Sentencia Social Nº 817/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 4276/2012 de 27 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34016050

NIG: 28.079.34.4-2012/0055698

Procedimiento Recurso de Suplicación 4276/2012-FS

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid 192/2011

Materia: Cantidad

Sentencia número: 817/13

Ilmos. Sres

D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. MANUEL RUIZ PONTONES

D. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En Madrid a veintisiete de noviembre de dos mil trece habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 4276/2012, formalizado por Dña. Beatriz , contra la sentencia de fecha 17-2-2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid en sus autos número 192/2011, seguidos a instancia de Dña. Beatriz frente a ISOLUX CORSAN SERVICIOS SA y UTE FERROVIAL SERVICIOS SA, en reclamación de cantidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo. Sr. D. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: .

PRIMERO.- La actora Dña. Beatriz , provista de DNI NUM000 , ha prestado servicios para la demandada Isolux Corsan Servicios SA, del sector del transporte sanitario, en régimen indefinido, a jornada completa, en turno de 12 y 16 horas, desde el 1 de julio de 2006, con categoría profesional de TTS conductor. La actora percibe mensualmente el concepto económico ' horas de presencia', en cantidades variables que oscilan entre 695,73 euros y 83,27 euros, en promedio de 421,50 euros, en los últimos diez meses trabajados.

SEGUNDO.- La empresa se rige por el Convenio Colectivo del sector de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de la Comunidad de Madrid (BOOM 22-12-08), vigente para el período del 01/01/ 2008 al 31/12/2011, en cuyo art. 21 establece la regulación de las dietas, estableciendo los requisitos y su importe.

TERCERO.- Tras acuerdo en período de consultas con los representantes de los trabajadores adoptado el 29 de julio de 2010, con fecha 3 de agosto de 2010, recayó resolución de la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid por la que autorizaba a la empresa Isolux Corsán Servicios S.A. para suspender los contratos de 368 trabajadores que componen la plantilla de Isolux -expediente de regulación de empleo de carácter temporal n° NUM001 , hasta el 1 de diciembre de 2010, todo ello según los términos del acta final del período de consultas, documento que se acompaña a la resolución como parte integrante de la misma. En dicha resolución, en el apartado primero del acuerdo se establece la salvedad siguiente 'quedando expresamente excluido de la presente autorización el punto 4 b, relativo a la suspensión de los incrementos salariales previstos en convenio colectivo para el segundo semestre del año, por no corresponder a esta Dirección General homologar acuerdos internos no relacionados con el procedimiento de regulación de empleo'

CUARTO.- En las reuniones de los representantes de los trabajadores y la empresa se planteó la necesidad de adoptar medidas de extinción de contrato por causas económicas y se propuso sustituir dicha medida por la de suspensión colectiva de la relación laboral y de abono de los incrementos salariales, sosteniendo los representantes de los trabajadores reuniones informativas con la plantilla y tres asambleas de trabajadores con los tres sindicatos en las que se votó de manera informal a favor de la suspensión de los contratos e inaplicación del incremento salarial. El acuerdo se firmó por los trece miembros de comité de empresa y los tres enlaces sindicales. En el acta final del acuerdo de 29 de julio de 2010, entre el comité de empresa y la empresa se contemplan una serie de acuerdos, entre los que se encuentra la suspensión temporal y hasta la finalización del expediente, de los incrementos económicos pactados en el Convenio Colectivo del año 2010. Del tenor siguiente:

'En Madrid a 29 de Julio de 2010, en el domicilio de la empresa sito en la calle Juan de la Cierva num 26, polígono Prado Regordoño, Móstoles, se reúne el comité de empresa que se reseñan con los miembros de la empresa y abren la sesión.

Tras un debate en el que se estudia la documentación aportada por la empresa así como las noticias relativas al sector, los reunidos deciden acordar los términos del expediente de regulación de empleo llegando a los siguientes puntos en común:

1.- GARANTÍA DE EMPLEO: La empresa se compromete a no efectuar despidos por causas distintas a las disciplinarias.

2.- FINALIZACIÓN DEL EXPEDIENTE.- La fecha de finalización del expediente será la de inicio de la prestación del servicio de transporte sanitario urgente de la CAM por el nuevo adjudicatario, previsiblemente, el uno de diciembre de 2010.

