Sentencia Social Nº 818/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 111/2015 de 09 de Abril de 2015

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 818/15

ILTMO. SR. D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a nueve de abril de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 111/15, interpuesto por Gabino contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE GRANADA, en fecha 6/11/14 , en Autos núm. 1069/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra Gabino y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 6/11/14 , por la que ESTIMO la demanda interpuesta por el INSS frente a don Gabino , con los siguientes pronunciamientos:

1.- Revoco la resolución del INSS de 20/04/2010 en los particulares relativos a la base de cotización e importe de pensión por jubilación correspondiente al actor y declaro que la base de cotización de la prestación por jubilación que corresponde al demandado es de 1.149,48 € y la pensión inicial a fecha 09/04/2010 de 1.183,96 €, importe al que habrá que sumar las revalorizaciones y actualizaciones correspondientes.

2.- Declaro que las prestaciones por jubilación percibidas por don Gabino desde el 09/04/2010, en cuantía que exceda de la suma de 1.183,96 mensuales más sus posteriores revalorizaciones y actualizaciones, son indebidas y condeno a la parte demandada a su reintegro, cuantificado por el período de tiempo comprendido entre el 08/04/2010 y el 31/10/2013 en la cuantía de 12.993,90 €, debiendo determinarse en su caso en ejecución de sentencia el importe al que corresponda la percepción indebida por el período posterior al 01/11/2013.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-Don Gabino , nacido el NUM000 /1944, con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 .

SEGUNDO.-Don Gabino consta de alta como trabajador por cuenta de la empresa B.R.B. Envases S.A., dedicada a la fabricación de envases y embalajes de plástico,desde el día 21/03/2006, al grupo de cotización 01, con categoría profesional de Director Comercial y ello en virtud de contrato de trabajo a tiempo completo de duración indefinida suscrito en la fecha que se acaba de indicar.

El demandado causó baja en la empresa el 08/04/2010 y solicitó el 09/04/2010 prestación por jubilación.

TERCERO.-La Dirección Provincial del INSS, en resolución de 20/04/2010, reconoció al demandante el derecho a percibir prestación por jubilación, calculada a partir de una base reguladora de 1.376,18 €, con efectos económicos desde 09/04/2010 y a razón de un porcentaje de la pensión del 103%, ascendiendo el importe mensual bruto a percibir por don Gabino a la cantidad de 1.417,98 €.

CUARTO.-Las bases de cotización del demandante entre enero de 2004 y febrero de 2010, tomadas en consideración para el reconocimiento de pensión de jubilación por resolución de abril de 2010 fueron las siguientes:

Enero de 2004 1.827,01 €

Febrero de 2004 a febrero de 2006 1.416 €

Marzo de 2006 1.975,43 €

Abril a noviembre de 2006 2.717,49 €

Diciembre de 2006 2.897,70 €

Enero a noviembre de 2007 2.355,31 €

Diciembre de 2007 1.922,05 €

Enero de 2008 2.647 €

Febrero y marzo de 2008 2.577,66 €

Abril a junio de 2008 2.544,02 €

Julio de 2008 a diciembre de 2008 2.551,01 €

Enero de 2009 2.866,31 €

Febrero de 2009 a febrero de 2010 (ambos meses incluidos) 2.910 €

Se tiene por reproducido aquí el contenido de los folios 13 y 14 de los autos, en lo tocante a las bases de cotización del demandante para la prestación de jubilación.

El actor venía cotizando al RETA a razón de una base de cotización de 1.416 € mensuales, cotización que mantuvo hasta diciembre de 2006 incluido. Desde enero de 2007 en adelante, las bases indicadas son las correspondientes en exclusiva a la empresa B.R.B. Envases S.A.

QUINTO.-Por resolución del INSS de 17/08/2011 se acordó revisar de oficio, por error en la tramitación, la prestación reconocida al demandado para fijar su importe mensual en la cantidad de 1.183,96 €, declarando con cargo a don Gabino la obligación de reintegrar la cantidad de 4.001,74 € por prestaciones indebidamente percibidas entre el 08/04/2010 y el 01/07/2011.

