Sentencia Social Nº 818/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 301/2015 de 22 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Sección: CO

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000301/2015

NIG: 3803844420140001146

Materia: Resolución contrato

Resolución:Sentencia 000818/2015

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000156/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Rita

Recurrido CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A.

FOGASA FONDO DE GARANTIA SALARIAL

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de noviembre de 2015.

En el recurso de suplicación 301/15 interpuesto por Dª Rita contra la sentencia de fecha 21 de octubre de 2014, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 156/2014 sobre despido.

El Ponente, el/la Ilmo./a Sr./a D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª Rita contra la empresa 'CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, SA' y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 21 de octubre de 2014 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Dª Rita , ha prestado servicios para CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, SA con antigüedad desde el 22.12.2.006, con la categoría de auxiliar de finanzas y seguros y salario mensual bruto de 766,48 euros (Hecho no controvertido). SEGUNDO.- La actora no ostenta o ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegada sindical (Hecho no controvertido). TERCERO.- La actora disfruta de excedencia voluntaria desde el día 15.01.2010 prorrogada por periodos de 6 meses hasta el 31.01.2014 (Hecho no controvertido). CUARTO.- A la fecha de la solicitud de excedencia voluntaria estaba vigente el Convenio Colectivo de grandes almacenes para el periodo 2009-2012; el día 1.01.2013 entró en vigor el Convenio Colectivo estatal de grandes almacenes, constante la prórroga de la actora de su excedencia voluntaria (Hecho no controvertido). QUINTO.- El día 31.05.2013 solicita la actora prórroga por 6 meses de su excedencia voluntaria, hasta el 31.01.2014, prórroga que le es concedida por escrito de la demandada de fecha 3.01.2014 en el que consta que deberá comunicar en un plazo de 30 días a la finalización de la excedencia voluntaria su deseo de reintegrase en la compañía (Hecho no controvertido). SEXTO.- El día 10.01.2014 presenta la actora escrito a la demandada solicitando la reincorporación a su puesto de trabajo por finalizar la excedencia voluntaria el día 31.01.2014; la demandada contesta por escrito de fecha 15.01.2014 que, habiendo solicitado la reincorporación fuera de plazo de acuerdo con el plazo de 30 días al que se aludía en el escrito de fecha 3.01.2014, la actora ha perdido el derecho al reintegro. SÉPTIMO.- El artículo 40 de los dos Convenios Colectivos, 2009 y 2013 establecen que se perderá el derecho de reingreso en la empresa (.). OCTAVO.- Se presentó el día 14 de febrero de 2014 por parte de la actora papeleta de conciliación, teniendo lugar la comparecencia ante el S.MAC el día 10 de marzo de 2014 sin avenencia (Hecho no controvertido).

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Dª Rita y, en consecuencia, DECLARO ajustada a derecho la decisión empresarial notifica a la actora mediante escrito de fecha 15.01.2014.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por la actora, Dª Rita , trabajadora que ha venido prestando servicios con la categoría profesional de Auxiliar de Finanzas y Seguros en el Centro Comercial Santa Cruz para la empresa 'CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, SA' desde el día 22 de diciembre de 2006, que interesaba que se declarara que la decisión de la empleadora de tenerla por desistida de la situación de excedencia voluntaria que le fuera concedida previamente era constitutiva de despido improcedente, con todas las consecuencias a ello inherentes.

Frente a la misma se alza la actora mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se dicte otra por la que se estimen íntegramente los pedimentos contenidos en la demanda rectora de autos.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la demandante la infracción del artículo 40 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes 2009 y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en sus sentencias de fecha 26 de junio y 28 de octubre de 1998 . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que habiendo solicitado la trabajadora la reincorporación al trabajo desde la situación de excedencia voluntaria en la que se encontraba con la antelación exigida por el Convenio Colectivo de aplicación en el momento en que le fuera concedida, el de Grandes Almacenes 2009, la negativa de la empresa a integrarla de nuevo en su plantilla de trabajadores ha de ser considerada una resolución unilateral del contrato injustificada constitutiva de despido improcedente.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 46 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores , el trabajador puede disfrutar de excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años, por cualquier causa, siempre que reúna los siguientes requisitos:

tener, al menos, un año de antigüedad en la empresa;

que hayan transcurrido, en su caso, más de cuatro años desde el final de la anterior excedencia que hubiera disfrutado.