3.- DESARROLLO DEL EXPEDIENTE.-

La suspensión de los contratos de trabajo se efectuará de forma quincenal, para todo el personal de movimiento.

Ambas partes acuerdan que los periodos de vacaciones previstos para los meses de Septiembre, Octubre y Noviembre se disfrutarán durante el mes de agosto.

Como consecuencia de lo acordado en el punto anterior, la aplicación efectiva de la suspensión una vez sea acordada por la Autoridad Laboral se ordenará en función del personal necesario, que será determinado por el jefe de operaciones.

4.- ACUERDOS ECONOMICOS.-

A aquellos trabajadores que así lo soliciten la empresa les adelantará la cantidad de SEISCIENTOS EUROS a cuenta de la paga extraordinaria del mes de Diciembre, cuantía que será oportunamente descontada de la liquidación que pudiera corresponder al trabajador.

Se acuerda temporalmente y hasta la finalización de este expediente, la suspensión de los incrementos económicos pactados en el convenio colectivo para el segundo semestre del año 2010, quedando de acuerdo el comité en que ISOLUX CORSÁN SERVICIOS SA no adeudará cantidad alguna por este concepto a ningún trabajador.

Acordado lo anterior se da por finalizado el periodo de consultas CON ACUERDO por lo que la presente constituye también ACTA DE FINALIZACIÓN DEL PERIODO DE CONSULTAS, siendo las 18:00 horas del día y lugar de la fecha de inicio.'

QUINTO.- La actora reclama, según detalle que consta en la demanda (folios 2 y 3), los salarios según Convenio Colectivo de aplicación para 2010 por los períodos, conceptos y cantidades que se relacionan en la demanda y son los siguientes:

A.- Pagas extras:

Paga extra julio 2010: 148,96 euros

Paga extra marzo 2010: 1.419,03 euros

B .- Dietas:

Dietas 47 días 2009 (octubre, noviembre y diciembre) x 23,14 euros: 1.087,58 euros

Dietas 77 días 2010 (de enero a junio) x 23,36 euros: 1.798,72 euros

Dietas 52 días de 2010 (de julio a noviembre) x 12,13 euros: 625,56 euros

C.- Festivos:

-2 días festivos 2009 (2/10 y 8/12): 72,14 euros

4 días festivos 2010 (19/03, 1/05, 2/05 y 3/06): 154,24 euros

D.- Horas extras abonadas como horas de presencia:

Horas extras 2009 (octubre, noviembre y diciembre): 1.387,79 euros

Horas extras 2010 (de enero a noviembre): 3.594,22 euros

SEXTO.- La actora acredita desplazamientos que impiden iniciar la comida o cena dentro del tiempo establecido con duración de una hora con o sin interrupciones, en los siguientes días:

Enero/10:

-comidas: 4, 5, 8, 9, 10, 13, 14, 18 y 19

- cenas: 5, 8, 10, 13, 14, 18, 22, 23, 26 y 27

Febrero/10:

-comidas: 5, 11, 15 y 19

-cenas: 2, 4, 5, 6, 7, 10, 15, 16, 19, 20, 21, 24 y 25

Marzo/10:

Comidas: 1 y 15

Cenas: 2, 5, 7, 11, 16, 19, 21, 24 y 25

Abril/10:

Comidas: 8

-cenas: 8, 12 y 13

Mayo/10:

comidas: 1 ,5, 10, 11 y 29

-cenas: 1, 10, 11, 16, 19 y 30:

Junio/10

-comidas: 3

-cenas: 11,13,16,22,26 y 27

Julio/10:

comidas: 2,4,7,8,12,13,16,18,22 y 27

-cenas .

Agosto/10:

-comidas:19

-cenas.

Septiembre/10

-comidas:7 , 10 ,20, 21, 24 y 26

-cenas:

Octubre/10

comidas: 16,17,20,21,25,29,30 y 31

cenas:

Noviembre/10:

comidas: 8, 11, 12, 15, 17, 21, 22, y 23

cenas:

Total: 102 dietas ( 55 comidas y 47 cenas): 1.191,36 euros

SÉPTIMO.- La demandante ha sido subrogadas en la empresa UTE Ferrovial Servicios SA, - Eurolimp SA., nueva adjudicataria de la contrata del servicio de transporte sanitario de la Comunidad de Madrid, para el traslado de pacientes que tengan como destino y

origen los servicios de urgencias hospitalarias, con efectos de 1 de diciembre de 2010.

