Sentencia Social Nº 817/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4523/2005 de 07 de Marzo de 2006

Encabezamiento

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Rec.c/sent.nº 4523/2005

Recurso contra Sentencia núm. 4523/2005

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell.

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a siete de marzo de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 817/2006

En el Recurso de Suplicación núm. 4523/2005, interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de Septiembre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Diez de Valencia, en los autos núm. 100/05, seguidos sobre despido, a instancia de D. Ernesto , asistido del Letrado D. Adolfo Ortuño Montesinos, contra Merloni Electrodomésticos, S.A e Indesit Electrodomésticos, S.A, asistida del Letrado D. Mariano Coello Balaguer y representada por la Procuradora Dª Estrella Vilas Loredo y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 1 de Septiembre de 2005, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que sin entrar a conocer respecto de la cuestión objeto del fondo del presente litigio, debo declarar y declaro la concurrencia de la excepción de incompetencia de jurisdicción en el presente procedimiento instado previa demanda de Ernesto contra Indesit Electrodomésticos S.A antes Merloni Electrodomésticos S.A".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- El actor Ernesto, en fecha 10-1-95 suscribió con Merloni Electrodomésticos SA, -dedicada a la comercialización de productos electrodomésticos de la gama blanca-, Contrato de Agencia para la promoción y conclusión de ventas de los productos de Merloni, por el que el actor en calidad de Agente se obliga a promover y concluir ventas de electrodomésticos de Indesit y Aristón por cuenta y nombre de Merloni, en el ámbito geográfico de Cuenca y parte de la provincia de Valencia, con duración desde la firma hasta el 31-12-95 sin perjuicio de pactar prorroga , siendo obligaciones del Agente: desarrollar la actividad comercial conforme con las instrucciones de Merloni siempre que estas no afecten a la organización de su actividad profesional e independiente, dedicar esfuerzos a la captación de ventas de los productos de acuerdo con las condiciones y tarifas que le remitan, promocionar los productos captando clientes, no modificar condiciones generales de venta ni tarifas cuya modificación deberá autorizarse por escrito, no representar directa ni indirectamente durante la vigencia del contrato ninguna mercancía similar ni llevar a cabo actividad profesional que concurriera con la propia de Merloni, obtener objetivos, gestionar la facturación y cobro de sus clientes cuando sea requerido; la remuneración por la mediación y conclusión de ventas se fija en una comisión del 3% y caso de cumplir objetivos comerciales una comisión adicional de hasta un 1 % de las ventas , no obstante se garantiza una remuneración mínima de 5.000.000 pesetas brutas anuales a percibir desde la fecha de entrada en vigor hasta la terminación del contrato, (folios 14 a 22 del ramo de prueba del actor). En fecha 1-1-99 ambas partes suscriben nuevo Contrato de Agencia, en el que el actor como agente comercial promueve y concluye ventas de productos de la demandada en la zona geográfica de Cuenca, Castellón y parte de la provincia de Valencia, gestionando el actor el cobro de los clientes de las operaciones mercantiles que lleve a cabo , actividad que efectuara a su criterio, organizando el tiempo de dedicación bajo su responsabilidad, teniendo en cuenta las instrucciones generales de la empresa, no pasando cargo alguno a la demandada por la gestión de cobro, se pacta exclusividad, y la remuneración será de 2 ,5 % de comisión sobre el importe total de operaciones realizadas que lleguen a buen fin y además una comisión del 1,5 % a consecuencia de objetivos fijados. (folios 4 a 13 del ramo de prueba del actor). 2.- El actor, que facturaba sus comisiones a la demandada con el 16 % de I.V.A. y 15 % de I.R.P.F. (folios 2 a 47 del ramo de prueba de la demandada), ha obtenido, según declaración del IRPF, por su actividad profesional unos ingresos anuales de la demandada de 159.789 ,29 euros en 2004, de 144.108,12 en 2003, de 82.557,92 en 2002 (folios 23 a 42 del ramo de prueba de la demandada). 3.- Mediante escrito de 30-11-04 la demandada comunicó al actor la rescisión del Contrato de Agencia , basándose en: El 1 de Enero de 1999 nuestra empresa formalizó un Contrato de Agencia de duración determinada con fecha de finalización de 31 de diciembre de 1999, prorrogándose tácitamente por periodos de un año y que se regiría por las cláusulas establecidas en el contrato y , en lo no expresamente previsto en ellas, por la Ley 12/1992 de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia. Dicho Contrato se realizaba para la promoción y conclusión de ventas de los productos de Merloni Electodomésticos S.A. Que de acuerdo a la cláusula III del contrato, venimos con el presente escrito a formalizar nuestra intención de dar por finalizado dicho contrato de Agencia por falta de confianza de la empresa en el Agente el próximo 31 de diciembre de 2004. Agradeciéndole la colaboración comercial que hechos mantenido, rogamos se tenga por presentada la presente notificación de rescisión de Contrato de Agencia entre las partes. 4.- La demandada facilitó al actor un ordenador portátil , que ha devuelto, con un programa para facturar, incidencias, ofertas, precios. El actor utilizaba su propio vehículo y asumía todos sus gastos de gasolina, teléfono, fax y material. La demandada recomendaba que parte de las vacaciones se disfrutasen entre el 1 y el 23 de Agosto. 5.- Al actor se le remitía la convocatoria de Convenciones de venta para todos los vendedores de la demandada. (folio 85 ramo prueba actor). El actor remitía partes de incidencias de visitas, se le consulta sobre servicio de asistencia técnica (folio 132), se le remiten datos sobre expositores (folio 137) , se le informe sobre saldos de clientes (folio 139). 6.- El actor figura dado de alta en el RETA desde el 1-1-95. 7.- La demandada tiene en plantilla vendedores que perciben salario fijo, con todos los gastos a cargo de la demandada, y a quienes se les efectúa un sistema de evaluación. 8.- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación de los trabajadores. 9.- En fecha 25-1-05 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose Acto de Conciliación el 4-2-05 que concluyó sin avenencia. En fecha 7-2-05 se presentó la demanda".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora , habiendo sido impugnado en debida forma por la codemandada Indesit Electrodomésticos, S.A. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de la parte actora la Sentencia de instancia que no entró a resolver la cuestión de fondo planteada en la demanda, al considerar que el orden jurisdiccional social no es el competente para conocer de ella, pues a juicio de la Resolución recurrida, la relación establecida entre actor y demandada era la propia del contrato mercantil de agencia. Cuenta el recurso con un primer motivo, redactado al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -en adelante, LPL -, en el que se solicita la revisión de determinados hechos probados de la Sentencia, en los términos que seguidamente se examinan.