El trabajador en excedencia voluntaria conserva un derecho preferente al reingreso en la empresa en caso de existencia de vacantes de igual o similar categoría a la suya que existan o puedan existir en el futuro en la empresa.

Como presupuesto necesario para hacer efectivo este derecho expectante que le asiste el trabajador tiene la obligación de solicitar su reingreso antes de que termine dicha situación (ya que la normativa no marca ningún plazo de antelación) como exteriorización de su voluntad de mantener el vínculo contractual, con independencia de que exista o no vacante ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1986 , 1 de junio de 1987 , 25 de enero de 1988 y 9 de diciembre de 1993 ). De no hacerlo así, decae el derecho a la reincorporación, por su no ejercicio en tiempo hábil, porque el reingreso desde la excedencia nunca es automático sino previa petición del trabajador excedente (que no tiene obligación alguna de reingresar).

La solicitud de reingreso solo puede formularse al término de la excedencia concedida, salvo en aquellos casos en que se concede por un periodo máximo o se establece la posibilidad de solicitar en cualquier momento el reingreso al servicio activo, en cuyo caso el trabajador puede pedir el reingreso en todo momento ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1989 y 24 de marzo de 2001 ).

El empresario puede denegar el reingreso por inexistencia de vacantes o circunstancias análogas que no supongan el desconocimiento del vínculo existente entre las partes o no contestar a la solicitud de reingreso sin manifestar una voluntad inequívoca de extinguir el vínculo laboral. En estos casos se da por sobreentendido el derecho del trabajador al reingreso pero se le niega de momento la reincorporación, so pretexto de que no existe vacante. Cuando así acontece el trabajador puede accionar interesando el reconocimiento del derecho a la reincorporación, acción que no es meramente declarativa sino también de condena pues se interesa la reincorporación del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1999 ). Dicha acción, que se encauzará por los trámites del procedimiento ordinario, debe plantearse en el plazo de prescripción ordinario de un año, computado desde la fecha en que el trabajador tenga conocimiento de la existencia de la vacante ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1992 y 30 de junio de 2000 ).

Por el contrario, si el empresario se niega a la reincorporación en forma tal que, por las circunstancias en que se produce, manifiesta no el mero rechazo del derecho al reingreso sino la voluntad inequívoca (aunque se produzca tácitamente) de tener por extinguido el vínculo laboral, esta actitud equivale a un despido, debiendo el trabajador formular demanda por despido en el plazo de caducidad de veinte días hábiles ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1996 y 21 de diciembre de 2000 ). Ello ocurre señaladamente en casos como el presente, en el que la empresa ha considerado decaído el derecho de la trabajadora a la reincorporación al haber sido extemporánea su solicitud en tal sentido.

El convenio colectivo puede establecer que la petición de reingreso se haga con una determinada antelación, en tal caso, si el trabajador no respeta el plazo de preaviso el empresario puede no atender su petición y dar por extinguida la relación entendiéndose que el derecho al reingreso ha decaído ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1993 y 18 de septiembre de 2002 ).

El propio convenio puede recoger la consecuencia de pérdida de la opción al reingreso por el incumplimiento del plazo de preaviso, pero si el convenio colectivo establece la obligación para el excedente voluntario de solicitar la reincorporación antes de finalizar la excedencia y con una determinada antelación mínima, pero no establece las consecuencias de ese incumplimiento, el incumplimiento del plazo de preaviso por el trabajador no puede derivar en una pérdida del derecho preferencial al reingreso, sino en una minoración para la empresa equivalente a dicho plazo, siempre que la solicitud se efectúe antes de finalizar la excedencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2011 ).

