Sentencia Social Nº 817/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 129/2014 de 17 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34016050

NIG: 28.079.00.4-2012/0001034

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 129/14

Sentencia número: 817/14

CE.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a DIECISIETE DE OCTUBRE DE DOS MIL CATORCE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 129/14, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. ARMANDO GIL BENITEZ, en nombre y representación de Don Abilio contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de los de Madrid, de fecha 9 de mayo de 2013 , en sus autos nº 794/2012, en virtud de demanda interpuesta por NEDAP IBERICA S.A contra el recurrente, en reclamación de cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- El demandado prestó servicios para la empresa demandante con las siguientes circunstancias laborales:- Desde el 31 de marzo de 2.005, con la categoría de comercial, prestando servicios como ejecutivo de ventas. El demandado suscribo un contrato temporal, que se convirtió en indefinido en fecha 28 de septiembre de 2005.

SEGUNDO.-Las partes suscribieron una adenda al contrato el 28 de septiembre de 2005, con entre otras las siguientes clausulas:

1.-Que NEDAP IBERIA, S.A. es una sociedad que entre otras actividades definidas en su objeto social, se dedica a 'la consultoría, comercialización, importación y exportación, mantenimiento e implantación de equipos electrónicos y electromecánicos', ocupando una posición de preeminencia, fiabilidad y prestigio en el mercado.

2.- Que esa posición anteriormente mentada se ha debido al trabajo desarrollado conjuntamente por la empresa y el trabajador, lo que también ha supuesto, y debido al tiempo que el trabajador lleva prestando sus servicios en la empresa, la obtención por parte del trabajador de una serie de informaciones, tanto a nivel técnico como comercial, de los productos de la marca NEDAP y de otras marcas también comercializadas por la empresa.

3.- Que ambas partes, reconociéndose mutuamente la capacidad necesaria para suscribir el presente documento con total autonomía de la voluntad, Acuerdan el siguiente Pacto de Exclusividad y No Concurrencia con arreglo a las siguientes

ESTIPULACIONES

1.- El trabajador se compromete a prestar en régimen de exclusividad sus servicios profesionales en la empresa y mantendrá la absoluta confidencialidad al respecto de informaciones relacionadas con las actividades y otras situaciones relacionadas con la empresa que pudieran mermar las posibilidades de negocio de la compañía y/o afectar negativamente a la misma, en relación a su posición en los mercados, dándose por informado que toda excepción a dicho régimen precisará expresa autorización de la Dirección General de la empresa.

2.- El Trabajador vendrá obligado, en el caso de extinción de su contrato laboral por baja voluntaria o despido procedente, y durante un plazo de dos años a contar desde su efectivaextinción, a no dedicarse ni por cuenta propia ni ajena a ejercer ningún tipo de actividad similar o concurrente con las que actualmente o al momento de una efectiva extinción del contrato de trabajo, realizara la empresa, además de mantener absoluta confidencialidad al respecto de informaciones relacionadas con las actividades y otras situaciones relacionadas con la empresa que pudieran mermar las posibilidades de negocio de la compañía y/o afectar negativamente a la misma, en relación a su posición en los mercados.

3.-En contraprestación a lo anteriormente estipulado EL TRABAJADOR percibirá anualmente de LA EMPRESA una retribución bruta de Tres mil ciento cincuenta euros (3150,00€), desglosados de la siguiente forma:

Mil cincuenta euros (1050,00€) lo serán en concepto de Complemento de Exclusividad' y dos mil cien euros (2100,00€), lo serán en concepto de 'Complemento de no Concurrencia'

Dichas cantidades anuales serán prorrateadas en doceavas mensualidades, de forma que se incluirán en la nómina mensual, figurando desglosados los anteriores complementos.

Ambos complementos serán actualizados anualmente de acuerdo con el Índice de Precios al Consumo (IPC) General que publique el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que en su caso le sustituya.

4.-Para el caso de incumplimiento por parte del trabajador del Pacto de no Concurrencia, las partes pactan una indemnización a favor de LA EMPRESA equivalente al 18% de la retribución fija bruta anual que tuviera el trabajador al momento o en el ejercicio en que se hubiera hecho efectiva la extinción laboral.