Frente a tal resolución el demandado interpuso reclamación previa que no prosperó y posterior demanda cuya tramitación correspondió al Juzgado de lo Social número 2 de Granada que, al procedimiento número 1096/2011 dictó sentencia de 13/05/2013 , en la que estimaba la demanda interpuesta entonces por el Sr. Gabino y revocaba la resolución administrativa atacada. Tal sentencia devino firme tras ser confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Social, sede de Granada, en sentencia número 1706/2013, de 02/10/2013 .

SEXTO.-La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social extendió actas de infracción números NUM003 e NUM004 , en materia de Seguridad Social, actas que se tienen aquí por reproducidas.

SÉPTIMO.-Don Gabino consta de alta en el RETA entre el 01/01/2004 y el 31/12/2006 a la actividad 'otras actividades empresariales'.

OCTAVO.-Doña Patricia , esposa de don Gabino y con la que convive, es la administradora de la empresa B.R.B. Envases S.A.

Don Gabino es titular de, al menos, el 1% del capital de la citada sociedad. La mercantil indicada carecía de trabajadores desde el 31/07/2010.

NOVENO.-De estimarse la demanda, la base reguladora de la prestación por jubilación que correspondería al demandado sería de 1.149,48 € y la pensión inicial a fecha 09/04/2010 hubiera sido de 1.183,96 €. Con ello el importe de una eventual percepción indebida por parte de don Gabino por el período de tiempo comprendido entre el 08/04/2010 y el 31/10/2013 ascendería a la cantidad de 12.993,90 €.

Asimismo, en caso de que procediera la estimación de la demanda, a partir del 01/01/2010 la cuantía de la prestación indebidamente percibida ascendería a la cantidad mensual de 238,72 €, más la parte correspondiente de eventuales revalorizaciones desde el 01/01/2014.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Gabino , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso de suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada de fecha 6 de noviembre de 2014 , en los autos 1069/2013 sobre reclamación de prestaciones en virtud de demanda interpuesta por el INSS contra Don Gabino que consta de alta en el RETA entre el 01/01/2004 y el 31/12/2006 en la actividad 'otras actividades empresariales' y desde el día 21/03/2006 como trabajador por cuenta de la empresa B.R.B. Envases S.A., dedicada a la fabricación de envases y embalajes de plástico, , con categoría profesional de Director Comercial y ello en virtud de contrato de trabajo a tiempo completo de duración indefinida suscrito en la fecha que se acaba de indicar. Causó baja en la empresa el 08/04/2010 y solicitó el 09/04/2010 prestación por jubilación.

La Dirección Provincial del INSS, en resolución de 20/04/2010, reconoció al demandante el derecho a percibir prestación por jubilación, calculada a partir de una base reguladora de 1.376,18 €, con efectos económicos desde 09/04/2010 y a razón de un porcentaje de la pensión del 103%, ascendiendo el importe mensual bruto a percibir de 1.417,98 €.

Las bases de cotización del demandante entre enero de 2004 y febrero de 2010, tomadas en consideración para el reconocimiento de pensión de jubilación por resolución de abril de 2010, fueron las siguientes: Febrero de 2004 a febrero de 2006-1.416 €; Abril a noviembre de 2006-2.717,49 €; Enero a noviembre de 2007--2.355,31 ;Enero de 2008-2.647 € ;Febrero y marzo 2.577,66€ ;Abril a junio de 2008-2.544,02 €; Julio de 2008 a diciembre de 2008-2.551Ž01 € Enero de 2009 -2.866,31 € ;Febrero de 2009 a febrero de 2010 (ambos meses incluidos)-2.910 €.

Se acordó revisar de oficio, por error en la tramitación, la prestación reconocida al demandado para fijar su importe mensual en la cantidad de 1.183,96 €, declarando la obligación de reintegrar la cantidad de 4.001,74 € por prestaciones indebidamente percibidas entre el 08/04/2010 y el 01/07/2011.

Frente a tal resolución el demandado interpuso reclamación previa que no prosperó y posterior demanda cuya tramitación correspondió al Juzgado de lo Social número 2 de Granada que, en procedimiento número 1096/2011 dictó sentencia de 13/05/2013 , en la que estimaba la demanda interpuesta entonces, por el Sr. Gabino y revocaba la resolución administrativa atacada. devino firme tras ser confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Social, sede de Granada, en sentencia número 1706/2013, de 02/10/2013 .La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social extendió actas de infracción a Doña Patricia , esposa de don Gabino y con la que convive, es la administradora de la empresa B.R.B. Envases S.A. y Don Gabino es titular de, al menos, el 1% del capital de la citada sociedad. La mercantil indicada carecía de trabajadores desde el 31/07/2010.

De estimarse la demanda, la base reguladora de la prestación por jubilación que correspondería al demandado sería de 1.149,48 € y la pensión inicial a fecha 09/04/2010 hubiera sido de 1.183,96 €. Con ello el importe de una eventual percepción indebida por parte de don Gabino por el período de tiempo comprendido entre el 08/04/2010 y el 31/10/2013 ascendería a la cantidad de 12.993,90 €.Asimismo, en caso de que procediera la estimación de la demanda, a partir del 01/01/2010 la cuantía de la prestación indebidamente percibida ascendería a la cantidad mensual de 238,72 €, más la parte correspondiente de eventuales revalorizaciones desde el 01/01/2014.

La sentencia sobre la base del injustificado incremento de las bases de cotización del demandado estimó la demanda interpuesta por el INSS con los siguientes pronunciamientos:

1º revocar la resolución del INSS del 20/04/2010 en lo relativo a los particulares de cotización del importe de pensión por jubilación correspondiente al actor y declarar que la base de cotización de la prestación por jubilación que corresponde al demandado es de 1.149,48 € y la pensión inicial la fecha 9/04/2010 de 1.183Ž96 €.

2º Que las prestaciones por jubilación percibidas por el demandado desde 9/04/2010 en cuantía que exceda de la suma de 1.183,96 mensuales, condena a la demandada a su reintegro cuantificado por el periodo de tiempo comprendido entre el 8/04/2010 y el 31/10/2013 en la cuantía de 12.993,00 € debiendo determinarse su caso en ejecución de sentencia el importe que corresponda la percepción indebida por el período posterior a 1/11/2013.

SEGUNDO.-Con amparo del establecido en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita

1º.- la adición al hecho probado primero de los siguientes párrafos: ' PRIMERO.-Adición alhecho probado Primero de dos párrafos con el siguiente tenor:

D. Gabino , inicia su vida laboral en el año 1962, teniendo a la fecha de la Jubiliación cotizados más de 49 años cotizados.

D. Gabino ha trabajado y Cotizado tanto en Régimen Especial de Trabajdores Autónomos, como en el Régimen General, habiendo cotizado en la RETA un total de 4.749 y en el R.General 11.106 según el siguiente detalle de periodos.

REGIMEN ALTA BAJA

General 23-02-1962 30-09-1991

Autónomos 01-01-1992 13-12-2001

General 08-01-2002 07-01-2004

Autónomos 01-01-2004 31-12-2006

General 21-03-2006 08-04-2010.

Habiendo simultaneada en Pluri-actividad en Autónomos y Régimen General durante el periodo de 21-03-2006 al 31-12-2006.'

2º.-La adicción al hecho probado Primero de dos párrafos con el siguiente tenor: ' Correspondiendo a dicha categoría profesional, el nivel profesional 7, establecido en el I Convenio Colectivo de Industrias Químicas por el que se regia la relación laboral (BOE num. 207 de fecha 29 de Agosto de 2007)

En el mencionado Convenio Colectivo se establecía para la categoría del nivel profesional 7 un salario mínimo garantizado de 26.071,76, para el año 2006 y de 27.788,32 para el año 2009, más un plus diario de 48,43.'

3.-Adición de un nuevo hecho probado cuarto o bis con la siguiente redacción: ' Las bases de Cotización del demandado durante el periodo 2002 a Abril de 2010 han sido las siguientes:

AÑO 2002 Periodo Base de Cot. Regimen Total Bases

Enero 1.333,87 General 1.333,87

Febrero a Junio 1.667,34 General 1.667,34

Julio a Diciembre 1.672,29 General 1.672,29

AÑO 2003

Enero 1.697,36 General 1.697,36

Febrero a Mayo 1.755,88 General 1.755,88

Junio a Diciembre 1.761,45 General 1.761,45

AÑO 2004

Enero 411,01 General

Enero 1.416,00 RETA 1.827,01

Febrero a Diciembre 1.416,00 RETA 1.416,00

AÑO 2005

Enero a Diciembre 1.416,00 RETA 1.416,00

AÑO 2006

Enero de Febrero 1.416,00 RETA 1.416,00

Marzo 559,43 General

Marzo 1.416,00 RETA 1.975,43

Abril a Noviembre 1.301,49 General

Abril a Noviembre 1.416,00 RETA 2.717,49

Diciembre 2.218,60 General

Diciembre 1.416,00 RETA 3.634,60

AÑO 2007

Enero a Noviembre 2.355,31 General 2.355,31

Diciembre 1.922,05 General 1.922,05

AÑO 2008

Enero 2.647,00 General 2.647,00

Febrero a Marzo 2.577,66 General 2.577,66

Abril a Junio 2.544,02 General 2.544,02

Julio a Diciembre 2.551,01 General 2.551,01

AÑO 2009

Enero 2.866,31 General 2.866,31

Febrero a Diciembre 2.910,00 General 2.910,00

AÑO 2010

Enero a Marzo 2.910,00 General 2.910,00

Abril 852,80 General 852,80.'

4º .- Adición de un nuevo hecho probado Noveno: ' La empresa B.RB Envases S.A. durante el periodo de Junio de 2007 hasta Abril de 2010 las siguientes cantidades en nomina, con los descuentos que constan en las mismas y pago del importe neto de las mismas en la cuenta corriente del demandado en la entidad BBVA cuenta núm. NUM005 , según el siguiente desglose y detalle:

MES Total Devengado Liquido Fecha ingresos.

Junio-07 2.355,31 1.805,35 04-07-2007

Julio-07 2.355,31 1.828,90 10-08-2007

Agosto-07 2.355,31 1.828,90 24-08-2007

Setp-07 2.355,31 1.828,90 26-09-2007

Octu-07 2.355,31 1.828,90 29-10-2007

Nov-07 2.355,31 1.828,90 28-11-2007

Dic-07 1.922,05 1.800,00 28-12-2007

Ene-08 2.647,00 2.002,45 04-02-2008

Feb-08 2.577,66 1.950,00 27-02-2008

Mar-08 2.577,66 1.950,00 28-03-2008

Abr-08 2.544,02 1.950,00 30-04-2008

May-08 2.544,02 1.950,00 30-05-2008

Jun-08 2.544,02 1.831,95 25-06-2008

Jul-08 2.551,01 1.637,30 30-07-2008

Ago-08 2.551,01 1.955,35 11-09-2008

Sep-08 2.551, 1 1.955,35 30-09-2008

Oct-08 2.551,01 1.955,35 31-10-2008

Nov-08 2.551,01 1.955,35 28-11-2008

Dic-08 2.551,01 1.955,35 31-12-2008

Ene-09 2.866,31 2.132,28 31-01-2009

Feb-09 2.910,00 2.130,51 26-02-2009

Mar-09 2.910,00 2.130,51 27-03-2009

Abr-09 2.910,00 2.259,13 28-04-2009

May-09 2.910,00 2.259,13 27-05-2009

Jun-09 2.910,00 2.259,13 01-07-2009

Jul-09 2.910,00 2.259,13

Ago-09 2.910,00 2.259,13 26-08-2009

Sep-09 2.910,00 2.259,13 13-10-2009

Oct-09 2.910,00 2.159,90 25-11-2009

Nov-09 2.910,00 2.159,61 18-12-2009

Dic-09 2.910,00 2.159,61

Ene-10 2.910,00 2.159,61 01-02-2010

Feb-10 2.910,00 2.159,61 30-03-2010

Mar-10 2.910,00 2.307,63

Abr-10 852,80 2.313,39 14-04-2010'.