Textualmente viene a decir esta última resolución lo siguiente:

'La recurrente alega la infracción por aplicación indebida del artículo 46.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 52 del V Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a Personas Dependientes y Desarrollo de la Autonomía Personal , publicado en el Boletín Oficial del Estado número 79/2009 de 1 de abril, y artículo 9.3º de la Constitución Española y artículos 3 y 82 del Estatuto de los Trabajadores . La cuestión sometida a debate es la de resolver acerca de la trascendencia que cabe otorgar al mandato convencional de que la persona que solicita el reingreso tras un periodo de excedencia voluntaria formule su solicitud con una antelación prefijada en la norma colectiva. Se trata de interpretar el alcance de los términos en los que está redactado el artículo 52 párrafo 4º) del Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal que literalmente dice lo siguiente: 'Antes de finalizar la misma y con una antelación de al menos treinta días antes de su finalización, deberá solicitar por escrito su reingreso'.

Sobre dichos términos apoya la parte recurrente su pretensión de vincular el incumplimiento del preaviso con la pérdida al derecho a la reincorporación de la demandante. Por el contrario, la sentencia recurrida, si bien considera que la fijación en el convenio de un plazo concreto de preaviso para instar el reingreso antes de que concluya el periodo de disfrute de la excedencia voluntaria es correcto, no lo es, en orden a las consecuencias predicables de dicho incumplimiento, derivar la pérdida del derecho al reingreso, no pudiendo alcanzar la misma solución que la obtenida por la STS de 18 de septiembre de 2002 (sin duda por error se cita como fecha 18 de febrero de 2002), RCUD 316/2002, ya que en el presente supuesto nada se indica respecto a los efectos extraíbles de su inobservancia y, siendo ello así, aplicar la consecuencia pretendida por la demandada implicaría adoptar un criterio notablemente restrictivo y limitativo del derecho de la trabajadora que no encontraría amparo en el Estatuto de los Trabajadores, en el Convenio Colectivo aplicable ni en la Jurisprudencia existente sobre el particular.

Es evidente y así lo destaca la STS de 18 de septiembre de 2002 que el precepto por ella interpretado no deja lugar a dudas acerca de las consecuencias del incumplimiento del preaviso, a la hora de determinar que la inobservancia del requisito del preaviso lleva consigo el cese definitivo de la relación de trabajo. Por el contrario el artículo 52 del Convenio Colectivo que rige la relación entre las partes se limita a establecer la necesidad del preaviso, pero no revela cual es la consecuencia de su omisión, y la ausencia de otras previsiones no permite presumir como tal la más grave. A mayor abundamiento procede señalar, que es doctrina constante de este Tribunal (sentencias de 12 de noviembre de 1993 , 3 de febrero y 21 de julio de 2000, con cita de igual doctrina de la Sala Primera ) 'que la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos es facultad privativa de los Tribunales de Instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual'.

A ello añade la sentencia de esta Sala de 20 de marzo de 1997 (recurso 3588/96 ), matiza 'que en materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos concomitantes'. Suponer que la omisión del preaviso determina la pérdida del derecho al reingreso, cuando lo que se interpreta es una norma restrictiva de derechos implica llevar ese carácter aún más lejos, lo que contradice el principio de derecho que obliga a que deba ser objeto de interpretación restringida la norma limitativa de derechos. Como por otra parte nunca una interpretación puede conducir al absurdo cual sería el de negar todo significado a la exigencia del preaviso, ha de situarse su razón de ser en las consecuencias para la empresa derivadas de la dificultad de una sorpresiva petición de reingreso, aún en el caso de contar con una vacante, traduciéndose la del incumplimiento del preaviso en una moratoria para la empresa equivalente a dicho plazo, y desde luego siempre que la solicitud se efectúe antes de finalizar la excedencia concedida'.