A estos efectos se entiende como Retribución Bruta Fija Anual la establecida como salario fijo bruto anual más los complementos brutos anuales de exclusividad y de no concurrencia, excluyendo por tanto las retribuciones variables derivadas de comisiones, bonus, beneficios etc.

5.-Dicha indemnización será, en su caso, satisfecha por EL TRABAJADOR en el momento de la extinción del contrato laboral si en ese momento conociera su próxima actividad y la misma derivara en el incumplimiento de lo pactado en el presente documento.

Si el incumplimiento fuera posterior, deberá notificarlo a LA EMPRESA y abonar la indemnización pactada en un plazo de cinco días al efectivo incumplimiento.

Si estos plazos fueran incumplidos, y la empresa tuviera conocimiento por otras instancias del incumplimiento por parte del trabajador de lo pactado, la indemnización será equivalente al 25% de la retribución fija bruta anual que tuviera el trabajador al momento o en el ejercicio en que se hubiera hecho efectiva la extinción laboral.

En octubre de 2004, las partes habían firmado un documento en términos similares, que obra en autos y se da por reproducido.

TERCERO.-El demandado, el día 7 de diciembre de 2011, previa comunicación, en tiempo y forma, el 30 de noviembre de 2011, dejo de prestar servicios de forma voluntaria en la empresa demandante. El demandante el 2.12.11 entrego a la parte actora su portátil, teléfono de empresa y coche.

CUARTO.-El demandado el 12 de diciembre de 2011, suscribió contrato de trabajo indefinido, para prestar servicios como ' SALESKEY ACCOUNT ', incluido en el grupo profesional 4, con la mercantil CHECCKPOINT SYSTEMS ESPAÑA SL.

QUINTO.- CON fecha 14 de diciembre de 2011, la empresa demandante comunico al demandado, a través de buro fax, que, una vez extinguida de forma voluntaria su relación laboral con la misma, continuaba vigente durante dos años el pacto de 'No Concurrencia-No competencia' que tenia suscrito con ella, debiendo cumplir con las obligaciones contraídas y que, en su caso, tomarían las medidas oportunas para comprobar el cumplimiento de los compromisos adquiridos y para preservar sus intereses, si estos se vieran vulnerados.

SEXTO.-En las nominas del demandado en la empresa actora figuraba como categoría'jefe compra' y como puesto de trabajo 'compr logística'. En otras nominas, figuraba como categoría 'viajante'. En el certificado de empresa entregado al demandado figuraba como denominación de su trabajo 'ej. Ventas' y el grupo de cotización el '5'

SÉPTIMO.-Con fecha 16 de febrero de 2012, la empresa demandante remitió al demandado un buro fax, comunicándole, en esencia, que se 'había constatado el incumplimiento por su parte de dicho pacto, de exclusividad y no concurrencia, y que no se había abonado la cantidad estipulada, reclamándole la indemnización contemplada en la estipulación V, párrafo 2º de referencia, instándole ,para que en diez días, abonara la cantidad de 7.597,87 euros y que si no se ejecutarían acciones judiciales'. El demandado contesto a la parte actora el 23 de febrero de 2012, considerando que no debía abonar la cantidad reclamada.

OCTAVO.-La mercantil CHECKPOINT SYSTEMS ESPAÑA SL, comunico a la parte actora, lo siguiente:

'Por medio de la presente acusamos recibo de su carta de fecha 9 de diciembre de 2011, relativa a la contratación de Don Abilio por parte de CHECKPOINT SYSTEMS ESPAÑA, S.L.U., y sobre la que nos vemos en la obligación de realizar ciertas matizaciones que esperamos contribuyan a mantener la relación cordial que hasta ahora ha venido existiendo entre ambas compañías.