OCTAVO.- Para el desempeño del servicio contratado la empresa UTE Ferrovial Servicios S.A. - Eurolimp S.A., ha celebrado el 6 de octubre 2010, un contrato de arrendamiento de la base operativa de servicio en Getafe, sita en calle Río Genil n° 9 del Polígono Industrial Área empresarial de Andalucía (Madrid).Dicho contrato tiene efectos del 1 de noviembre de 2010. Asimismo, la citada empresa ha celebrado un leasing de 103 vehículos ambulancia para la realización del servicio. También suscribió con una proveedora un contrato de suministro de materiales y elementos de equipamiento de las ambulancias (camillas, sillas de ruedas, mantas, sondas, canulas, tubos, mascarillas, etc)

NOVENO.- Las demandadas se rigen por el Convenio Colectivo de Transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de la Comunidad de Madrid.

DECIMO.- Se interpuso la preceptiva papeleta de conciliación ante el órgano competente, habiendo presentado demanda en fecha 9 de febrero de 2011, repartida a este Juzgado el 14 de febrero

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando en parte la demanda interpuesta por Dña Beatriz , frente a la empresa Isolux Corsan Servicios SA, y UTE Ferrovial Servicios SA, en reclamación de cantidad debo condenar a la demandada Isolux Corsan Servicios SA, al abono a la actora de la suma de 1.191,36 euros, cantidad bruta por los conceptos de la demanda. Se condena a la demandante al abono de una multa por temeridad y abuso procesal por importe de 100 euros. Se absuelve a la demandada UTE Ferrovial Servicios SA.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Beatriz , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección , dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 30/10/2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Disconforme la actora con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.

Así, en el primer motivo solicita la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que propone, 'a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'.

A lo que se opone la parte demandada en su escrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo.

Así las cosas, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09 ), entre otras, con doctrina enteramente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el supuesto de autos la recurrente solicita en primer lugar que se supriman los Hechos Probados Tercero y Cuarto por las razones que indica, aduciendo al efecto que aunque la juzgadora de instancia manifiesta que las circunstancias establecidas en el relato histórico se deducen de la valoración conjunta de los diversos medios de prueba traídos al proceso, refiriéndose a continuación a la documentación aportada por las partes, no obra en autos ninguna copia de la resolución dictada por la autoridad laboral en el E.R.E. de carácter temporal nº NUM001 , ni tampoco copia o documento del acuerdo alcanzado por la demandada para suspender los incrementos económicos pactados en el convenio colectivo para el segundo semestre del año 2010.

Sin embargo, pese a lo manifestado por la recurrente, hemos de insistir en que la revisión de la relación fáctica no puede sustentarse en la alegación de que no existe prueba de hechos que han sido declarados probados, conforme a la doctrina de referencia, lo que obligaría a rechazar este primer motivo del recurso.

Con todo, resulta ilustrativo a este respecto traer aquí a colación lo indicado en la sentencia de esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21-6-2013 (Rec. 4277/12 ) a la hora de abordar esa misma petición de supresión de hechos declarados probados formulada en dicho recurso.

Así, en la antecitada sentencia de 21-6-2013 se señala, textualmente, lo siguiente:

'SEGUNDO .- Pide el primer motivo de su recurso la supresión de los hechos declarados probados tercero y cuarto, basándose en que los datos que en ellos se exponen no están acreditados documentalmente.

Esta omisión es cierta, pero se explica por la empresa con la indicación de que en el mismo juzgado se celebraron el mismo día diversos pleitos sobre la problemática litigiosa de los presentes autos y la correspondiente documental obra en algunos de esos litigios y en otros no, lo cual no impide dar por ciertos los hechos de referencia, pues hubo testifical por parte del comité de empresa que dejó constancia de lo que narra la juzgadora de instancia, aparte de que el propio trabajador da por sabidos tales hechos, prueba de lo cual es que en la reclamación de abono de dietas y horas extras excluye la parte que corresponde al período de suspensión de actividad laboral autorizada en el expediente de regulación de empleo que menciona la parte del relato fáctico que ahora pretende ignorar.