En los casos de sucesión de convenios colectivos el Tribunal Supremo ha entendido tradicionalmente que el aplicable es aquél vigente a la fecha en que el derecho, facultad u obligación se ejerce o reclama. Pero en el caso específico del reingreso tras una excedencia voluntaria ha determinado desde antiguo que el solo hecho de que la regulación de la excedencia voluntaria resulte modificada, no obliga a aplicar la nueva norma a las situaciones nacidas con anterioridad, salvo que el nuevo convenio determine expresamente que también alcanza a éstas. En otras palabras, en tales casos el plazo que ha de respetar el trabajador será el vigente en el momento de iniciarse la excedencia, de modo que si con posterioridad se establece uno nuevo, la modificación no afectará al excedente, salvo que se diga expresamente

El Tribunal Supremo en sus sentencias de fecha 28 de octubre de 1998 , viene a mantener textualmente al respecto lo siguiente:

'PRIMERO.- La cuestión debatida en el presente recurso consiste en determinar si una situación jurídica reconocida bajo la vigencia de un Convenio Colectivo anterior puede verse modificada o no por un Convenio Colectivo posterior. Y, concretamente, si concedida la excedencia voluntaria, por aplicación del art. 35 del VII Convenio Colectivo de RTVE por un tiempo de hasta diez años, puede verse modificada por lo dispuesto en el art. 36.5 del VIII Convenio Colectivo de la misma entidad que disponía lo siguiente: 'en el supuesto de que la causa de petición de la excedencia voluntaria fuese para prestar servicios en alguna empresa de las señaladas en el art. 50 del VIII Convenio Colectivo , sólo se podrá conceder por un plazo no inferior a dos años ni superior a cinco'...

En el recurso se denuncian como infracciones cometidas por la sentencia recurrida el no haber tenido en cuenta el art. 2 del Código Civil al aplicar retroactivamente un Convenio, lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1988 y la no aplicación del propio Convenio VII de la empresa por el que le fue reconocida la excedencia al demandante.

La solución que ha de adoptarse para resolver el presente conflicto no es otra que la mantenida por la sentencia de contraste, sentencia que a su vez fue alegada con la misma condición en el recurso de casación para la unificación de doctrina resuelto por sentencia de esta Sala con fecha 26 de junio de 1998 . En esta sentencia se contempla un supuesto similar al actual y en consecuencia, unificada la doctrina al respecto, a sus razonamientos nos remitimos resumiéndolos seguidamente:

'a).- Es totalmente lícito y conforme a ley que un convenio colectivo modifique o altere las normas reguladoras de la excedencia voluntaria que se contenían en un convenio anterior.

b).- Ahora bien, esas nuevas normas sólo serán de aplicación a las situaciones de excedencia nacidas al amparo del convenio anterior, en aquellos casos en que tales normas así lo establezcan de forma nítida y clara. No basta, por consiguiente, el simple cambio o modificación de los preceptos convencionales para que la nueva regulación se extienda a las excedencias reconocidas con anterioridad al mismo; para que se produzca esa extensión o aplicación es de todo punto necesario que así lo ordene con nitidez la nueva normativa.

c).- Téngase en cuenta que, según prescriben las citadas Disposiciones primera y segunda del Código Civil, el negocio jurídico por el que una concreta excedencia fue concedida ha de surtir 'todos sus efectos', en principio, con arreglo a las disposiciones del convenio colectivo que estaba vigente cuando tal negocio se perfeccionó. Esta es la regla general que hay que respetar en los supuestos que estamos analizando; regla que supone que las disposiciones de cada convenio colectivo, cuando difieren unas de otras, se aplican a las específicas situaciones de excedencia constituidas durante el tiempo de vigencia del correspondiente convenio, y se siguen aplicando mientras tal situación de excedencia perviva, aunque ello suceda durante la vigencia de varios convenios distintos. Por ende, el sólo hecho de que la regulación de la excedencia voluntaria resulte modificada, no obliga a aplicar la norma nueva a las situaciones nacidas con anterioridad.

Es cierto que el nuevo convenio colectivo puede establecer que las reformas que en él se contienen alcancen también a esas situaciones de excedencia anteriores, y en tal caso quiebra la norma general a que se acaba de aludir, pues ante todo prevalece el mandato explícito del Convenio. Pero, insistimos, para ello se requiere ineludiblemente que ese nuevo convenio ordene claramente la extensión de las nuevas disposiciones a las situaciones de excedencia anteriores; no siendo suficiente para que tal extensión sea una realidad, la simple reforma de los preceptos del convenio precedente.