1º.- Se propone en primer lugar que se complete el hecho probado primero con la siguiente redacción , "La demandada propuso al actor la firma de un nuevo contrato de agencia fechado a 1/10/2004, mediante el cual se modificaban las condiciones de venta que ostentaba hasta entonces, formulando demanda de conciliación ante el SMAC en fecha 24/11/04, por modificación sustancial de condiciones de trabajo". Este hecho resulta de los documentos invocados en el escrito de recurso, por lo que no existe inconveniente alguno en su incorporación al relato fáctico de la Sentencia , si bien ya desde ahora se advierte que carece de trascendencia para determinar si la relación que unía a las partes era de naturaleza mercantil o laboral, que es lo único que puede ser objeto de examen en el presente recurso.

2º.- La segunda modificación que se interesa , afecta al hecho probado cuarto y, en esencia, tiene por objeto dejar constancia de que la empresa demandada "no contaba con ninguna estructura organizativa en la zona de trabajo atribuida al actor" y que el ordenador portátil de la empresa contaba con un programa denominado "AGENTI". Pues bien, éste último extremo es absolutamente irrelevante, sobre todo cuando en el hecho de la Sentencia ya se recoge que el actor trabajaba con un ordenador facilitado por la empresa , que contaba con un programa para facturas, incidencias, ofertas y precios. Y por lo que respecta a la ausencia de estructura organizativa , es algo que no resulta de los documentos 112 y 113 citados por el recurrente, sin que puedan ser valoradas por esta Sala las declaraciones vertidas en juicio por el Director General y vocal del Consejo de administración de la empresa demandada.

