Sentencia Social Nº 8170/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2179/2013 de 13 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

F.S.

IL·LM. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

Barcelona, 13 de desembre de 2013

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 8170/2013

En el recurs de suplicació interposat per INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) a la sentència del Jutjat Social 1 Terrassa de data 3 de gener de 2013 dictada en el procediment núm. 763/2010, en el qual s'ha recorregut contra la part TESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (TGSS), LABORATORIOS MIRET, S.A i Jose Antonio , ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer.En data 2-8-10 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre seguretat social en general, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 3 de gener de 2013 , que contenia la decisió següent:

Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D D. Jose Antonio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y LABORATORIOS MIRET, S.A. (mercantil a la que absuelvo de toda responsabilidad en esta litis), declarando la nulidad de las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 15.4.2010 y 17.6.2010, condenando a los organismos administrativos demandados a que reconozcan (INSS) y abonen (TGSS) al actor la pensión de jubilación parcial a la que tiene derecho, sobre una base reguladora de 1.584,49 euros, en porcentaje del 85%, con fecha de efectos desde el 6.4.2010, con las revalorizaciones y retenciones que legalmente procedan.

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

1º.- El actor, nacido el NUM000 .1950 y que ha cotizado al Mutualismo Laboral desde el 15.9.1964, presta servicios desde el 5.10.1992, con la categoría profesional de paleta-albañil, en la demandada LABORATORIOS MIRET, S.A., con una retribución bruta anual, incluida prorrata de pagas extras, de 28.178,53 euros (no controvertido; folios nº 6, 42, 80 a 82, 84, 146 y 154 a 159 de autos).

2º.- Desde el 1.5.2009 al 31.10.2009 (fecha de reposición de la jornada al 100%), el actor vio reducida temporalmente su jornada de trabajo en un 15% a causa de la aplicación por parte de la empresa demandada de un pacto colectivo de reducción de jornada y salario colectivamente pactado con los delegados de personal, dada la coyuntura económica de la empresa. La empresa, por acuerdo de 27.10.2009, ha procedido a complementar las bases de cotización de todos los trabajadores por el período de reducción, abonando las diferencias salariales como 'recuperación salario Acuerdo 2009' en la nómina de noviembre de 2009 (hecho conforme; folios nº 7 a 20, 83, 85, 86 y 147 a 152 de autos; interrogatorio de la sra. Juliana ).

3º.- En fecha 6.4.2010, el demandante acordó con la empresa demandada un acuerdo de reducción de jornada y salario del 85%, siendo el último día de trabajo a jornada completa el 5.4.2010 (folios nº 21 a 25, 87 a 91, 110, 122 a 126, 153 y 160 a 164 de autos). En la misma fecha (6.4.2010), la empresa demandada formalizó contrato de relevo indefinido y a tiempo completo con el sr. Eliseo (empleado que ya prestaba servicios desde el 1.3.2010 en la mercantil demandada mediante contrato de duración determinada a tiempo completo), según resulta de los folios nº 26 a 35, 92 a 101, 127 a 137 y 165 a 174 de autos y del interrogatorio de Doña. Juliana .

4º.- En fecha 16.3.2012, D. Eliseo causa baja en la empresa demandada, contratando ésta el 27.3.2012 a D. Luciano , demandante de empleo, como relevista a tiempo completo y con contrato indefinido (folios nº 102 a 110 de autos).

5º.- La resolución administrativa del INSS de fecha 15.4.2010, deniega la solicitud de jubilación parcial del actor, de fecha 13.4.2010, con base en los siguientes motivos: a) constan 156 días cotizados a tiempo completo con anterioridad al hecho causante, inferiores a los 1.460 días exigidos, en los 6 años anteriores, por el art. 166.2.b y la DT 17ª.2 LGSS ; b) que la reducción pactada es del 85% de la jornada habitual, lo que no se corresponde entre el mínimo del 25% y el máximo del 80% indicados en el art. 166.2.c y DT 17ª.3 LGSS (folios nº 36, 69 a 72, 75, 116 a 120 y 175 de autos).

6º.- El actor formuló la preceptiva reclamación previa el 12.5.2010, siendo desestimada la misma en fecha 17.6.2010 por resolución administrativa expresa (folios nº 37 a 41, 142 a 144 y 177 a 179 de autos).

7º.- Para el caso de estimación de la demanda, la base reguladora de la pensión de jubilación parcial asciende a 1.584,49 euros y la fecha de efectos es el 6.4.2010 (no controvertido).

Tercer.Contra aquesta sentència la part codemandada INSS va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer. L'objecte del recurs que planteja el Institut Nacional de la Seguretat Social demandat contra la Sentència de 3 de gener de 2013 que estima reconèixer la prestació de jubilació al treballador demandant i revoca la resolució que la denega de l' Institut Nacional de la Seguretat Social de 15-4-2010 i de 17-6-2010, és examinar les infraccions de normes substantives o de la jurisprudència en empara en l' article 193, c) de la Llei 36/2011 Reguladora de la Jurisdicció Social de 10 d'octubre (BOE . 11 d'octubre).

Segon. El Ens gestor recurrent denuncia la infracció per interpretació errònia de l'article núm. 166.2 de la Llei General de la Seguretat Social en la redacció donada per la Llei 40/2007 de 4 de desembre de Mesures en matèria de Seguretat Social ( BOE. de 5 de desembre ), que es refereix a l'acolliment a la jubilació parcial dels treballadors a jornada en temps complet que reuneixin els requisits que relaciona, entre els quals consta haver complert l'edat de 61 anys, o de 60 en el cas de ser treballadors Mutualistes abans del 1 de gener de 1967 ( Disposició Transitòria 3ª.2,1 de la LGSS ), així com acreditar un període d'antiguitat a l'empresa mínim de 6 anys en aquest cas immediatament anteriors a la data de la jubilació parcial. El Ens recurrent assenyala que no és controvertit que en els sis anys anteriors al fet causant de la jubilació, el demandant va estar des del 1 de maig de 2009 al 31 d'octubre de 2009 en jornada reduïda de treball en un 15%. Invoca criteri jurisprudencial d'aquesta Sala Social de Tribunal Superior de Justícia de Catalunya sobre el requisit de permanència a l'empresa amb 6 anys d'antiguitat a temps complert, que no compleix el treballador.

El demandant presenta impugnació al recurs per mantenir que compleix amb els requisits de l'article núm. 166.2 de la Llei General de la Seguretat Social. Acredita documentalment 30 anys de cotització efectiva i el rellevista ha set contractat a jornada completa amb contracte de duració indefinida provinent d'un contracte temporal a l'empresa. A l'empresa acredita 17,51 anys d'antiguitat, durant els quals va treballar sempre a jornada completa excepte els sis mesos de reducció del 15% de la jornada per Acord Col lectiu com a mesura col lectiva de modificació de les condicions laborals de l'article núm. 41 del Estatut dels Treballadors. Sis mesos que l'ocupadora va cotitzar a jornada completa. Argumenta que la norma no exigeix l'antiguitat de sis anys a l'empresa immediats a la jubilació a jornada completa, sinó el règim de jornada completa en el moment d'accedir a la jubilació. Invoca sentència d'aquesta Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, que transcriu, així com sentències d'altres Tribunals Superiors de Justícia. Combat que sigui d'aplicació la sentència que cita el ens Gestor, que es basa en l'existència de frau de llei en la conversió del contracte temps parcial a temps complet, supòsit que no es pot plantejar en el cas present, en el qual dels 17,51 anys d'antiguitat a l'empresa, únicament sis mesos va efectuar jornada reduïda en un 15% per mor de mesura col lectiva per causa econòmica, sense però que aquesta reducció es reflectís en la cotització al Règim General de la Seguretat Social per Acord de 27 d'octubre de 2009 en el qual l'ocupadora va procedir a completar les bases de cotització per recuperació salari en la nòmina de novembre de 2009.

Tercer. De la relació fàctica no atacada i fets conformes consta que el demandant ha cotitzat al Mutualisme Laboral des del 15 de setembre de 1964, i des del 5 d'octubre de 1992 presta serveis a l'empresa Laboratorios Miret SA. a jornada completa. Que en el període de 1 de maig a 31 d'octubre de 2010 va veure reduïda la seva jornada en un 15% degut a mesura col lectiva de modificació de condicions de treball degut a la conjuntura econòmica de l'empresa. Per Acord de 27 d'octubre de 2009 l'ocupadora va procedir a completar les bases de cotització de tots els treballadors pel període de reducció, abonant el novembre de 2009 les diferències salarials com a recuperació del Salari de l'Acord de 2009. No es discuteix l'acolliment del demandant a la jubilació parcial el 6 d'abril de 2010 amb reducció del 85%, sent contractat en la mateixa data un treballador rellevista a jornada completa provinent de contracte temporal.

La denegació del INSS al dret a la jubilació parcial es basa en que per al còmput dels sis anys d'antiguitat a l'empresa parteix des de la finalització del període de jornada reduïda, o sigui des del 1 de novembre de 2009 fins el 5 d'abril de 2010 únicament acredita 156 dies cotitzats a jornada completa, de forma que no reuneix el requisit dels sis anys a jornada completa.

Amb la sentència de la instància cal dir que aquest raonament del Ens Gestor és totalment improcedent, per ignorar de forma interessada tot el historial laboral del demandant, fent la ficció que no contempla en cap moment l'article núm. 166.2 de la Llei General de la Seguretat Social que els sis mesos de reducció de jornada del 15%, totalment aliena a la voluntat del treballador i per causa econòmica, borra tota la cotització a jornada completa efectuada en el sis anys anteriors al fet causant. Coincidim amb la instància en els raonaments que consten en el segon Fonament de Dret i en el criteri de la nostra Sentència de 28 de desembre de 2010 ( rec. 7632/2009) en cas pràcticament idèntic al present , i en la de 11 de juny de 2012 ( rec. 3202/2011 ) que apliquem no solament per congruència i seguretat jurídica sinó perquè tal com diem allà, no és exigible que la jornada completa s'estengui al llarg dels sis anys anteriors al fet causant. En la darrera dèiem: ' Atendiendo al primer canon interpretativo de las normas, que a tenor del artículo 3.1 del CC , es 'el sentido propio de sus palabras', y de la redacción del artículo 166.2 de la Ley General de la Seguridad Social parcialmente transcrito, resulta que el requisito genérico exigido al trabajador que pretende acceder a la jubilación anticipada parcial es que lo sea 'a tiempo completo', sin más especificaciones; mientras que solo como requisito específico se establece un período de antigüedad en la empresa de, al menos, 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial , pero en este caso, la Ley no indica en absoluto que la vinculación laboral durante la totalidad de tal período lo sea también a tiempo completo.Por otra parte, atendiendo a los antecedentes históricos y legislativos de la norma en cuestión, se infiere que la finalidad de la jubilación parcial y su correspondencia con el contrato de relevo, es por una parte la de facilitar el empleo del relevista, así como la renovación de la plantilla, al acceder normalmente como relevista una persona más joven que la que se jubila parcialmente. De este modo, relacionando el art. 166.2 de la LGSS y los apartados 6 y 7 del art. 12 del ET , se desprende que el contrato de relevo tiene como objeto 'sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente' ( art. 12.6 ET ); por ello, 'la duración de la jornada deberá ser, como mínimo, igual a la reducción de jornada acordada por el trabajador sustituido' ( art. 12.7 c ) ET ), por lo que la finalidad de la ley se cumple en la medida en que el trabajador sustituido desempeña un trabajo a tiempo completo en el momento de acceder a la jubilación anticipada parcial ( art. 11 del RD 1131/2002 de 31 de octubre ), con la consiguiente reducción de jornada que será cubierta por otro trabajador, el relevista. Por lo tanto, cabe concluir que no es exigible legalmente que el período de antigüedad de al menos 6 años en la empresa, que ha de acreditar el trabajador que accede a la jubilación anticipada parcial , lo haya de ser en su totalidad mediante una relación laboral a tiempo completo, razonamiento que es predicable tanto en relación con el apartado b) del art. 166.2 de la LGSS , como del mismo requisito recogido en el párrafo segundo del apartado 1 de la disposición adicional 17ª del mismo texto legal . En este mismo sentido se ha pronunciado la Sala de lo Social del País Vasco, en sentencias de 3 de junio de 2008 y 14 de julio de 2009 , así como el TSJ de Asturias en Sentencia n º 2009/2011 de 15 de julio , por lo que procede la íntegra confirmación de la sentencia de instancia, y desestimación del recurso, al cumplirse los requisitos exigibles legalmente.