Pues bien, partiendo de tales consideraciones, se ha de tener presente que la nueva disposición convencional que ha dado lugar al conflicto objeto de esta litis, es, como se ha dicho, el número 5 del art. 36 del VIII Convenio Colectivo de RTVE y sus sociedades estatales, ...en este precepto se dispone que, en los supuestos concretos que en él se determinan, la excedencia 'sólo se podrá conceder por plazo no inferior a dos años ni superior a cinco'. Y a la vista de la redacción y expresiones de este precepto resulta claro que el mismo no se está refiriendo a las situaciones de excedencia reconocidas antes de su publicación, sino que se limita a regular las que se otorguen a partir de su puesta en observancia; la frase 'sólo se podrá conceder', pone de manifiesto que la norma está regulando únicamente el otorgamiento de excedencias que tenga lugar después de su entrada en vigor, y que quedan fuera de su radio de acción las excedencias anteriores, a las que no hace la más mínima alusión ni referencia; lo cual implica que esas excedencias anteriores se seguirán rigiendo por las disposiciones vigentes en el momento en que fueron concedidas'.

Por consiguiente, al actor de la presente litis no se le puede reducir a cinco años el plazo de diez, que se le fijó para se excedencia por resolución de la empresa con efectos de 6 de Junio de 1988. Y por ello carece de fundamento legal la decisión de Radio Nacional de España de darle de baja en la empresa mediante carta de 27 de mayo de 1996. Esta baja, debida a decisión unilateral de la empresa, es incorrecta y constituye un despido sin causa que lo justifique'.

La identidad esencial entre el supuesto de hecho contemplado en la sentencia del Tribunal Supremo que acabamos de transcribir parcialmente y el contenido en el presente procedimiento no existiendo por otra parte razón que justifique apartarse de tal doctrina, resuelve el debate planteado en el presente recurso.

Teniendo en cuenta todo lo anteriormente apuntado, para dar solución al motivo articulado por la parte demandante hay que partir de los siguientes datos, a saber:

a) que la actora ha venido prestando servicios con la categoría profesional de Auxiliar de Finanzas y Seguros en el Centro Comercial Santa Cruz para la empresa 'CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, SA' desde el día 22 de diciembre de 2006 (hecho probado primero);

b) que la misma solicitó el día 15 de enero de 2010, y le fue concedido por la empresa, el pase a la situación de excedencia voluntaria por un periodo de tiempo de seis meses, situación que ha sido prorrogada por periodos iguales, en la última ocasión hasta el día 31 de enero de 2014 (hecho probado tercero);

c) que el día 10 de enero de 2014 la actora entregó a la empresa un escrito de solicitud de reincorporación a su puesto de trabajo (hecho probado tercero);

d) que el día 15 de enero siguiente la demandada contestó por escrito a la trabajadora que daba por extinguida su relación laboral al haber sido solicitada la prórroga de la excedencia fuera del plazo de treinta días de antelación establecido en el convenio colectivo de aplicación (hecho probado sexto);

e) que a la fecha en que le es concedida a la actora la excedencia voluntaria estaba vigente el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes 2009- 2012, que en su artículo 40 disponía textualmente lo siguiente 'Podrán solicitar la excedencia voluntaria todos los trabajadores y trabajadoras de la empresa siempre que lleven, por lo menos, un año de servicio. La excedencia voluntaria se concederá por un plazo no inferior a cuatro meses ni superior a cinco años. Este derecho solo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador/a si transcurriesen cuatro años desde el final de la anterior excedencia; a ningún efecto se computará el tiempo que los trabajadores/as permaneciesen en esta situación. Al término de la situación de excedencia el personal tendrá derecho preferente al reingreso en la primera vacante que se produzca en la empresa de su mismo grupo profesional, si no hubiese trabajadores/as en situación de excedencia forzosa o con derechos a reserva de puesto de trabajo. Se perderá el derecho de reingreso en la empresa si no es solicitado por el/la interesado/a con una antelación de quince días a la fecha de finalización del plazo que le fue concedido';

f) que el día 1 de enero de 2013 entró el vigor el nuevo Convenio Colectivo de Grandes Almacenes 2013-2016 (BOE de 22 de abril de 2013), cuyo artículo 38 dice exactamente lo mismo que el anteriormente transcrito, pero en su último párrafo establece un plazo de preaviso de un mes, sin prever expresamente la aplicación del nuevo plazo con carácter retroactivo;

g) que el nuevo Convenio de 2013 contiene una cláusula general derogatoria que establece literalmente lo siguiente: 'Quedan expresamente derogados todos los preceptos del anterior convenio colectivo, bien fueran reconocedores de derechos individuales o colectivos, que no estén expresamente recogidos en el presente convenio'.

Poniendo en relación todas estas circunstancias hemos de concluir que, si bien es cierto que en el caso de la actora el nuevo convenio colectivo nacional sectorial de Grandes Almacenes 2013-2016 modifica y amplia el plazo de preaviso para solicitar la reincorporación desde la situación de excedencia voluntaria, concretamente de quince a treinta días, el mismo no incluyó en su articulado una cláusula específica de retroacción de dicha modificación, sino únicamente una cláusula general derogatoria, que esta Sala entiende que no es suficiente para alterar el régimen jurídico de la excedencia voluntaria reconocida a la actora. Por ello concedida la excedencia voluntaria a la actora el día 15 de enero de 2010, estando vigente el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes de 2009, éste es el que ha de regir a todos los efectos dicha situación, sin que puedan aplicarse los preceptos de una convenio colectivo que no estaba vigente y que no prevé su aplicación retroactiva a los efectos que ahora nos ocupan.

En conclusión, habiendo solicitado la actora en plazo el reingreso a la empresa (con veinte días de antelación a la terminación de la situación de excedencia voluntaria) esta Sala considera que la actitud de la demandada de tener por decaído el derecho de la actora al reingreso preferente por una causa torpe implica una resolución unilateral del contrato constitutiva de despido que, por injustificado, ha de ser calificado como improcedente, con todas las consecuencias a ello inherentes.

A la hora de cuantificar la indemnización por despido improcedente se han de tener en cuenta los siguientes parámetros: que el salario diario de la actora asciende a 29,40 €, que la antigüedad se ha de computar desde el día 22 de diciembre de 2006 y que la fecha en que la actora quedó en situación de excedencia voluntaria fue el 15 de enero de 2010. Por lo tanto entre dichas fechas han pasado treinta y siete meses redondeados: así las cosas 29,40 x 45 días x 37 = 4.079,25 €.

Tales razonamientos conducen a la Sala, al no haberlo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, a estimar el motivo de censura jurídica, y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por la actora, debiendo ser revocada la sentencia de instancia para a su vez estimar la demanda interpuesta por la Sra. Rita contra la empresa 'CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, SA' y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y calificar como despido improcedente la negativa de la empresa demandada a reintegrar a la actora en su plantilla de trabajadores, a la que condenamos a que, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, opte por readmitirla o le abone una indemnización de 4.079,25 € y, en el primer caso, el importe de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la no readmisión, 1 de febrero de 2014, hasta aquélla en que la readmisión tuviera lugar, a razón de 29,40 € diarios.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Rita contra la sentencia de fecha 21 de octubre de 2014, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 156/2014 y, con revocación de la misma, estimamos la demanda interpuesta por Dª Rita contra la empresa 'CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, SA' y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y calificamos como despido improcedente la negativa de la empresa demandada a reintegrar a la actora en su plantilla de trabajadores, a la que condenamos a que, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, opte por readmitirla o le abone una indemnización de 4.079,25 € y, en el primer caso, el importe de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la no readmisión, 1 de febrero de 2014, hasta aquélla en que la readmisión tuviera lugar, a razón de 29,40 € diarios. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad legal del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA).

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.