Sentencia SOCIAL Nº 817/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 53/2019 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744420170015718
Negociado: VE
Recurso: Recursos de Suplicación 53/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 1236/2017
Recurrente: AYUNTAMIENTO DE MARBELLA
Representante: JUAN CARLOS SANCHEZ-AREVALO TORRES
Recurrido: Covadonga
Representante:FRANCISCO ANTONIO CIVICO ROMERO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a ocho de mayo de dos mil diecinueve.
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A 817/19
En el recurso de Suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de Marbella contra la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número dos de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER
VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Covadonga sobre despido siendo demandado el Ayuntamiento de Marbella habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 10 de julio de 2018 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Dª Covadonga , con DNI nº NUM000 , comenzó prestando sus servicios para el Excmo. Ayuntamiento de Marbella con la categoría profesional de OPERARIO desde el 19/01/2004 si bien la antigüedad reconocida por la administración es la del día 01/06/2017 percibiendo un salario en retribución mensual que asciende a la cantidad de 2.206,83 euros incluyendo el prorrateo de las pagas extras reglamentarias.

Su jornada laboral se desarrollaba en los meses de verano de 23:00 H. hasta las 05.30 horas, y a partir de septiembre de 14:00 horas a 21:00 horas, descansando los fines de semana, y las funciones que desempeña son las de operario de grupo de baldeo.



SEGUNDO.- La prestación de servicios del a actora para el Ayuntamiento demandado y las sociedades municipales se produjo durante los siguientes periodos: Para la empresa municipal Control de Limpieza Abastecimientos y Suministros desde el día 19/01/2004 hasta 18/07/2004, desde el dia 07/11/2005 hasta el 06/05/2006, desde el dia 30/03/2007 hasta el 29/09/2007, desde el dia 05/05/2009 hasta el 04/11/2009, desde el dia 13/10/2010 hasta el 12/04/2011, posteriormente para el Organismo Autónomo Local Limpieza Marbella por los periodos comprendidos desde el día 16/04/2012 hasta el 15/06/2012, desde el día 18/06/2012 hasta el 17/10/2012, desde el dia 21/05/2013 hasta el 20/11/2013, desde el dia 25/07/2014 hasta el 24/01/2015, desde el dia 30/05/2016 hasta el 31/10/2016 y directamente ya para el Ayuntamiento de Marbella cuando este procedió a subrogar en sus derechos por los periodos comprendidos desde el día 01/11/2016 hasta el 29/11/2016, y desde el dia 01/06/2017 hasta el pasado 30/11/2017.



TERCERO.- Que desde el inicio de la relación laboral ha venido desarrollando las funciones propias de su profesión, como operario de limpieza del servicio de baldeo del Excmo. Ayuntamiento de Marbella, de manera permanente y cíclica en el tiempo a través de la celebración de sucesivos contratos de duración determinada o eventuales consistente en la acumulación de tareas y la disminución del personal existente.



CUARTO.- Que como continuación al proceso iniciado por el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Marbella de 2008, se inició a mediados del pasado año 2015 el proceso de disolución de los Organismos Autónomos creados en aquel momento entre los que se encuentra el OAL de Limpieza de Marbella, y que ha finalizado con la integración de todos los trabajadores como personal laboral del Ayuntamiento con fecha de efectos de 1 de enero de 2016, si bien de manera efectiva ha tenido lugar desde el 1 de noviembre de 2016; y que venimos a exponer como fundamento de que desde un inicio la relación laboral mantenida ha sido para la Administración como esta misma reconoce a través de todo este proceso.

Conforme a los Acuerdos suscritos para la integración de los Organismo Autónomos Locales en el Ayuntamiento de Marbella, los trabajadores se integran en la estructura administrativa de la Administración, se produce una equiparación retributiva progresiva y les es de plena aplicación el Convenio Colectivo vigente para el personal laboral del Ayuntamiento de Marbella, a su vez y con respecto a la bolsa de trabajo de la que formo parte, también se reconoce en la Instrucción específica de integración de 15/04/2015 al personal que la integra, orden de puntuación, régimen de funcionamiento y que sirve como refuerzo de plantilla en determinadas épocas del año, como se ha venido diciendo.