La nostra sentència de 23 de juliol de 2010 que invoca el INSS en el seu recurs contempla un supòsit totalment diferent, doncs el treballador tenia contracte a temps parcial des del inici de la relació laboral.

Partim de la modificació legal del art. núm. 166.2 de la LGSS. que exigeix que en el moment d'accedir a la jubilació parcial s'hagi treballat a jornada completa durant dos anys dintre des sis últims abans del fet causant, per evitar conductes fraudulentes com és la conversió del contracte a temps parcial al de jornada a temps complet per poder jubilar-se, fet que donaria lloc a que el jubilat parcial seguís treballant pràcticament amb la mateixa jornada parcial que venia efectuant.

Aquest no és el cas present , atès que el demandant va iniciar el treball en règim de jornada completa ja a l'any 1992 en la qual ha treballat en tot moment, inclosos els sis anys anteriors a la jubilació, excepte el període de 6 mesos a l'any 2009 que va veure reduïda la jornada en un 15% per causa econòmica aliena a la seva voluntat, ja que va ser conseqüència de modificació col lectiva de les condicions de treball a l'empresa, i que la disminució del salari en proporció a la reducció de jornada va ser posteriorment compensat i cotitzat. En cap moment estem davant un supòsit de jornada parcial, sinó de modificació temporal de condicions de treball en Expedient de Regulació d'Ocupació amb Acord.

La tesi del INSS portaria a situar en pitjor condició als treballadors afectats per reducció de jornada com a mesura col lectiva de modificació de les condicions de treball per causa econòmica negativa de l'empresa totalment aliena a la seva voluntat que als treballadors que no s'hagin vist avocats a aquestes solucions de regulació d'ocupació sempre traumàtiques pels perjudicis laborals inherents en les condicions de treball.

Reiterem doncs que l'article núm. 166 de la Llei General de la Seguretat Social únicament fa referència a que es podran jubilar de forma parcial anticipada els treballadors a temps complet i l'afectat ha de prestar serveis a jornada completa en el moment del fet causant, perquè no es pot desprendre altre interpretació ni per l'apartat 2 de l'article núm. 166 de la Llei General de la Seguretat Social ni per la seva Disposició Transitòria 17ena. 2on. , ni en l'article núm. 11 del RD. 1132/2002 de 31 d'octubre , anterior a la modificació de la norma general, tal com han mantingut altres Sales Socials dels Tribunals Superiors de Justícia que cita ( SSTSJ. de Cantabria de 5-12-2007 ; del País Basc de 8 de setembre de 2006 , i de Castella-Lleó ( Burgos) de 16 d'octubre de 2008 ), que, no obstant, parteixen de fets causants anteriors a la vigència el 1 de gener de 2008 de la modificació de l'article núm. 166.2 de la Llei General de la Seguretat Social operada per la Llei 40/2007.

Ja hem dit en anteriors resolucions ( STSJ. Catalunya de 16 de juny de 2010, rec. 2518/2009), que la finalitat de la jubilació parcial introduïda per la Llei 24/2001 de 27 de desembre en l'article núm. 166 de la Llei General de la Seguretat Social era precisament una mesura ocupacional, afavorint la contractació de treballadors en atur o en contracte de duració determinada. Mesura que ajudava a renovar les plantilles de les empreses amb treballadors mes joves. L'acolliment a la jubilació parcial ha set extens i útil per a la finalitat perseguida, fins el punt que ha contribuït a que l'edat de jubilació mitjana descendís per sota dels seixanta cinc anys amb la conseqüent renovació de l'ocupació generacional dels treballadors . La redacció donada per la Llei 40/2007 a l'article núm. 166.2 de la Llei General de la Seguretat Social que regula aquesta possibilitat de jubilació parcial anticipada, persegueix restringir l'abast subjectiu de la norma per evitar aplicacions fraudulentes de la norma, i últimament també per restringir el ventall subjectiu al seu accés per frenar l'edat mitjana de jubilació per sota dels seixanta cinc anys, en el context de la crisi financera i econòmica global que afecta al país, criteri que últimament ha pres cos encara que les jubilacions anticipades majoritàries provenen de les extincions de la relació de treball en expedients de regulació d'ocupació.