En primer lugar, la contratación del Sr. Caicedo no deriva de una propuesta específica y directa realizada por esta compañía, sino que ha resultado de la apertura del correspondiente proceso de selección debidamente publicado y en el que los candidatos al puesto ofrecido se inscribieron de forma voluntaria. Así, deseamos hacer especial hincapié en el hecho de que CHEKCPOINT SYSTEMS ESPAÑA, S.L.U. no ha llevado a cabo ninguna actuación activa y/o directa para la contratación del referido trabajador.

Por otro lado, en relación a la cláusula de exclusividad y no concurrencia postcontractual a la que hacen mención en su carta, entendemos que, en cualquier caso, les corresponde dirimir dicho asunto directamente con el Sr. Abilio , por cuanto las posibles obligaciones suscritas por éste se engloban dentro de la esfera privada de las relaciones contractuales suscritas entre Vds. y el trabajador, del que CHECKPOINT SYSTEMS ESPAÑA, S.L.U. no forma parte y, en consecuencia, entendemos que no procedería la exigencia de responsabilidades a esta compañía por dicho concepto.

Finalmente, les reiteramos nuestra intención e interés de mantener la relación de respeto mutuo entre ambas compañías, e insistimos en el hecho que la actuación llevada a cabo por CHECKPOINT SYSTEMS ESPAÑA, S.L.U. no ha sido contraria en ningún momento a la buena fe, ni ha contravenido - ni en el futuro lo hará las disposiciones legales que, en su caso, pudieran resultar aplicables.'

NOVENO.- Nedap Spain SL tiene por objeto 'La consultoría, comercialización, importación y exportación, mantenimiento e implantación de equipos electrónicos y electrodomésticos '. Las actividades enumeradas podrán también ser desarrolladas por la sociedad, total o parcialmente, de modo indirecto, mediante la participación en otras sociedades cono objeto análogo.

DECIMO.-El 6 de febrero de 2012, por parte de la mercantil 'GOCCO' se remitió a la empresa demandante, un correo electrónico que envió el demandado a la misma, como 'Key account manager' de Checkpoint , presentándose como 'Responsable de grandes cuentas de textil en España en Checkponit', ofreciéndole 'retomar el contacto con vosotros para tratar de resolver los posibles problemas que pueda haber, y también de realizaros una propuesta de mejora de nuestros sistemas, tanto a nivel producto como a nivel servicio'. Por parte de GOCCO, se respondió al demandado, que 'como bien sabes, nosotros tenemos un nuevo proveedor en GOCCO para los sistemas anti hurtó que es Nedap, con quien ya tenemos una 15 tiendas con sus sistema. Nuestra intención es seguir trabajando con ellos, ya que queremos tener todos nuestros sistemas unificados en un único proveedor que además nos suministre los datos de afluencia por un canal único. Por consiguiente, creo que la reunión que planteas no tiene mucho sentido. Nuestra intención, hoy por hoy, es seguir trabajando con Nedap, para actualizar con ellos todo nuestro parque de sistemas anti hurtó' El citado correo, así como la respuesta indicada, fueron remitidas a la parte actora. El demandante también ha comentado a otros clientes, que podía ofrecer con la nueva empleadora precios competitivos.

UNDECIMO.- Checkpont está dedicada a la implantación de dispositivos para proteger productos y artículos en tiendas del hurto, controlando los artículos que entran y salen del establecimiento, intentando reducir la perdida de los artículos con un elevado índice de hurto, así como realizar soluciones de etiquetado, protección de productos.

NEDAP IBERIA SA, ofrece las mismas soluciones que la mercantil citada, así como para gestionar el inventario de los productos, etiquetas anti hurto, control de accesos, soluciones para bibliotecas. También comercializa el sistema RFID, para obtener datos de los clientes, ya que este sistema indica que artículos de las tiendas tienen más tráfico, y atraen el mayor número de clientes, ayudando a gestionar el inventario y simplifica el trabajo del personal de las tiendas. El citado sistema es un sistema antihurtó con identificación por radiofrecuencia.

DUODÉCIMO.-El demandado ha realizado varias actividades en la empresa demandada: gestiones de clientes, marketing, merchandaising, pero siempre la actividad era con sistemas 'anti hurto', control de acceso y protección en bibliotecas. Era el responsable en la misma de la cuenta de Dechatlon, y en la empresa actual, también tiene a esa mercantil como cliente, que sigue siendo cliente de las dos empresas.