Es cierto que la materia litigiosa ha dado lugar a diversos pronunciamientos del juzgado de lo social n° 39 de Madrid, como se indica expresamente en el párrafo primero del fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada, así como que en demanda se excluyen los conceptos que indica la empresa en su escrito de impugnación. Es igualmente incontrovertible que el escrito de suplicación evidencia el conocimiento por parte del actor de la existencia de los Acuerdos reseñados en el relato de hechos declarados probados, puesto que los menciona de forma expresa y transcribe literalmente parte de su contenido. Por lo tanto, pese a que no se practicó en este proceso la prueba testifical citada por la empresa, la revisión que se pretende no es conforme a las reglas de la buena fe procesal y se desestima.'

SEGUNDO.- Al examen del derecho aplicado dedica la recurrente los siguientes motivos de su recurso, en que, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , denuncia las infracciones que se indican.

Así las cosas, vistas las alegaciones realizadas por recurrente y recurrida, se ha de significar que la cuestión principal controvertida en el supuesto de autos ya ha sido resuelta por esta Sala en la sentencia antecitada de 21-6-2013 (Rec. 4277/12 ), en la que se señala:

'TERCERO .- Como cuestiones de fondo, la primera que plantea el recurso es la infracción de los arts. 41.4 y 82.3, ambos del ET . En el primer caso porque el precepto referido acuerda que las modificaciones sustanciales de trabajo de carácter colectivo deben ir precedidas de un período de consulta con los trabajadores que no ha tenido lugar en el presente caso, pues 'El único período de consultas que hubo fue el relacionado con el ERE. En el mismo ni se plantearon, ni se debatieron las cuestiones a las que refiere el artículo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores , esto es las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados '. Añade el recurso, a propósito de estos incumplimientos formales que también acuerda el art. 41.6 ET , que los acuerdos adoptados en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo han de ser notificados a la comisión paritaria y la parte recurrente desconoce si tal trámite se ha respetado, ya que la demandada nada ha probado al respecto.

Esta última alegación se rechaza, puesto que, si nada se ha probado sobre el indicado extremo, es porque en demanda tampoco se negó la existencia de tal comunicación y, en todo caso, porque el Acuerdo controvertido no puede considerarse resultado de una negociación autónoma, sino que se abordó en el marco de un proceso de expediente de regulación de empleo dentro del cual se negociaron materias de distinta naturaleza, a resultas de lo cual lo acordado afecta a todas ellas, de manera que no es preciso seguir un proceso negociador independiente para cada una de esas materia en función del contenido de lo pactado, porque, en tal caso, la negociación del expediente de regulación de empleo quedaría desmembrada y sin sentido.

CUARTO: Por otra parte, la regulación del art. 41.4 ET aplicable en este caso ha sido respetada.

El Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, vino, a través de su art. 5, a dar nueva redacción al art. 41 ET , habiendo entrado en vigor el 17 de junio de 2010, por mandato de su disposición adicional octava. El texto de esta disposición es el que se aplica al Acuerdo de 29 de julio de 2010 del que trae causa la problemática de autos, no los posteriormente establecidos por Ley 35/2010, de 17 de septiembre , de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, ni por Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Del texto de aquella disposición nos interesa ahora, en función de las alegaciones de la parte recurrente, la regulación de los apdos. 4 y 6 del art. 41 ET .

Decía el primer párrafo del apartado 4 de ese precepto: 'La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida en todos los casos de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores de duración no superior a quince días improrrogables, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados'.

Por su parte el apartado 6 del art. 41 ET fue redactado por el R.D. Ley 10/2010en la forma siguiente:

'La modificación de las condiciones establecidas en los convenios colectivos regulados en el Título III de la presente Ley, sean éstos de sector o empresariales, se podrá efectuar en todo momento por acuerdo entre la empresa y los representantes legales o sindicales de los trabajadores, en cuyo caso se entenderá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los miembros del comité o comités de empresa, de los delegados de personal en su caso o de las representaciones sindicales que, en su conjunto, representen a la mayoría de aquéllos.

En caso de desacuerdo entre las partes, será necesario acudir a los procedimientos de mediación establecidos al efecto por medio de convenio colectivo o acuerdo interprofesional. Los convenios y acuerdos interprofesionales podrán establecer el compromiso previo de someterse a un arbitraje vinculante para los casos de ausencia de avenencia en la mediación, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia que los acuerdos en periodo de consultas y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91 de esta Ley.

