Sentencia Social Nº 817/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 4931/2008 de 15 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0004931/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00817/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 4931-08

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 13 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 213-08

RECURRENTE/S: PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A.

RECURRIDO/S: D. Geronimo , EULEN SEGURIDAD S.A. Y FALCÓN CONTRATAS Y SEGURIDAD S.A.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a quince de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 817

En el recurso de suplicación nº 4931-08 interpuesto por el Letrado D. JOSÉ CHECA SÁENZ, en nombre y representación de PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de MADRID, de fecha DOS DE JUNIO DE DOS MIL OCHO, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 213-08 del Juzgado de lo Social nº 13 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Geronimo contra PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A., EULEN SEGURIDAD S.A. y FALCÓN CONTRATAS Y SEGURIDAD S.A. en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en DOS DE JUNIO DE DOS MIL OCHO, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Estimando la demanda interpuesta por D. Geronimo frente a las empresas PROSEGUR CIA SEGURIDAD S.A., EULEN SEGURIDAD S.A. Y FALCÓN CONTRATAS Y SEGURIDAD S.A., debo:

1º.- Declarar improcedente el despido efectuado con fecha 31.12.2007.

2º.- Condenar a la empresa PROSEGUR CIA SEGURIDAD S.A. a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia, opte entre la readmisión del trabajador o la extinción del contrato con abono de una indemnización de 137.844 euros.

3º.- Condenar a la empresa PROSEGUR CIA SEGURIDAD S.A. a que, en ambos casos, abone a los actores los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de sentencia.

4º.- Absolver a las empresas EULEN SEGURIDAD S.A. y FALCON CONTRATAS Y SEGURIDAD S.A. de los pedimentos formulados en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El actor, D. Geronimo , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Prosegur Cia Seguridad S.A. con una antigüedad del 27.10.79, categoría profesional de Jefe de Servicios, y con un salario mensual de 3.281,93 euros con prorrata de pagas extras. SEGUNDO.- La empresa Prosegur Cia Seguridad S.A y el actor celebraron el 1.5.03 el siguiente Acuerdo: "Que con fecha 1 de mayo del 2003, el Sr. Geronimo , presta sus servicios como Jefe de Proyecto, para nuestro cliente en Metro-Madrid. Que por tal motivo, percibirá un complemento puesto de trabajo hasta completar un salario bruto anual de 37.741,00 euros anuales. Queda expresamente pactado que dicho complemento se percibirá exclusivamente mientras el trabajador realice estas funciones en el servicio de en Metro-Madrid, si por cualquier causa el trabajador causase baja en dicho servicio volverá a la retribución correspondiente a su categoría profesional". TERCERO.- En Metro, el actor tenía atribuida facultades amplias en orden a la organización y respecto al personal que prestaba servicios en el centro, siendo el interlocutor del cliente. Tenía una plantilla a su cargo de unas 400 personas, incluidos 3 Jefes de servicios y mandos intermedios (inspectores, responsables). Responsabilidad de planificación, control, coordinación y dirección del servicio. Despacho propio con secretaria. CUARTO.- Por carta de fecha 1.5.06 la empresa Prosegur Cia Seguridad S.A comunicó al actor lo siguiente: "Muy Sr. nuestro: Por medio de 1a presente le comunicamos que, con efectos del día 1 de mayo de 2006, y por reestructuración en el servicio de METRO-MADRID pasará Vd. a ejercer la misma labor en RENFE manteniendo las mismas funciones, condiciones salariales y derechos que en su anterior puesto de trabajo, el complemento de puesto de trabajo pasará a ser por el servicio RENFE. Rogándole firme la copia del presente escrito como acuse de recibo, aprovechamos la ocasión para saludarle muy atentamente". QUINTO.- Frente a esta última decisión, el actor interpuso demanda en reclamación de la extinción del contrato de trabajo al amparo del art. 50 E.T , demanda que fue desestimada por Sentencia firme de fecha 25.6.07 del Juzgado de lo Social 9. SEXTO.- Por burofax enviado el 21.12.07 y entregado el 26.12.07, la empresa Prosegur Cia Seguridad S.A comunicó a Eulen Seguridad S.A lo siguiente: "Por la presente, ponemos en su conocimiento que, nuestro cliente RENFE, nos comunica la pérdida del servicio de vigilancia contratado con nosotros, con efectos 31/12/2007, siendo Vds. los nuevos adjudicatarios a partir del 01/01/08, de la línea C-8. Dado que hasta el 31/12/07 PROSEGUR tenía contratada la Seguridad de las líneas C-8 y C-7 (esta última adjudicada a FALCON) y siendo el responsable operativo adscrito al referido servicio D. Geronimo y a la vista de los datos -horas/año contratadas por ustedes de 72.442, y por FALCON (línea C-7) de 45.472 es por lo que, según el articulo 14 A) del Convenio Colectivo, procedemos a la subrogación del referido Sr. D. Geronimo , en el porcentaje de jornada del 61%; subrogando el 39% restante a la empresa FALCON (nueva adjudicataria de la línea C-7 según los datos anteriormente expuestos). Asimismo, procedemos a la subrogación, en aplicación del indicado precepto, del Vigilante de Seguridad D. Santos , adscrito a la línea C-e sucedida por Vds". SEPTIMO.- Asimismo, también por burofax enviado el 21.12.07 y entregado el 26.12.07 la empresa Prosegür Cia Seguridad S.A comunicó a Falcon Contratas y Seguridad S.A lo siguiente: "Muy Sres. nuestros: Por la presente, ponemos en su conocimiento que, nuestro cliente RENFE, nos comunica la pérdida del servicio de vigilancia contratado con nosotros, con efectos de 31/12/2007 siendo Vds, los nuevos adjudicatarios a partir del 01/01/08, de la línea C-7. Dado que hasta el 31/12/07 PROSEGUR tenía contratada la Seguridad de las líneas C-7 y C-e (esta última adjudicada a EULEN) y siendo el responsable Operativo adscrito al referido servicio D. Geronimo , y a la vista de los datos -horas/año contratadas por ustedes de 45.472 y por EULEN (línea C-8) de 72.442 -es por lo que, según el artículo 14A) del Convenio Colectivo, procedemos a la subrogación del referido Don. Geronimo , en el porcentaje de jornada del 39%; subrogando el 61% restante a la empresa EULEN (nueva adjudicataria de la línea C-8) según los datos anteriormente expuestos". OCTAVO.- Por último, mediante carta notificada el 26.12.07, Prosegur Cia Seguridad S.A comunicó al actor lo siguiente: "Estimando/a colaborador/a: Por la presente, ponemos en su conocimiento que, a partir del día 01/01/08, el servicio de vigilancia de renfe donde Vd. presta sus servicios, ha sido adjudicado a las empresas: Línea C-8, con 72.442 horas/año adjudicadas, a EULEN SEGURIDAD S.A, C/ Gobelas n° 25.27; 28023 MADRID y teléfono: 91 6310800. Línea C-7, con 45.742 horas/año adjudicadas, a FALCON CONTRATAS Y SEGURIDAD S.A; C/ Ronda de Poniente n° 13; 28760 TRES CANTOS (MADRID) y teléfono 91 8042211. Por tanto y según lo estipulado en el art. 14 A) del Convenio Colectivo el día 01/01/08 pasará Vd. a la plantilla de las nuevas empresas adjudicatarias en los porcentajes de 61% a EULEN y 391 a. FALCON, de acuerdo con las horas referidas. Queremos agradecerle sinceramente, el excelente trabajo realizado en esta Empresa, al tiempo que le deseamos lo mayores éxitos para un futuro, tanto personal como profesional. Rogándole firme el duplicado de la presente como acuse de recibo, aprovechamos la ocasión para saludarle muy atentamente". NOVENO.- Tanto Eulen Seguridad S.A como Falcon Contratas y Seguridad S.A se negaron a subrogar al trabajador. DECIMO.- RENFE asignó a la codemandada Eulen Seguridad S.A los servicios de vigilancia y seguridad para el año 2008; el 15.2.08 suscribieron el correspondiente contrato. Estos documentos obran en autos y se tienen aquí por reproducidos. UNDECIMO.- El 15.02.08 Renfe y la codemandada Falcon Contratas y Seguridad S.A suscribieron un contrato para la prestación de servicios de vigilancia y seguridad para el año 2008. DUODECIMO.- Desde el 23.10.2006 el actor está a tiempo parcial para la empresa Castellana de Seguridad S.A."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa demandada, Prosegur Cia Seguridad, SA, condenada en autos, frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda de despido formulada y declaró su improcedencia, al considerar que el actor es parte del personal subrogable, y que por ello debió hacerse cargo de él la nueva adjudicataria del servicio.

Con tal finalidad, y como primer motivo del recurso, que se ampara en el apartado b) del art. 191 de la L.P.L ., la recurrente interesa la revisión de los hechos probados. En concreto y para el hecho 4º se propone la adición del siguiente texto: "Servicio al que ha permanecido adscrito al menos hasta el 24/12/07". Se basa para ello en el doc. que obra al folio nº 190 de los autos, consistente en una comunicación que RENFE libró a Prosegur solicitando que el actor fuese apartado de la supervisión y control de los servicios de vigilancia que Prosegur prestaba a RENFE. Pero, y conforme advierte la recurrida-codemandada, de dicho documento no cabe desprender, inequívocamente, que el actor se encargase solo de la supervisión de los servicios que fueron objeto de nueva contratación, sin comprender también la de todos los demás servicios que RENFE operadora tenía contratados con Prosegur. Por ello, y al no evidenciarse error patente y directo en la valoración de la prueba, la presente revisión de hechos debe ser desestimada.

También se interesa en el recurso la revisión de los hechos 10º y 11º, proponiendo la adición del siguiente texto: "Según el Pliego de Condiciones generales para la contratación de Servicios en RENFE, el contratista comunicará oportunamente a RENFE en su caso, el nombre de la persona designada para representarle con poder y capacidad suficiente, para asegurar el cumplimiento de las obligaciones contractuales, presentando al efecto ante RENFE la documentación acreditativa de este extremo; representante que deberá asistir a las reuniones que se convoquen por la Dirección de Protección Civil, Seguridad y Prevención de Riesgos de RENFE en cuanto a la realización del servicio; estando prevista la existencia de un jefe de obra como persona designada por el contratista para dirigir la operación de ejecución de los trabajos contratados (documento 222); estando previsto igualmente los servicios especiales de inspectores, coordinadores y oficiales de seguridad, con funciones descritas en los documentos 244 a 246, estando debidamente prevista la facturación de los referidos servicios (documento 362)". Se basa para ello en distinta documental - entre otros, la obrante a los folios 198, 216, 222, 244 al 246, 261, 275, 278, 288 y 362 de los autos -, la que, y a su juicio, acredita que el actor estaba adscrito a los servicios objeto de nueva contratación y que habían sido subrogados, como jefe de servicios o coordinador. Pero los pliegos que rigieron las correspondientes contrataciones, a partir del año 2008, ya se tienen por reproducidos en los mencionados hechos probados, y a ellos, y en su integridad, habrá que remitirse, sin añadidos o precisiones que literalmente no resulten de su contenido. Por ello debe desestimarse.

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso la recurrente aduce, con amparo procesal en el apartado c) del art. 191 de la L.P.L ., la infracción del art. 14. A del Convenio Colectivo estatal de Empresas de Seguridad, así como la doctrina "menor" contenida en la sentencia de esta misma Sala de fecha 9-12-2004, rec. 3953/04, AS 2004/3320 , al estimar que la categoría del actor, como "jefe de servicios" o "jefe de vigilancia", no excluye el fenómeno sucesorio, por estar adscrito al servicio sucedido con una antigüedad de al menos 7 meses inmediatamente anteriores al cambio de la contrata.

En lo que aquí interesa, el artículo 14 del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad, publicado en el BOE de 10-6-2005 , establece, bajo el título "Subrogación de servicios", que "cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los Artículos 45, 46 y 50 de este Convenio Colectivo, las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el Art. 48 , salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado. Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincidan, aunque aquella sea inferior a siete meses. Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio". Es decir, y en aplicación de dicho precepto, que para que pueda producirse la subrogación es preciso que el trabajador se encuentre adscrito a la prestación de servicios y al lugar de trabajo que han sido objeto de sucesión o cambio de contrata, y que se acredite que los trabajadores afectados han prestado servicios en la misma durante los siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que el cambio de contrata se produzca.

Pero, y de lo actuado en autos, el actor, que ostenta la categoría profesional de jefe de servicios, no consta que estuviese adscrito al servicio que fue objeto de nueva contratación, a saber, el servicio de vigilancia de seguridad de las líneas de cercanías de RENFE C-7 y C-8 de la Comunidad de Madrid, pues en principio parece tenía asignados - según asi se desprende del doc. nº 190 de los autos, y de los hechos probados 2º y 3º - todos los servicios de vigilancia que Prosegur presta a RENFE, y no solo los que han sido objeto de nueva contratación, en consonancia, además, con la definición que de la referida categoría hace el texto colectivo en su art. 21 .c) como "el responsable de planificar, controlar, orientar, dirigir y dar unidad a las distintas secciones productivas de la Empresa, siendo el responsable de la buena marcha y coordinación del trabajo realizado en las zonas y equipos productivos de la misma", es decir, no respecto de un servicio concreto, sino en relación a las diferentes secciones productivas de la empresa.

En definitiva, lo determinante a efectos subrogatorios no es el carácter subrogable o no de la categoría profesional del trabajador afectado, como criterio que no resulta de la aplicación del texto colectivo en su art. 14 , sino su adscripción al servicio objeto de nueva contratación, que fue la razón esgrimida en la sentencia de esta Sala de fecha 9-12-2004 , que se cita en el recurso, para imponer la subrogación del trabajador afectado a la empresa entrante, y que no puede estimarse acreditado en estos autos, tal como así se argumenta en el F. de D. 2º de la resolución recurrida, pues - y además - en los contratos de las nuevas adjudicatarias la jornada del actor no es computable para la determinación de las horas de seguridad contratadas, y si solo las de los vigilantes de seguridad empleados, sin que tampoco en los nuevos contratos se hayan incluido los puestos de trabajo de los jefes de servicio o jefes de proyecto, ni pueda facturarse por el trabajo empleado para dar soporte administrativo y laboral al servicio de seguridad contratado, como extremos fácticos no desvirtuados en el recurso.

Por todo ello, y no siendo de apreciar las infracciones normativas denunciadas en el recurso, procede su desestimación, con pérdida del depósito especial y de las consignaciones efectuadas para recurrir - art. 202 de la L.P.L . - y expresa imposición de las costas causadas a la recurrente - art. 233 de la L.P.L . -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de MADRID, de fecha DOS DE JUNIO DE DOS MIL OCHO en virtud de demanda formulada por D. Geronimo contra PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A., EULEN SEGURIDAD S.A. Y FALCÓN CONTRATAS Y SEGURIDAD S.A., en reclamación de DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, condenando a la demandada recurrente a abonar al Letrado impugnante en concepto de honorarios, la cantidad de 301 euros (trescientos un euros).

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410 que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000004931-08, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.