DECIMOTERCERO.-Los clientes de la empresa actora y CHECKPOINT coinciden algunos, por ejemplo, 'El Corte Ingles,' 'Dechatlon'.

DECIMOCUARTO.-En la actual empresa del demandante realiza laboras comerciales y de logística (sistema RFDI).

DECIMOQUINTO.- La empresa demandante, comunico al demandado el 23 de febrero de 2011, que su salario anual era de 32.209 euros, con efectos de 1 de enero de ese año.

DECIMOSEXTO.-Se celebro acto de conciliación el 26 de marzo de 2012, sin avenencia.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando la demanda planteada por NEDAP IBERICA SA contra D. Abilio DEBO condenar al demandado a abonar a la parte actora la cantidad de 7.597,87 euros, más el interés moratorio legalmente establecido'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 3 de marzo de 2013 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 1 de octubre de 2014, señalándose el día 15 de octubre de 2014 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. - Interpone recurso de suplicación el trabajador demandado contra sentencia que estimó la demanda rectora de autos, dirigida contra el mismo por su anterior empresa NEDAP IBÉRICA S.A, condenándole a que le abone la cantidad de 7.597,87 euros más el interés moratorio legalmente establecido, por incumplimiento de pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, enderezando los cuatro primeros motivos, con correcto amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS , a la revisión fáctica, a fin respectivamente, de:

1. Modificar el hecho probado primero, para su redactado en la forma que ofrece, variando respecto de lo que recoge la sentencia de instancia en precisar que, al contrato indefinido de 28 de septiembre de 2005, se adicionó una adenda al pacto de no concurrencia, matización que justifica en el hecho de que, hasta septiembre de 2011, en nóminas aparece la categoría de jefe de compras, acorde con la de ejecutivo de ventas, categoría en razón de la cual suscribió el pacto de no concurrencia, siendo a partir de octubre cuando se le cambia a la categoría de viajante, por lo que al modificarse sustancialmente sus condiciones laborales busca mejorar cambiando a otra empresa.

2. Modificar el hecho probado segundo, a fin de que concluya con la siguiente locución:

'(..) Dando por reproducidas las Estipulaciones siguientes...'

3. Que el párrafo que añade la Juez al hecho probado segundo in fine, sea incluido como hecho probado segundo bis.

4. Adicionar un nuevo hecho probado del tenor que sigue:

'Durante el tiempo que el Sr. Abilio estuvo con la categoría de Jefe de compras estuvo encuadrado en el Grupo de Cotización 1. A partir de noviembre del 2011 la empresa encuadra al Sr. Abilio con la categoría de Viajante en el Grupo de cotización 5' .

SEGUNDO .- Como nos recuerda la doctrina jurisprudencial, de la que se ha hecho eco esta Sección de Sala en su sentencia de 24-4-2009 ,

Recurso 5748/08, sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias:

' a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, pues: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ).

Dicho lo anterior las modificaciones propuestas vienen abocadas al fracaso, ora por irrelevantes, ora por no demostrarse el error. Con independencia de que no estemos -tal como propugna la empresa en su escrito de impugnación- ante cuestiones nuevas planteadas por primera vez en suplicación, para lo cual la Sala se ha visto obligada a comprobar el soporte de grabación audiovisual del juicio incorporado a los autos, sino ante cuestiones que fueron debidamente planteadas en trámite de contestación a la demanda, las mismas no evidencian el error in facto denunciado con la documental invocada de manera incontestable, puesto que más allá de la fluctuación de denominaciones formales en nóminas de categoría, y de las que, por cierto, da cuenta el hecho probado sexto, no se ha demostrado que en la realidad, valorándose toda la prueba con las amplias facultades reconocidas a la iudex a quo por el art. 97 LRJS , el actor viera modificadas de manera sustancial las condiciones de trabajo para las que fue contratado, tan es así que ni siquiera reclamó en ningún momento por tales modificaciones y, cuando pone en conocimiento de su empresa, mediante comunicación de 30 de noviembre de 2011 (folio 138), que pone fin a su relación laboral por iniciativa propia, tampoco hace mención al cambio de funciones. Más bien parece que el cambio de categoría es meramente nominal, por exigencias de adaptación a las categorías del convenio, y buena prueba de ello es que no experimenta alteración de salarios continuando cobrando comisiones. Lo determinante es que el trabajador demandado realizaba tanto en la empresa demandante como en la que prestó servicios posteriormente, Checckpoint Systems España, funciones comerciales vinculadas a las ventas.

TERCERO .- Ya en sede del Derecho aplicado, con correcto amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia en los motivos quinto y sexto infracción por vulneración del artículo 21.2 y 21.3 del ET , volviendo a insistir en que, desde octubre de 2011, hasta que cesó en la empresa, pasó del grupo de cotización 1 al 5, de lo que colige el pacto de no concurrencia es nulo, negando haya recibido una compensación económica adecuada.

Olvida el recurrente, tal como se ha examinado anteriormente, siempre desempeñó funciones comerciales relacionadas con las ventas, sin que se haya acreditado pasara a realizar funciones de oficial administrativo, por lo que estaba plenamente vigente el pacto de no concurrencia a que hace méritos el hecho probado segundo, en cuya virtud el trabajador venía obligado, en el caso de extinción de su contrato de trabajo por baja voluntaria o despido procedente, y durante el plazo de dos años a contar desde su efectiva extinción, a no dedicarse ni por cuenta propia ni ajena a ejercer ningún tipo de actividad similar o concurrente. Lo que ha hecho el recurrente es, precisamente, incumplir el pacto de no concurrencia, pues, sin dejar transcurrir el plazo de dos años desde la extinción de su contrato por iniciativa propia, suscribe un nuevo contrato el 12-12-2011 para prestar servicios también comerciales en una empresa del mismo sector o tráfico que NEDAP IBERIA S.A, denominada Checckpoint Systems España, cumpliéndose todos los requisitos del artículo 21 ET para ser indemnizado de los daños y perjuicios.

CUARTO .- En efecto, dispone el art. 21 ET :

'1. No podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa, en los términos que al efecto se convenganjavascript:' .

2. El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, sólo será válido si concurren los requisitos siguientes:

a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y

b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada .

3. En el supuesto de compensación económica por la plena dedicación, el trabajador podrá rescindir el acuerdo y recuperar su libertad de trabajo en otro empleo, comunicándolo por escrito al empresario con un preaviso de treinta días, perdiéndose en este caso la compensación económica u otros derechos vinculados a la plena dedicación javascript:' .

4. Cuando el trabajador haya recibido una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico, podrá pactarse entre ambos la permanencia en dicha empresa durante cierto tiempo. El acuerdo no será de duración superior a dos años y se formalizará siempre por escrito. Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios'.

Como razona las SSTS de 20-4-2010 , 5-4-2004 y 24-9-2009 :

'el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el art. 35 C.E . y del que es reflejo el art. 4-1 E.T ., recogido en el art. 21-2 E.T ., y en el art. 8-3 del Decreto regulador de esta relación especial, preceptos similares, requieren para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica; existe por tanto un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del art.1256 del C. Civil no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes.'

En definitiva la naturaleza jurídica del pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, es la de un pacto o acuerdo bilateral que genera derechos y obligaciones para ambas partes.

QUINTO .- El deber básico y general del trabajador de no concurrir con la actividad de la empresa [art. 5.d) LET, en relación con el deber de cumplir las obligaciones conforme a las reglas de la buena fe y diligencia, se proyecta en un doble plano sobre las relaciones de trabajo: el deber legal de no concurrencia desleal (art. 21.1 y la obligación contractual de no competencia postcontractual (art. 21.2 LET).