En los supuestos de ausencia de representación legal de los trabajadores en la empresa, los trabajadores podrán atribuir su representación para la negociación del acuerdo con la empresa según lo previsto en el apartado 4.

La modificación sólo podrá referirse a las materias señaladas en los párrafos b), c), d) y e) del apartado 1 y deberá tener un plazo máximo de vigencia que no podrá exceder de la vigencia temporal del convenio colectivo cuya modificación se pretenda'.

QUINTO: La interpretación de este precepto ha de hacerse en función de la doctrina que contiene la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de junio de 2011 (casación núm. 173/2010 ), la cual se refiere específicamente al procedimiento que el art. 41 ET establece para poder llevar a cabo una modificación sustancial de condiciones de trabajo, y concluye:

'La apertura del periodo de consultas no se halla sometida en el texto legal a estrictas formalidades, al modo que se exige en el art. 89 ET para la tramitación de los convenios colectivos. Los requisitos para cumplir con el procedimiento a seguir en los supuestos de modificación sustancial de condiciones son: a) que el período de consultas sea previo a la adopción de la medida; b) que tal periodo alcance una duración mínima de quince días; c) que verse sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial, la posibilidad de evitar o reducir sus efectos y sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados; d) que se negocie de buena fe con miras a alcanzar un acuerdo; y e) que el empresario notifique la decisión.

En el presente caso, la medida adoptada por la empresa había sido objeto del contenido del orden del día de la comisión formada el 23 de julio de 2008 entre la empresa y los miembros del comité de empresa designados a tal fin (hecho probado quinto). El tema formó parte, asimismo, de las reuniones mantenidas en el seno de dicha comisión en las fechas que se indican en el hecho probado sexto, desarrolladas entre noviembre de 2008 y febrero de 2009.

Sostiene la parte recurrente que el tema fue abordado junto a otros distintos y no de modo exclusivo, que no se comunicó que se abría el periodo de consultas en los términos del art. 41 ET y que no se dejaba margen para la negociación.

Frente a ello, la sentencia recurrida valora que la empresa tenía una clara voluntad de negociación y que se ha cumplido con el periodo de consultas impuesto legalmente.

Ciertamente, partiendo de la existencia de las reuniones previas que se indican en el relato de hechos probados de la sentencia, las alegaciones de la parte recurrente obligan a dar respuesta a los interrogantes que plantea. Supone ello analizar si existe la necesidad de que la medida hubiera sido objeto de una concreta convocatoria para ser tratada de modo exclusivo y si era exigible a la empresa anunciar de forma expresa que se hacía uso del art. 41 ET .

Ha de afirmarse que en el precepto legal ni se impone un número mínimo de reuniones ni un contenido concreto de las mismas. Habrá de estarse a la efectiva posibilidad de que los representantes legales de los trabajadores sean convocados al efecto, conozcan la intención empresarial y sus razones, y puedan participar en la conformación de la misma, aportando sus propuestas o mostrando su rechazo. En todo caso, la esencia del procedimiento estriba en la persistencia de la buena fe en la inicial intención de lograr un acuerdo.

Sobre este punto, en la STS de 5 de junio de 2009 (rec. 90/2008 ) (RJ 2009, 5009) rechazábamos que se hubiera producido la apertura del período de consultas, pero era porque la conducta de la empresa había consistido en la mera comunicación por parte de la empresa del calendario 'con la simple advertencia de que de no recibir sugerencias en un determinado plazo se impondría como definitivo, como así ocurrió''.

En el marco de esa obligación de negociación de buena fe, ha de incluirse el deber de la empresa de ofrecer a la representación de los trabajadores la información necesaria sobre la medida y sus causas, mas tampoco hay en el texto legal imposición formal alguna al respecto, bastando con que se produzca el intercambio efectivo de información.

Por consiguiente, la serie de reuniones mantenidas entre la empresa y los representantes de los trabajadores a las que se ha hecho alusión, en las que figuraba el tema de la modificación ahora combatida, constituye marco adecuado para el desarrollo del periodo de consultas al que se refiere el art. 41. 4 ET '.

De esta doctrina se deduce que la modificación sustancial de condiciones de trabajo puede pactarse en el marco de un proceso negociador más amplio, siempre que la materia a que afecte dicha modificación haya sido expresamente debatida en términos adecuados y acordes con el principio de buena fe.

Pues bien, tales presupuestos concurren en el caso presente, razón por la cual en el marco del referido expediente de regulación de empleo los representantes de los trabajadores acordaron la medida salarial controvertida en este litigio, que, por lo tanto, no es contraria a las previsiones del art. 41 ET .

SEXTO : Por iguales razones a las que se acaban de indicar se ha de desestimar la alegada infracción del art. 82.3 ET en redacción dada por R.D. Ley 10/2010 cuyo art. 6 vino a establecer:

'Se modifica el apartado 3 del artículo 82 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, quedando redactado en los siguientes términos:

«3. Los convenios colectivos regulados por esta Ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia.

Sin perjuicio de lo anterior, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en esta Ley, se podrá proceder, previo desarrollo de un periodo de consultas en los términos del artículo 41.4, a inaplicar el régimen salarial previsto en los convenios colectivos de ámbito superior a la empresa, cuando la situación y perspectivas económicas de ésta pudieran verse dañadas como consecuencia de tal aplicación, afectando a las posibilidades de mantenimiento del empleo en la misma'.

Por tanto, si hemos dicho que las previsiones del procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo podían considerarse adecuadamente cumplidas en este caso, tal decisión alcanza a la negociación de las cláusulas de descuelgue salarial a las que se refiere el art. 82.3 ET .

SEPTIMO: Según el tercer motivo de recurso, la decisión de la juzgadora de instancia supone dar efecto retroactivo, contrario al art. 2.3 CC , al Acuerdo de 29 de julio de 2010, puesto que las previsiones de lo negociado alcanzan a cantidades y conceptos devengados antes de la entrada en vigor del R.D. Ley 10/10, que es la norma en la que pretende ampararse dicho Acuerdo.

El Acuerdo que se acaba de citar se rige por la normativa laboral que estaba en vigor en el momento de su suscripción, que no es otra sino el referido R.D. Ley 10/10. Señal evidente de ello la encontramos en el hecho de que el propio recurso indica reiteradamente que la regulación a considerar es la contenida en los arts. 41 y 82.3 ET tal como quedaron redactados por aquella disposición. Ahora bien, estas mismas razones llevan a entender que la reclamación de recurso debe ser atendida en lo que afecta a la paga extra de marzo de 2010, teniendo en cuenta a estos efectos la regulación establecida en el art. 21 del convenio colectivo del sector de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de la CM (BOCAM 22 de diciembre de 2008), según el cual:

'En los años 2008 y 2009, las gratificaciones extraordinarias de julio y Navidad, se abonarán a todo el personal. Su cuantía se fijará tomando en consideración el salario base del presente convenio, más antigüedad. Dichas gratificaciones se abonarán en la primera semana de julio y diciembre, respectivamente. Los trabajadores que no lleven trabajando un año las percibirán a prorrata del tiempo trabajado, computándose este siempre en días naturales.

Para los años 2010, 2011 y sucesivos las gratificaciones extraordinarias de julio y Navidad se abonarán a todo el personal así como una tercera paga extraordinaria en el mes de marzo, las cuantías se fijarán tomando en consideración el salario base del presente convenio, más antigüedad más el plus convenio. Dichas gratificaciones se abonarán en la primera semana de marzo, julio y diciembre, respectivamente. Los trabajadores que no lleven trabajando un año las percibirán a prorrata del tiempo trabajado, computándose este siempre en días naturales.

De manera excepcional se acuerda que la paga extraordinaria de marzo del año 2010 se abone completa en la primera semana del mes de noviembre, si bien el derecho a su devengo se producirá a partir del 1 de julio de 2008'.

De donde se concluye que, si la paga extra de marzo se abona cada año ese mes, no puede verse afectada por un acuerdo de suspensión de incrementos económicos previstos para el segundo semestre de 2010. Por tanto, en este punto debe estimarse el recurso y cuantificar la correspondiente condena en el importe que resulta del quinto hecho declarado probado, ...

