IPT reconocida al actor, por lo que se ha de concluir que la declaración de IPT para la profesión habitual extinguió la relación laboral que le unía a la empresa demandada y por consiguiente no hubo la suspensión de la relación laboral con reserva del puesto de trabajo prevista en el artículo 48.2 ET, quedando no obstante abierta al actor ex artículo 3.1.b) la mejora contemplada en el artículo 20 del convenio aplicable en orden a plantear a la empresa una reasignación de puesto de acuerdo a su capacidad física. En efecto, como señaló expresamente la tan citada STJS de Las Palmas nº rec. 555/2016, de veintiséis de septiembre de dos mil dieciséis, lt;.el trabajador al ser declarado en situación de IPT entra en el supuesto de extinción del contrato de trabajo del art. 49.1.e) del ET , y sólo por la vía del art. 20 del Convenio cabe exigir de la empresa que proceda a reasignarlo a un nuevo puesto de trabajo acorde a su situación física.gt; En suma, debemos concluir que la falta de contestación de la demandada a la petición de reincorporación del actor a su puesto de trabajo no constituye despido al no estar vigente la relación laboral que unía a las partes, la cual quedó extinguida en virtud del artículo 49.e) ET, lo que determina inexorablemente la desestimación de la demanda rectora de autos. Y es que, al no haber existido una rescisión del contrato de trabajo o una extinción de la relación laboral efectuada unilateralmente por el empresario, el derecho pretendido debió haberse encauzado por vía11 del procedimiento ordinario para declaración de su derecho a ser reingresado...'.

por resolución del INSS de 7 de septiembre de 2017 el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta.

A partir de tales datos hay que tener en cuenta que el artículo 20 del convenio colectivo lo que establece es una obligación para la empresa, sin que del precepto pueda deducirse que viene obligado el trabajador a acreditar que puede trabajar.

Este es el argumento del Juez y de la empresa que no encuentra apoyo en el precepto citado.

Con arreglo al mismo la empresa está obligada, sin más, a readaptar al trabajador; y no puede pedirle a éste que acredite que puede hacerlo.

Lo único que exige la norma es que el trabajador sea declarado en situación de incapacidad permanente total.

Producida esta hay que readaptar al trabajador a un nuevo puesto de trabajo y todas las obligaciones son para la empresa porque así se pactó.

El actor lleva más de dos años intentando de que lo reincorporen y le den un nuevo puesto de trabajo; y tiene derecho a ello porque así resulta del citado artículo 20.

El Juez introduce un requisito que no está en la norma cuando dice que el actor '...sigue sin acreditar que entonces tenía un estado y aptitud física óptima para que la empresa pudiera asignarle un puesto de trabajo...'.

Ello no resulta del artículo 20 del convenio colectivo que impone la obligación a la empresa de darle un puesto de trabajo; y si su servicio de prevención informa en sentido negativo podría discutirse la readaptación; pero lo que no puede es imponer al actor la obligación de acreditar su aptitud porque ello no resulta del precepto.

Procede por lo expuesto la estimación del recurso, y no cuestionado el importe reclamado, procede la estimación de la demanda.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Manuel , contra sentencia de 28 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario en los autos de 0000400/2018-00, sobre Derechos-cantidad, que revocamos, y acordamos estimar la demanda condenando a la demandada al abono de los 22.342,32 euros reclamados.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0329/19, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe