Sentencia Social Nº 817/2008, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2565/2007 de 05 de Marzo de 2008

Encabezamiento

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M.F.R.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 817-08

ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIÉRREZ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En Granada, a cinco de marzo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2565-07, interpuesto por Doña Raquel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE JAÉN, en fecha 9 de mayo de 2007, en autos núm. 686-06. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

PRIMERO.- En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Doña Raquel , sobre contrato de trabajo, contra CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 9 de mayo de 2007 , por la que se desestimó la demanda planteada por la actora.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La demandante, Dña. Raquel , con D.N.!. n° NUM000 , presta servicios para la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía, con la categoría profesional de Jefe de Servicio, adscrita a la Consejería de Agricultura y Pesca al Departamento de Sanidad Vegetal.

SEGUNDO.- La actora, junto a otros trabajadores solicitaron en fecha 2 de julio de 1998 el reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, y este fue reconocido por la Comisión del V Convenio Colectivo del Personal Laboral al Servicio de la Junta de Andalucía en Sesión Extraordinaria de fecha 15 de enero de 1999 a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, hasta que fueran adoptadas las medidas oportunas y con efectos económicos de 4 de marzo de 1998.

En fecha 19 de julio de 2000 la Delegación Provincial de Jaén de la Consejería demandada solicitó la revisión de los pluses al haber sido adoptadas determinadas medidas correctoras, en virtud de lo cual la Subcomisión acordó el 13 de noviembre de 2001 suspender el abono del citado plus a partir de diciembre de 2001.

Ante tal consecuencia la hoy actora reclamó judicialmente continuar percibiendo el citado plus, y por sentencia dictada en los autos 477/02 seguidos en el Juzgado de lo Social num. Dos de Jaén , se acordó que la actora tenía derecho a continuar percibiendo el referido plus, al menos hasta tanto continúe el procedimiento de revisión.

TERCERO.- El citado procedimiento de revisión finalizó con propuesta de resolución emitida por la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo de fecha 20 de junio de 2006, elevada a definitiva por la Permanente de la Comisión del Convenio reunida en sesión ordinaria de 22 de junio de 2006 por la que se acuerda extinguir la percepción del plus por adopción de medidas correctoras.

Por resolución de fecha 17 de agosto de 2006 se extingue el derecho de percepción del plus a Dña. Raquel con efectos económicos de 31 de agosto de 2006.

CUARTO.- No conforme la actora con dicha resolución formula reclamación previa

a la vía judicial el 17 de octubre de 2006. La demanda se presenta ante Decanato el 20 de diciembre de 2006.

QUINTO.- En fecha 31 de enero de 2001 se emitió informe por el asesor técnico, D. Carlos Ramón (folios 229-231), en el que se describen las medidas correctoras adoptadas, y consideraciones finales. Como medidas adoptadas: Equipo de protección individual a cada trabajador; curso de formación; y quedaba "terminantemente prohibida la utilización de productos experimentales de los que se desconozca su composición química, posibles mezclas de materia activa, toxicidad para el hombre y medidas de prevención recomendables.. ."

Según el informe del Jefe del Departamento de Sanidad Vegetal de la Delegación Provincial de Agricultura y Pesca de Jaén, de 24.04.02, el 5.05.00 "les fue entregado un equipo de protección individual a cada uno de los técnicos adscritos a dicho departamento, entre ellos don Pedro Francisco , indicándole que los filtros de las mascarillas, una vez que fueran utilizados, se les daria otro para sustituir al usado. No nos ha pedido otro filtro, pues seguramente los servicios que se les han encomendado no tenían necesidad de utilizar dicho equipo, ya que estos, en general han sido: inspecciones de viveros, toma de muestras de vegetales, en los que a lo sumo es necesaria la utilización de guantes, de los de un solo uso, de los que está dotada la Delegación para estos menesteres. En algún caso ha participado en la campaña contra la mosca del olivo. Esta la realizan actualmente los técnicos de las A TRIAS, siendo la misión de los técnicos de la Administración y la de Pedro Francisco , solo la de inspección de la utilización correcta del gasto y de los medios de control, no siendo necesaria la utilización de equipos de protección personal para llevar cabo este control. Desde la fecha en que se nos indicaron las medidas correctoras, este Departamento no realiza ensayos ni experiencias con productos experimentales. De acuerdo con lo establecido, el personal de este Departamento ha recibido un curso de formación de manipulador de productos fitosanitarios en el grado de cualificado, dependiendo del aprovechamiento del trabajador el interés del mismo."