OCTAVO: Vuelve a invocar el recurso la normativa civil en el cuarto de sus motivos, con expresa mención del art. 1281 CC , en función del cual se afirma que, puesto que el Acuerdo de 29 de julio de 2010 estipuló que se acordaba temporalmente, para el segundo semestre de 2010, la suspensión de los incrementos económicos pactados en convenio colectivo, lo único que puede hacer la empresa es inaplicar tales incrementos, pero no 'modificar o dejar en suspenso los conceptos salariales, la estructura, la periodicidad, el cálculo o la cuantía de éstos, de ahí que el recurrente tenga derecho a percibir la paga extraordinaria del mes de marzo de 2010, y la de julio del mismo año conforme dispone el convenio colectivo de aplicación'.

Siendo indudable que lo pactado en el tan repetido Acuerdo de 29 de julio de 2010 fue 'la suspensión de los incrementos económicos pactados en el convenio colectivo para el segundo semestre del año 2010', sólo esto puede aplicar la empresa. Pero el recurso nada acredita en torno a una eventual desviación de este Acuerdo, salvo en lo referente al impago de la paga extra de marzo de 2010, y tampoco las manifestaciones de la empresa permiten entender que acepta esas alegaciones del recurrente como hechos incontestados entre las partes procesales; al contrario, el único punto en que parece existir conformidad entre los litigantes es el referente a los concretos importes solicitados por el actor en concepto de dietas, según precisa el inciso final del fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada.

NOVENO.- Por último, el motivo quinto de recurso invoca el art. 26 ET como título jurídico que daría derecho al trabajador al percibo de las dietas reclamadas en demanda, manifestando que la cláusula de descuelgue salarial del Acuerdo de continua mención no puede impedir su abono, puesto que ese descuelgue sólo afecta a las partidas salariales y las dietas no tienen tal carácter...'

Señalándose a continuación en dicha sentencia de 21-6-2013 que no se comprende este motivo, puesto que la sentencia impugnada aborda la regulación del convenio aplicable en materia de dietas, lo que ha tenido lugar también en el supuesto ahora enjuiciado, en que en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida se parte de la base de que las dietas son un concepto extrasalarial, concluyendo que han de abonarse las mismas en el importe de 1.191,36 euros, que es la suma que se considera acreditada.

Así, en conclusión de todo lo anterior, en la sentencia mencionada de 21-6-2013 se estima el recurso parcialmente en lo referente al abono de la paga extra de marzo de 2010, siendo esta la única pretensión que en aplicación de la doctrina de referencia podría acogerse en el presente recurso.

Y aquí hemos de señalar, finalmente, en lo que respecta al último motivo del recurso, que el mismo ha de rechazarse, por cuanto en el supuesto de autos sí procede multa por temeridad, con arreglo al art. 97.3 de la Ley, por cuanto, según tiene establecido el Tribunal Constitucional, existe temeridad procesal cuando hay una ausencia de prueba en torno a los datos fácticos que sustentan lo peticionado ( Sª TC 52/91 ), habiéndose recogido en la sentencia de instancia, junto a la absoluta inconsistencia jurídica de la postura de la actora frente a UTE Ferrovial, la ausencia inexcusable de la diligencia más elemental ( SS TS de 24-3-93 y 10-12-96 ), en la prueba de la alegada existencia de sucesión empresarial, a pesar de lo cual la citada mercantil 'desplegó prueba más que suficiente para descartar la aplicación del instituto de la sucesión empresarial' (Fundamento de Derecho Décimo).

Por tanto, de acuerdo con lo ya resuelto por esta Sala en la sentencia antecitada, procede estimar el recurso únicamente en cuanto a la paga extra de marzo.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Beatriz contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 39 de los de esta ciudad, de fecha 17 de febrero de 2012 , en sus autos nº 192/2011 seguidos en virtud de demanda interpuesta contra 'ISOLUX CORSAN SERVICIOS S.A' y 'UTE FERROVIAL SERVICIOS S.A', en reclamación de Cantidad, revocamos dicha resolución, acordando que a la condena fijada en la sentencia de instancia, se sume la de 1.419,03 euros en concepto de paga extra de marzo de 2010. Sin costas. .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-4276-12 que esta sección tiene abierta en BANCO CRÉDITO ESPAÑOL sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificada por el RDL 3/13 de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/266/2012, de 13 de Diciembre.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.