5º.-Adición de nuevo hecho probado bajo el ordinal Décimo: 'Según los datos fiscales el demandado ha percibido de la empresa B.R.B.Envases S.A., la cantidad de 30.740,44 durante el ejercicio de 2008, la cantidad de 34.920,00 durante el ejercicio de 2009 y la cantidad de 11.640,00 durante el ejercicio de 2010'.

En lo respecta la modificación de hechos probados en el recurso de suplicación, hemos de recordar que el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que 'no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

En el caso que nos ocupa, el objeto del recurso es la concrección del hecho de si hubo un incremento o no indebido de cotización por parte del demandado, debemos rechazar la modificación de hechos probados antes expuesta que al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral se nos solicita por vía de este recurso extraordinario, pues efectivamente lo pretendido por el recurrente en realidad es una adición sin repercusión alguna para la presente litis puesto que no se cuestiona el periodo de carencia de la parte demandada, ni las cantidades cotizadas por la empresa y su adición requiere el acudir a conjeturas, suposiciones o interpretaciones valorativas sobre el documento en el que se basa, sobre el que además el recurrente realiza una interpretación discutible y del que esta Sala puede obtener datos clarificadores no puestos de manifiesto en el recurso, sin que, como se exige por la jurisprudencia ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]), pueda deducirse por tanto la existencia del error del juzgador que se denuncia en el recurso 'de una prueba documental que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara'.

TERCERO.-En base a lo establecido en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS se efectúa censura jurídica de la sentencia por interpretación errónea del art. 6.4 del código civil así como la jurisprudencia sobre el fraude de ley y lo artículo 162.23 y cuatro del LGSS y ello reincidiendo la actora en señalar que no existe un incremento injustificado de bases, sino un problema de infracotización durante los primeros meses del contrato, en tal sentido alega que la base de cotización se corresponde con los reales salarios percibidos por el trabajador, lo que se demuestra con la nomina del demandante y con los ingresos en cuenta corriente de dichas nominas y pretende que dicha circunstancia conste expresamente en el relato fáctico de la sentencia.

El demandado ostentaba desde el inicio de la relación laboral con la empresa de la que es administradora su esposa, la categoría profesional de director técnico, pese a mencionarse en el contrato que sus funciones serían de director comercial; sin que se hayan practicado en las actuaciones prueba alguna que determine que a partir de diciembre 2006, la parte demandada realiza una jornada laboral u horario más amplios, un incremento de la actividad desarrollada por aquélla empresa de la que es partícipe al menos en 1% y como se recoge en el acta de infracción obrante en las actuaciones se trata de un incremento muy importante de la base de cotización, sin ninguna justificación realizada por el demandado. Sin que se demuestre cambio de trabajo ni de funciones ni mejorar las condiciones laborales, respecto un período precedente, y el alegado incremento del tiempo de trabajo dedicado a la empresa, no es demostrado; por tanto no existen datos suficientes para concluir que incremento salarial tiene una causa justificada y por consiguiente el incremento de la bases de cotización carece asimismo de causa legítima; asimismo se hace constar en la sentencia que el demandante causa baja como trabajador de la empresa en abril de 2010 y a julio de dicho año la mercantil en cuestión, carecía de trabajadores y por tanto puede concluirse que también de actividad.

Ante el aumento de las bases de cotización, carente de justificación objetiva, ha de aplicarse la doctrina del Tribunal Supremo que se ha expuesto en la sentencia recurrida, acerca de fraude en las bases de cotización, que no exige para su concurrencia una prueba plena sobre su existencia, sino que puede acudirse a la prueba de indicios para su apreciación, efectuando así una inversión de la carga que correspondería en todo caso al demandado y que no ha efectuado.

Es por todo lo anteriormente expuesto por lo que procede la desestimación del recurso suplicación y la confirmación íntegra sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Gabino contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE GRANADA, en fecha 6/11/14 , en Autos núm. 1069/13, seguidos a instancia de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra Gabino debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.