SEXTO.- Los trabajos desempeñados por Dña. Raquel en el Departamento de Sanidad Vegetal durante el año 2006 fueron: Participar en la ejecución del Programa de Inspecciones Fitosanitarias y en las Prospecciones Fitosanitarias, ambos incluidos en el Plan Andaluz de Sanidad Vegetal para el año en cuestión y, en concreto desempeñando las tareas que se relacionan. 1) Inspección de establecimientos dedicados a la comercialización de productos fitosanitarios: 1.1 La mayor parte de estas inspecciones se realizan a la hora de dar de alta o renovar un establecimiento de venta de fitosanitarios en el Registro Oficial de Establecimientos y Servicios Plaguicidas (en adelante ROESP), para verificar si el establecimiento cumple con los requisitos que establece la Ley para dedicarse al almacenamiento y comercialización de productos fitosanitarios. 1.2 Otras de estas inspecciones, son las que están incluidas en el Plan Andaluz de Sanidad Vegetal (en adelante P ASA VE) Y están dirigidas a vigilar la comercialización por lo que además de verificar las condiciones de almacenamiento hay que controlar el etiquetados de los productos, la documentación... son las inspecciones más exhaustivas, pero de éstas en el año 2006 sólo ha tenido que efectuar 6 de las 45 que contempla el Plan, pues de ellas se encarga el personal de las OCASo 1.3 Algunas inspecciones se hacen a establecimientos en los que hay evidencia de que realizan venta ilegal de fitosanitarios. De estas ha participado al menos en dos. 1.4 En 2006 se han hecho de forma coyuntural y como consecuencias de los episodios de contaminación de embalses 38 inspecciones en los establecimientos donde se comercializan fitosanitarios ubicadas en las zonas de influencia de pantanos, donde el objetivo de las mismas era detectar la comercialización de determinados productos Fitosanitarios. 1.5

Inspecciones a las empresas fabricantes de fitosanitarios. Estas son las únicas inspecciones de entre las relatadas anteriormente en las que se tiene que tomar muestras de los productos fitosanitarios. En el año 2006 la inspección fue sólo de carácter documental y se omitió la parte de toma de muestras.

2) Trabaio administrativo: 2.1 También se encarga de la Revisión de los Libros Oficiales de Movimientos de sustancias tóxicas (LOM). 2.2 Trabajo administrativo que generan todas las inspecciones y el R.O.E.S.P

3) Plan de Control de Residuos en el olivar: trabajo que supone tomar muestras de aceitunas en el área de recepción de las almazaras y remitirlas al laboratorio de Sanidad Vegetal de Jaén. Esta es la tarea principal de este trabajador/a y casi exclusiva durante la campaña de la aceituna.

4) También participa en tareas de prospecciones de ciertas pla2;as y

enfermedades cuya existencia debe ser controlada en la provincia, en concreto de los siguientes agentes: 4.1 Prospecciones de Anthonomus grandis, en algodonero, lo cual supone: determinar la zona a prospeccionar, desplazarse a ella, tomar muestras de cápsulas de algodón, remitirlas al laboratorio de Sanidad Vegetal de J aén y, este año, se dedicó también a revisar las muestras de algodón en el Laboratorio, a petición del mismo, dada la cantidad de material a revisar. 4.2 Prospecciones de Bursaphelenchus en madera de pino: supone desplazarse a los aserraderos, tomar muestras de madera (en forma de serrín) y remitirlo al Laboratorio de Sanidad Vegetal. 4.3 Prospecciones de Phytophthora ramorum en viveros y jardines, lo cual supone desplazarse a los mismos, detectar la especies vegetales que pueden ser huéspedes, observar la presencia de síntomas y, en su caso, tomar muestras de vegetal supuestamente afectado y remitirlas al laboratorio de Sanidad Vegetal. 4.4 Eventualmente también participa en prospecciones de otro tipo de agentes. Todos estos trabajos, al menos en su mayoría, los ha llevado a cabo de forma conjunta con Íñigo .

Aparte de las tareas propias de este Departamento de Sanidad Vegetal, este trabajador/a durante 3 semanas del mes de septiembre y tres semanas del mes de noviembre, aproximadamente se dedica, mediante decisión del Servicio, a tareas del Aforo de Cosecha del Olivar. (Informe de Jefa de Departamento de Sanidad Vegetal Dña. Fátima , folios 277-278).