QUINTO.- El pasado dia 21/11/2017 el Ayuntamiento de Marbella, le comunica el cese de su relación laboral con la finalización de la jornada laboral del dia 30/11/2017, pasando a estar nuevamente en lista de espera y por orden de llamamiento en la bolsa a la que pertenece hasta que se produzca la próxima contratación.



SEXTO.- El 18/12/2017 tuvo entrada en el Juzgado Decano la demanda que dio origen a las presentes actuaciones, interesando el dictado de sentencia por la que se declare la improcedencia del despido dada su condición como laboral fijo (indefinido) a tenor del fraude de ley desde el primer contrato temporal o eventual que suscribió con el Ayuntamiento de Marbella a través de sus empresas a fecha de 19/01/2004 atendiendo a la naturaleza de los servicios que de manera constante ha venido prestando considerando el despido como improcedente, y de forma subsidiaria se reconozca al menos su condición como fijo-discontinuo (indefinido a tiempo parcial) a tenor del fraude de ley en la contratación desde esa fecha de 19/01/2004 atendiendo a la naturaleza de los servicios que ha venido prestando junto con las repercusiones inherentes a dicho reconocimiento; y le abone los salarios de tramitación dejados de percibir desde que se produce el despido, siendo de esta parte la opción de decidir entre la readmisión o abono de la indemnización legal por despido, dejando desde este momento ejercitada la opción de readmisión.



TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima la demanda sobre despido promovida por el actor y declara la improcedencia del despido acaecido en fecha 30 de noviembre de 2017 , condenando al Ayuntamiento demandado a que a opción del trabajador lo readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que disfrutaba con anterioridad al cese, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, o le abone una indemnización cifrada en la cantidad de 3.790,91 euros.

Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación la representación del Ayuntamiento de Marbella, formulando un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para denunciar la infracción de los artículos 12.3 , 15.1.b ) y 16 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 3 del Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores . Alega la parte recurrente que en el presente caso nos encontramos ante un contrato indefinido discontinuo, dado en la contratación del actor tenía fechas o períodos de llamamiento que no se repetían en fechas ciertas, por lo que el cese del mismo no puede calificarse como un despido sino como una interrupción de la relación laboral por finalización de la campaña o temporada, sin perjuicio de la obligación de llamamiento al inicio de la siguiente. hemos indicado en reiterada sentencias, se entiende como contrato indefinido a tiempo parcial el celebrado por tiempo indefinido cuando se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa ( artículo 12.3 del Estatuto de los Trabajadores ); mientras que el contrato por tiempo indefinido de fijos discontinuos se concierta para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa ( artículo 16.1 del Estatuto de los Trabajadores ). Ello quiere decir que el trabajo fijo discontinuo inestable se regula como contrato específico, dejando de ser una modalidad del contrato a tiempo parcial; mientras que el contrato para realizar actividades fijas y periódicas, que se suceden en ciclos de concreción temporal previsibles, con fechas ciertas de inicio y duración, se define como contrato a tiempo parcial de duración indefinida. Precisamente por ello el artículo 16.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que 'A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas le será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido'. su parte, la jurisprudencia ha delimitado el contrato fijo discontinuo frente a otras modalidades contractuales con las que comparte algunos rasgos comunes y más concretamente respecto a la distinción entre el fijo discontinuo y el contrato eventual se ha afirmado que la eventualidad tiene carácter excepcional o aleatorio, mientras que la actividad fija discontinua se repite cíclicamente. Cuando la actividad desarrollada tiene por finalidad cubrir una necesidad de trabajo cíclico o reiterado en el tiempo, dotado de plena homogeneidad y totalmente previsible, la relación se califica de fija discontinua; por el contrario la contratación eventual sólo se justifica para cubrir una necesidad de carácter imprevisible y sin reiteración en el tiempo ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2008 , 19 de enero de 2010 y 29 de junio de 2010 , entre otras muchas). En definitiva, el contrato eventual se destina a satisfacer el incremento temporal o excepcional del volumen de trabajo que no puede ser cubierto por la plantilla fija de la empresa, pero que, por su propia transitoriedad no justifica tampoco una ampliación permanente de la citada plantilla ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2010 ). Ahora bien, si el trabajo responde a las necesidades permanentes de la empresa, aunque las mismas no sean continuas en el tiempo, nos encontraremos ante una relación laboral de carácter indefinido pero discontinuo. bien, de lo actuado se desprende que en el presente caso la actora ha venido suscribiendo con el Ayuntamiento demandado y con las empresas municipales dependientes del mismo desde el año 2004 sucesivos contratos eventuales por acumulación de tareas, estableciéndose en dichos contratos una cláusula adicional en la que se indicaba que el contrato de duración determinada se celebraba para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos de cara a la preparación de la ciudad para las fiestas de Carnaval, Semana Santa, Fiestas Mayores de Marbella, así como la preparación de cara a la época estival, previendo un aumento de visitantes con respecto al año anterior, lo que requiere reforzar la plantilla para un correcto adecentamiento de las calles, plazas y playas; consistiendo la funciones a realizar por la actora la de barrido, baldeo de calles y retirada de residuos existentes en la arena de las playas, así como el mantenimiento de los contenedores de residuos instalados en las playas. Resulta más que evidente que en el presente caso nos encontramos ante una relación laboral indefinida de carácter discontinuo, pues el objeto de los sucesivos contratos eventuales suscritos desde el año 2004 no obedece a una necesidad de carácter imprevisible, excepcional y sin reiteración en el tiempo, sino que, por contra, a necesidades permanentes del Ayuntamiento demandado, como es la necesidad de incrementar la plantilla de trabajadores del servicio de limpieza durante determinado periodo temporales en que por el aumento del número de visitantes se produce una mayor necesidad de trabajadores adscritos al mismo (carnavales, Semana Santa, período estival). Es cierto que los contratos suscritos no se repetían en fechas ciertas de inicio y duración, aunque la mayoría de ellos se iniciaban entre los meses de febrero y mayo de cada año y finalizaban entre los meses de septiembre y noviembre, pero la consecuencia que debe derivarse de ello no es la de considerar dichos contratos eventuales como correctos y ajustados a Derecho, sino calificar esa relación continuada en el tiempo como un contrato indefinido de carácter discontinuo. Por tanto, en principio el Ayuntamiento demandado podía cesar al trabajador a la finalización de la campaña o temporada, sin que ese cese pueda calificarse como un despido, sino como una interrupción de la relación laboral, con obligación para la empresa de llamar a la trabajadora al inicio de la campaña o temporada siguiente. En consecuencia, el cese del actor acordado el 30 de noviembre de 2017 no puede calificarse como un despido improcedente, sino como una interrupción de la relación laboral, dado que resulta evidente que en el mes de noviembre ya había finalizado el período estival que justificaba la mayor necesidad de mano de obra en el servicio de limpieza de las calles y playas del Ayuntamiento demandado. Todo lo anterior nos lleva a estimar el recurso de suplicación interpuesto y revocar la sentencia recurrida.

Fallo

debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación del Ayuntamiento de Marbella contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de Málaga con fecha 10 de julio de 2018 , en autos sobre despido seguidos a instancias de Doña Covadonga contra dicho organismo recurrente, revocando la sentencia recurrida para declarar que la relación laboral existente entre las partes debe calificarse como indefinida discontinua, sin que el cese de la actora acordado el 30 de noviembre de 2017 pueda ser calificado como un despido, sino como una interrupción de la relación laboral por finalización de la campaña o temporada, sin perjuicio de la obligación del Ayuntamiento demandado de llamar a la trabajadora al inicio de la campaña o temporada del año 2018. íquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen. íbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal.

í por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.