3º.- Finalmente se propone una redacción alternativa para el hecho probado quinto de la Sentencia. El análisis de cada uno de los elementos fácticos que se pretenden introducir en relación con la prueba señalada, nos lleva a las siguientes conclusiones:

a) El primer inciso , en el que se persigue que se diga que el actor estaba integrado en la estructura general de la empresa teniendo atribuidos los mismos Derechos y obligaciones que los vendedores de plantilla, es más que nada una conclusión que extrae el recurrente de los datos que trata de introducir a continuación , por lo que, en definitiva, depende del éxito de estos últimos.

b) Que la demandada fijaba los periodos de disfrute de las vacaciones el actor mediante directrices generales que transmitía a todos los vendedores. Se admite, pues así resulta del documento nº.63 de la parte actora que obra al folio 232 de las actuaciones.

c) Que la empresa imponía la asistencia a reuniones, convocatorias y convención de ventas para establecer un contacto más severo y profundo de la red de ventas. De los documentos reseñados, se acredita que el actor era convocado, junto con otras personas, a convenciones de venta y a reuniones individuales para analizar los resultados obtenidos y fijar objetivos, por lo que ésta es la única modificación que se puede realizar al respecto. Sólo queda puntualizar que , en cualquier caso, no se trata de lograr un "contacto más severo", como se dice en el recurso, sino "más sereno" , como se refleja en el documento nº.87.

d) Que se exigía al actor la remisión de un parte diario de actividades y visitas "antes de las 10:00 de la mañana del día siguiente". Lo que se acepta, pues así consta de los documentos nº.115 y 116, en los que el actor aparece como destinatario, entre otros, de unos correos en los que se le recuerda que los informes de actividad deben obrar en poder de la empresa antes de las 10 de la mañana del día siguiente por fax. Que ellos provocara un promedio 6'7 llamadas de teléfono diarias o conexiones mediante fax o al servidor de la empresa, es algo de menor relevancia y que no es posible extraer de los documentos citados, toda vez que los resúmenes están elaborados a mano y se ignora quien los ha confeccionado y se corresponden con la realidad.

e) Que la empresa fijaba con periodicidad mensual y concreción horaria la remisión de previsiones de venta. Se acepta, porque así se desprende de los documentos indicados.

f) Que el actor tenía asignadas rutas estables por zonas en las que debía trabajar siguiendo un plan de visitas establecido por la empresa. De los documentos señalados por el recurrente se desprende que, efectivamente , existía un plan de visitas que, al menos, era acordado entre la empresa y el actor. En este sentido, se puede ver el contenido de los documentos nº.119, en el que se remite al actor "un posible plan de visitas"; el nº.126 , en el que la empresa agrupa los clientes a efectos de "organizar las rutas"; el nº.127, en el que se requiere información sobre la frecuencia de visitas a los clientes, etc.

g) Que el actor tenía atribuidas facultades de captación y seguimiento de los servicios de asistencia técnica y de merchandising. No se acepta, pues ni este dato se desprende de los documentos nº.117 y 122 a 136, ni el documento nº.137 se sabe a quien va dirigido.

h) Que tenía atribuidos el control de cobros y saldos de clientes y gestionaba expedientes de venta a crédito. Los documentos 146 a 157 exigen realizar una serie de conjeturas o suposiciones, en cuanto requieren ser completados con otros medios probatorios, que son impropias de un recurso de naturaleza extraordinaria , como es el de suplicación, por lo que estos datos no se pueden introducir, siendo, en cualquier caso irrelevantes para calificar la naturaleza de la relación laboral.

i) Que la demandada fijaba unilateralmente los objetivos e incentivos de venta. También se accede a esto, pues resulta de los documentos invocados.

j) Y , finalmente , que el actor seleccionaba, dirigía y controlaba, la actividad de las promotoras de venta que contrataba la demandada para llevar a cabo su actividad en diversos centros comerciales y se le obligaba a remitir informe semanal de la actividad llevada a cabo por dichas promotoras. Lo que se desprende de los documentos citados es que el actor, al igual que otros vendedores , debía realizar un seguimiento de las promotoras de venta e informar semanalmente a la empresa de sus resultados.

SEGUNDO.- 1. En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 191 LPL, se denuncia la infracción por no aplicación de los artículos 1.1 y 2 en relación con el artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores -en lo sucesivo, ET - y de los artículos 1 y 2 a) LPL, en relación con determinada doctrina jurisprudencial que se cita. Se sostiene por el recurrente, que a la vista de los hechos declarados probados por la Sentencia, tras las modificaciones introducidas a su instancia, se acredita que la relación que unía al actor con la empresa demandada era de naturaleza laboral, por lo que se debe revocar la sentencia de instancia en el sentido de declarar la competencia del orden social de la jurisdicción para conocer de la reclamación planteada, con la consecuencia de devolver las actuaciones al juzgado de instancia , a fin de que dicte nueva Sentencia en la que se entre a resolver la cuestión de fondo objeto del proceso.