SEPTIMO.- Que en la Relación de Puestos de Trabajo de la Delegación Provincial de la Consejería de Agricultura y Pesca en Jaén existen 17 puestos de laboral de Grupo III, categoría Jefe de Servicios Técnicos y/o Mantenimiento, de los cuales, en la actualidad, se encuentran ocupados 14 puestos. De las personas que ocupan esos 14 puestos, tres prestan servicios en el Departamento de Sanidad Vegetal: - D. Íñigo , Dña Raquel y D. Pedro Francisco .

Que el personal de la Delegación Provincial de la Consejería de Agricultura y pesca en Jaén que percibe el plus de peligrosidad, toxicidad y penosidad es el siguiente: D. Pedro Antonio , categoría Titulado de Grado Medio, que presta servicios en el Departamento de Sanidad Vegetal; el plus se percibe en virtud de Sentencia n° 107/85 de 18 de enero de 1985 , de la Magistratura de Trabajo n° 3 de Sevilla; y D. Braulio , categoría Jefe de Servicios Técnicos y/o Mantenimiento, que presta servicios en el Departamento de Inspección y Control; el plus se percibe en virtud de Resolución de 22 de

julio de 1983, de la Delegación Provincial de la Consejería de Trabajo en Jaén.

OCTAVO.- El Tribunal Supremo ha dictado sentencia unificadora 2000111185, de 11.04.2000 , que analiza el art.50 del IV Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Junta de Andalucía.

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Doña Raquel , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandante, la sentencia de instancia en la que se desestima su pretensión de reconocer el derecho a seguir percibiendo el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad con efectos económicos de 1 de septiembre de 2006.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso y con adecuado encaje procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se insta la modificación del hecho probado mediante la adición de uno nuevo que diga: "QUINTO.-(bis 1) Que el actor tiene su centro de trabajo en la Delegación provincial de la Consejería de Agricultura y Pesca en Jaén, sita en Avda de Madrid nº 19 de Jaén, sin que desarrolle actividad laboral alguna en las instalaciones a las que hace referencia el informe de asesor técnico D. Carlos Ramón de fecha 31 de enero de 2001 quien desconoce las circunstancias laborales actuales de la actora y su situación", igualmente bajo el mismo amparo procesal se interesa adicionar otro con el siguiente tenor literal: "QUINTO (bis 2).- Que en el centro de trabajo de la actora no ha existido Plan de Prevención de Riesgos Laborales hasta diciembre de 2006 y está incompleto y no consensuado con los Comités ni Delegados de Prevención", en base a la documental que se cita.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 231 LPL . b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo".

Respecto de la primera adición pretendida y según la anterior doctrina jurisprudencial, no procede la misma ya que se incluyen valoraciones subjetivas e interpretativas de la prueba efectuada por la recurrente cuando además en el hecho probado sexto se especifica los trabajos realizados por la parte actora, y cuando además no se pretende la supresión del hechos probado quinto en sus dos párrafos sino una valoración de dicho informe. Por lo que se refiere a la segunda adición que se pretende no procede tampoco la misma ya que resulta intrascendente para el fallo que hasta diciembre del 2006 no haya existido Plan de Prevención cuando se esta reclamando un plus con efectos desde septiembre del 2006.Por todo lo cual, no habiéndose acreditado el error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba, es por lo que se desestima el motivo del recurso.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, al amparo del art. 191.c) de la LPL , infracción de los arts. 2,3,4,5,6,7,8 y 9 del RD 39/1997 por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de prevención, en relación con los arts 16, 17, 18, 19, 23, 33, 34, 35 , y 36 de la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales y art. 50 del Convenio Colectivo según la jurisprudencia que la desarrolla.

El artículo 50.3 del V Convenio Colectivo dispone que "la Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo. Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al trabajador que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución"Por su parte, el Acuerdo sobre criterios y procedimientos para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad del personal laboral de la Junta de Andalucia (BOJA de 3 de marzo de 1998) prevé un procedimiento para el reconocimiento de los pluses, que se inicia con la petición expresa del interesado y, tras los correspondientes informes técnicos y la propuesta de resolución de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, la Comisión adopta la decisión correspondiente, que si es positiva tendrá efectos económicos desde la iniciación del expediente. Se trata, por tanto, de un sistema en que las facultades de decisión se han transferido a un órgano paritario, aceptando así la entidad empresarial la decisión de aquél en orden a su responsabilidad en el pago del plus. La solicitud del plus en los términos previstos en el convenio colectivo y en el Acuerdo complementario sobre criterios de aplicación ha de entenderse, por tanto, obligatoria.