És cert que la norma no disposa expressament que tot el període exigit d'antiguitat a l'empresa immediatament anterior a la data de la jubilació parcial hagi de desplegar-se en jornada completa segons la redacció del primer paràgraf de l'apartat 2 de l'article núm. 166 de la norma, i que es pot acudir, en el moment d'interpretar-la, a què on la llei no distingeix, no podem distingir, sobre tot si és per limitar o restringir l'accés a un dret reconegut legalment. Però tampoc podem interpretar la norma modificada sota la llum del R. Decret 1131/2002 que desplega l'article núm. 166, 2 de la LGSS. en la redacció anterior.

Partim doncs de que la modificació de l'apartat segon de l'article núm. 166.2 de la Llei General de la Seguretat Social establerta per la Llei 40/2007 persegueix evitar actuacions fraudulentes que es poden produir quan la jornada és a temps parcial, per obtenir el benefici de la jubilació parcial sense diferència de les condicions prestacionals, i així desplaçar el cost d'un contracte a temps parcial del treballador als fons públics del sistema de la Seguretat Social. Efectivament aquesta raó ens porta a haver d'examinar en cada cas, si es produeix una actuació fraudulenta segons les circumstàncies contingudes en els fets provats i no actuar fent un camp mas en tots els casos com la resolució del Ens Gestor recorreguda, que comporta en definitiva mes costos personals i materials al obligar al administrat en segons quins casos injustificats a haver de fer valer el seu dret davant els tribunals socials.

En el cas present queda patent que el treballador demandant, amb antiguitat extensa des de gener de 1992 fins al 6 d'abril de 2010, moment que va interessar la jubilació parcial, va estar en règim de jornada completa durant tot el temps i en jornada reduïda del 15%, que no en jornada parcial regulada en l'article núm. 12 del Estatut dels Treballadors, per un període de sis mesos per la raó de trobar-se sotmès a una mesura col lectiva empresarial de reducció de jornada per causa de dificultats econòmiques. No es pot predicar sot cap aspecte ni s'ha provat degudament per part del Ens Gestor recurrent la possible voluntat de frau del treballador que competia al INSS., ja que el frau de llei no és suposa sinó que es prova. L'antiguitat del treballador a jornada completa des de 1992 fins a 2010 no queda invalidada pels sis mesos de jornada reduïda als efectes dels requisits possibles per accedir a prestacions del sistema de la Seguretat Social segons doctrina jurisprudencial que per coneguda i pacífica ens estalviem de citar, i fonamentalment perquè els sis mesos de treball en reducció de jornada es va acordar entre l'ocupadora i els representants de la part social Per Acord col lectiu en el si d'una modificació substancial per causa econòmica, que el novembre de 2009 va regularitzar l'empresa així com les diferències en la cotització fins a la jornada completa del període regulat en jornada reduïda, que no parcial regulada en l'article núm. 12 del estatut dels Treballadors.

En el cas pressent per tant la jubilació parcial representa facultat legal d'accedir a una jubilació efectiva d'apartar-se parcialment del mercat laboral, perquè queda provada la relació laboral prolongada a jornada completa sense que els sis mesos de reducció del 15% de la jornada en el període que coincideixen en part amb els dos anys d'antiguitat mínima de la Disposició Transitòria a què es refereix l'apartat 2, b) de l'article núm. 166 i la 17ena. Disposició Transitòria de la LGSS., invalidin el seu dret.

En conseqüència amb el raonat, en el concret cas present no s'ha produït cap frau de llei per part del treballador que ha interessat la jubilació parcial, i entenem que compleix amb el requisit exigit en la normativa reguladora, de manera que desestimem aquest objecte del recurs i confirmar la sentència de la instància.

Atesos els fonaments jurídics precedents i els preceptes invocats d'especial i general aplicació,

Fallo

Desestimar el recurs de suplicació plantejat pel Institut Nacional de la Seguretat Social contra la Sentència de 3 de gener de 2013 dictada pel Jutjat Social núm. 1 de Terrassa en el procediment núm. 763/2010, que confirmem.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social, o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el Banc Espanyol de Crèdit -BANESTO-, en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.