2. A efectos de resolver la cuestión planteada, debemos recordar que como ha señalado esta Sala de lo Social en numerosas Sentencias, entre las que pueden citarse las de 28-1-1997, 05-6-1997, 4-3-1998, 29-3-2000 ó 12-9-2002, con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo manifestada en la Sentencia de 2-7-1 .996, a partir de la regulación del Contrato de Agencia por la Ley 12/1992, el elemento definidor de la existencia de relación laboral o mercantil , no es el tradicionalmente utilizado por la doctrina, la jurisprudencia y el legislador, concretado en el hecho de responder o no del buen fin de las operaciones en las que interviene el mediador, sino si concurre la nota de dependencia en la relación que mantiene el mediador con la empresa. En efecto, como señala el Tribunal Supremo en la Sentencia citada de 2-7-1996, "la nota que diferencia al representante de comercio... de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia , la que ha de presumirse excluida , con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia , circunstancia esta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto , en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare". Con base en tal doctrina esta Sala ha considerado como datos indicativos a tener en cuenta para vislumbrar la nota de dependencia los siguientes: la regulación a la que se sometieron las partes cuando suscribieron el contrato , la existencia o no de un salario garantizado y la autonomía y libertad con que en la prestación del servicio se desenvolvía el solicitante, en cuanto a la fijación de horario y a la organización de su trabajo. En este sentido, en la Sentencia de esta Sala de 4-3-1 .998 se señala que el criterio definidor entre una y otra figura se concreta en si el mediador organiza su actividad profesional libremente o si en esa actividad está sometido a las órdenes del empleador, de forma que si puede visitar a los clientes que él establezca y cuando él disponga sin control previo, estaríamos ante la figura del agente autónomo y mercantil, mientras que si tal actividad ha de seguir un plan empresarial previamente trazado o exigente de un determinado comportamiento en cuanto a horas, itinerario, clientes, controles , etc., estaríamos ante un representante de comercio. En el mismo sentido se han pronunciado Sentencias más recientes como la ST.S..17-4-2000 (recurso 1423/1999 ).

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado, y de acuerdo con la declaración de hechos probados que contiene la Sentencia recurrida, tras las modificaciones introducidas por el cauce procesal de la letra b) del artículo 191 LPL, según lo razonado en el fundamento jurídico primero de esta resolución, el recurso debe ser estimado. En efecto, según consta en ellos, el actor no desempeñaba su trabajo de forma autónoma e independiente o sujeto a criterios o directrices generales de actuación, sino que ha quedado acreditado que la empresa demandada ejercía un control directo de su actividad , semejante al de otros empleados con parecidas funciones. Así, resulta que la empresa se comunicaba constantemente por correo electrónico con el demandante, al igual que hacía con otros vendedores o comerciales, de modo que aquél tenía la obligación de remitir diariamente y antes de las 10:00 horas un parte de las actividades y visitas realizadas en el día anterior; que era la empresa la que fijaba con periodicidad mensual las previsiones de venta y también era ella la que establecía los objetivos e incentivos por venta realizada; que los clientes que el demandante debía visitar , se reflejaban en un plan de visitas que la empresa proponía, dando lugar a algo muy parecido a lo que se entiende por ruta; que la empresa también exigía del actor un informe semanal de la actividad llevada a cabo por sus promotoras de venta en grandes superficies; y, como colofón , que hasta los días de disfrute de una importante parte de las vacaciones anuales era establecida por la empresa.

4. Como señalaba el recurrente como introducción a la redacción alternativa ofrecida al hecho probado quinto de la Sentencia, los datos expuestos vienen a acreditar que el actor realizaba su actividad de ventas integrado en la estructura organizativa general de la empresa y en régimen de dependencia, por lo que la relación así constituida sólo se puede calificar de laboral y no de mercantil como hizo la Sentencia recurrida que, en consecuencia, debe ser revocada con las consecuencias que se expresan en la parte dispositiva de la presente Resolución.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DON Ernesto, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 10 de los de Valencia, de fecha 1 de septiembre de 2005 ; y, en consecuencia, revocamos la resolución recurrida, declaramos la competencia del orden social de la jurisdicción para resolver la cuestión de fondo planteada en la demanda y acordamos la devolución de las actuaciones al juzgado de instancia, a fin de que se dicte nueva Sentencia en la que se examine y resuelva la pretensión ejercitada en la demanda.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario , doy fe.