Dicho procedimiento se ha cumplido según se relata en el hecho probado tercero de la sentencia lo que motivó que por resolución de 17 de agosto del 2006 se extinguiera el derecho a la percepción del plus de la actora con efectos económicos de 31 de agosto de 2006, estando las medidas correctora aplicadas en el hecho probado quinto de la sentencia.

Debemos, por tanto, también hacer mención a la sentencia dictada en unificación de doctrina de 11 de abril de 2000 que cita la magistrada de instancia sobre la percepción de tal plus, entendiéndose: (haciendo referencia al IV convenio colectivo que viene a expresar idénticos términos que el V convenio colectivo) "Los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad deberán responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que los justifican" para añadir, en el núm. 2 que "además de las circunstancias a que se hace referencia en el párrafo anterior, podrán tenerse en cuenta y en su caso valorarse la exposición a riesgos diversos, por parte de los trabajadores" para, finalmente y en una declaración de intenciones, expresar en su núm. Cuarto que "se tenderá a la desaparición de los pluses o complementos de penosidad, peligrosidad y toxicidad, a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones penosas, tóxicas o peligrosas que les dieran origen. La lectura del precepto no permite extender esa interpretación, que es la misma que hace la sentencia recurrida, a otros supuestos distintos de los que acabamos de señalar, es decir, a los puestos de trabajo cuya retribución no ha sido fijada específicamente en atención a su toxicidad, penosidad o peligrosidad. Respecto de estos cabe afirmar, que cuando el art. 50 señala que el plus debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, no esta vedando su abono, como se afirma en la sentencia, en los casos en que siendo la penosidad o el manejo de sustancias peligrosas o tóxicas habitual o incluso inherente al puesto de trabajo que se desempeña, su retribución no ha sido fijada en atención a tales circunstancias". Es decir, que el Alto Tribunal reconoce el citado derecho pero lo hace respecto de los trabajadores que están en contacto con las muestras o materias que comporten el riesgo que se compensa, con independencia de las normales retribuciones, en la medida de lo posible y en tanto en cuanto no se procure su eliminación. Dicho lo anterior ha de entenderse la Sentencia Unificadora marca los límites objetivos, y con ello las personas, a las que se les reconoce dicho complemento con el límite temporal de su desaparición, previsto en la propia norma, relativos al riesgo que se remunera. Es decir, solo tienen derecho al mismo el personal laboral de la Junta que, con independencia de su Titulación, categoría y nivel, estén en contacto o trabajen con los elementos peligrosos a que se ha hecho referencia. Plus éste que, en consecuencia, no se hace extensivo al personal administrativo, de asesoramiento organizativo o legal, que no tienen relación alguna con la peligrosidad que es presupuesto del complemento en cuestión. Entenderlo de otra forma es llevar los límites del art. 50 mucho más allá de lo que su interpretación lógica, gramatical, histórica y sistemática permiten. El que otros empleados administrativos lo perciban no otorga derecho alguno a quien acciona por cuanto en ésta materia, como se dijo, ha de examinarse cada caso y periodo temporal concreto de forma tal que, aún cuando lo perciban en un determinado lapso de tiempo ello no significa que en otro diferente se le niegue el derecho que exige, como se ha dicho, unos presupuestos que no se dan en el caso concreto a que éste proceso se refiere. Esta interpretación se acomoda a la STS EDJ 2000/11185 a que se ha hecho referencia y que, en uno de sus fundamentos, expresa que "...el precepto se refiera a continuación a la regla general -nueva contraposición a la excepcionalidad- que es la de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican, vayan dejando de ser penosos, peligrosos o tóxicos por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de "los medios adecuados para subsanarlos" no deja de ser un proyecto u objetivo, mas que una realidad ya conseguida". Pues bien, dicho párrafo posibilita considerar que es una realidad, ajena al riesgo que se remunera por el citado complemento, la de aquel personal alejado del mismo y cuyas funciones, de índole legal, administrativo u organizativo, se desarrollan sin contacto con el objeto que comporta el tan citado peligro.

A esta solución se acomoda la decisión del Magistrado de Instancia por lo que, con desestimación del recurso, su sentencia ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Raquel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE JAÉN, en fecha 9 de mayo de 2007 , en autos nº 686-06, seguidos a su instancia, sobre contrato de trabajo, contra la CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el artículo 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.