Por el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, el empresario y el trabajador quedan recíprocamente obligados: el primero a satisfacer al trabajador una compensación económica adecuada y el segundo a no concurrir con la actividad de la empresa durante un periodo determinado (art. 21.2 LET). La obligación de no concurrencia postcontractual no nace de la ley sino del acuerdo de voluntades entre las partes de la relación laboral, es decir, es fruto de la autonomía privada y no opera como un mandato imperativo del legislador, sin que se configure como una obligación propia e inherente al contenido del contrato de trabajo.

El art. 21.2 LET precisa, en efecto, como ha quedado dicho, que el origen de la obligación de no concurrir se sitúa en un pacto de no competencia aplicable tras la extinción del contrato de trabajo. No existe ya una prohibición ex lege de no concurrencia postcontractual, sino una obligación creada por la voluntad de las partes, en previsión de la finalización del contrato. Ello es posible porque nada impide que los derechos y obligaciones referentes a la relación laboral nazcan del acuerdo de los contratantes expresado en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que, en ningún caso, puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos.

De alguna manera la validez del pacto se apoya en el art. 1255 CC en relación con el 1091 del mismo texto legal , y el 3.1.c) LET. Según este último precepto, los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regularán, además de por las disposiciones legales, reglamentarias y los convenios colectivos, por la voluntad de las partes manifestada en el contrato de trabajo; voluntad que viene limitada, siempre, por la licitud del objeto o las cláusulas convenidas y por las disposiciones normativas imperativas y normas consuetudinarias.

El legislador deja abierta la posibilidad de que el trabajador restrinja voluntariamente su propia libertad de trabajo, resultando obligados por el pacto de no competencia postcontractual tanto el trabajador como el empresario, siendo recíproco el interés por el mismo: para el empleador radica en la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador en asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo.

El art. 35 no impide que la ley ordinaria o infraconstitucional, en función de otros derechos también amparados por la Norma Suprema, pueda autorizar determinadas restricciones para concreta y específica actividad como la que resulta del art. 21.2 LET. Por lo tanto, la configuración del marco legal para que despliegue sus efectos la autonomía privada contempla, junto a la protección del interés del empresario por la exclusividad, el interés del trabajador para que no se estipulen pactos abusivos en su perjuicio.

En resumen, el distinto contenido y configuración que reviste el principio de no competencia postcontractual tras la entrada en vigor del Estatuto de los Trabajadores, como ha afirmado el Tribunal Supremo, encuentra justificación en el mismo texto constitucional: la promulgación de la Constitución Española, cuyo art. 35 consagra como fundamental el derecho-deber al trabajo y del que es fiel reflejo el art. 4.1 LET, supuso una transcendental modificación en el régimen normativo de aquel deber laboral previsto para después de la vigencia del contrato de trabajo, que pasó, en efecto, de constituir una obligación legal a convertirse en un pacto adicional específico.

SEXTO .- El pacto específico de no competencia para después de finalizada la relación laboral, requiere para su validez y eficacia el cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello; b) que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada; c) que la prohibición de concurrencia no dure más de dos años para los técnicos ni de seis meses para los demás trabajadores.

En primer lugar, el pacto de no competencia se condiciona ex lege a que el empresario tenga -y mantenga- un efectivo interés industrial o comercial en que el trabajador no se desarrolle una actividad competencial, sea por cuenta ajena o propia, una vez extinguida la relación laboral. Para que el interés industrial o comercial del empresario pueda ser considerado como efectivo, esto es, relevante y susceptible de protección jurídica, será necesario que la actividad que pueda realizar el trabajador tenga lugar dentro del mismo ámbito de actuación que desarrolla la empresa en la que presta sus servicios, en razón de ir dirigida a una potencial e idéntica clientela. Asimismo, se exigirá que el trabajador se beneficie de los conocimientos adquiridos con ocasión de su prestación de servicios en la anterior empresa para favorecer así la actividad concurrente o desviar la clientela de aquélla en interés propio o de otros. Tales requisitos concurren en el caso presente, teniendo en cuenta los contundentes hechos probados de la sentencia de instancia, los conocimientos y experiencia adquirida por el trabajador demandado en la comercialización y venta de productos y equipos electrónicos, concurriendo en un mismo mercado y clientela tanto la empresa actora, a la que prestó servicios el actor durante más de seis años, y la nueva empresa a la que se vinculó en 12 de diciembre de 2011, Checckpoint Systems España.

También, en segundo lugar, se exige que se compense económicamente al trabajador y que esta indemnización sea adecuada, asegurándole una estabilidad económica una vez extinguido el contrato para hacer frente a la interrupción de la renta de trabajo que genera la terminación del contrato. Dicha indemnización tiene, respecto del trabajador cesado, una finalidad disuasoria, al objeto de impeler a éste para que se abstenga de llevar a cabo actos que incurran en concurrencia o competencia con la empresa a la que había pertenecido hasta el cese, y, por tanto, también es claro que esta finalidad impone la proporcionalidad entre la duración del compromiso y la cuantía de la indemnización, de modo que la mayor duración de la obligación de no concurrir exige un mayor importe de la compensación pactada y viceversa. En consecuencia, si el plazo de duración establecido por las partes resulta alterado por alguna causa, lógicamente la cuantía inicialmente fijada sufrirá una modificación proporcional al período ampliado o reducido.

En esta línea, el art. 21.2 LET expresa que la compensación económica que se satisfaga al trabajador sea adecuada. Ello no significa que deba abonarse únicamente la cantidad equivalente a los salarios dejados de percibir durante el tiempo en que despliega sus efectos el pacto, aunque el salario sea una referencia, sino también que se compense la ocasión de ganancia de la que se priva al trabajador, de lo que se deduce que, más que un 'salario de inactividad' , lo que realmente se establece es una indemnización por la limitación del derecho al trabajo justificada por un interés empresarial legítimo; indemnización reparadora que debe ser proporcionada al sacrificio que supone para el trabajador, lo cual dependerá, como se acaba de decir, de un conjunto de circunstancias, entre las que cabe destacar la merma que supone de sus posibilidades reales de colocación o los trastornos que le exija, así como el tiempo que dure esa limitación.

La actuación del Juez de lo Social se circunscribe a controlar si la compensación es adecuada o no, ya que si se omitiera en el pacto la compensación económica, dicha omisión no puede ser subsanada por el órgano jurisdiccional mediante pronunciamiento constitutivo. Siendo el señalamiento de la compensación económica un requisito esencial de validez y licitud del pacto, su ausencia vicia a este último de nulidad ab origine y no puede reconocérsele efectividad.

Pues bien, a juicio de la Sala, se cumple con el requisito de haber recibido el actor una compensación económica adecuada por el pacto de exclusividad y no competencia para después de extinguirse su contrato de trabajo. Ha percibido desde que suscribió el adenda a su contrato en 28 de septiembre de 2005, un total de 2.100 euros por año por el pacto de no concurrencia, prorrateadas en doceavas mensualidades, sin que consideremos abusiva la indemnización pactada a favor de la empresa equivalente al 18% de la retribución fija anual que tenía el trabajador al momento de hacerse efectiva la extinción laboral, ya que supone la mitad aproximadamente de lo que percibió en su día de la empresa en compensación por la no concurrencia.

En corolario, los motivos quinto y sexto del recurso claudican.

SEPTIMO .- El último motivo, el séptimo, denuncia infracción del art. 29.3 ET , censura que prospera, al no poderse condenar ' al interés moratorio legalmente exigido', toda vez el importe reclamado por la empresa de 7.597,87 euros, tiene carácter indemnizatorio y no salarial.

Por lo razonado el recurso se estima en parte, a los únicos efectos de suprimir la condena por intereses moratorios, confirmando el pronunciamiento de condena por importe de 7.597,87 euros.

Sin costas.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Don Abilio contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de los de Madrid, de fecha 9 de mayo de 2013 , en sus autos nº 794/2012, en virtud de demanda interpuesta por NEDAP IBERICA S.A contra el recurrente, y revocamos la meritada sentencia a los únicos efectos de suprimir la condena por intereses moratorios, confirmando el pronunciamiento de condena por importe de 7.597,87 euros.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.