Sentencia Social Nº 819/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 227/2005 de 29 de Enero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08121 - 44 - 4 - 2005 - 0000602

mm

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 29 de enero de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 819/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Construcciones y Obras Públicas García Cano e Hijos, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Mataró de fecha 23 de diciembre de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 227/2005 y siendo recurrido/a Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesoreria General de la Seguridad Social, Containers García Martínez, S.L., Pumsa (Promocions Urbanístiques de Mataró, S.A.) y Sra. Estela . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JACOBO QUINTANS GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de diciembre de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimar íntegrament les demandes interposades per les empreses Containers García Martínez, SL -CIF B59938860 i per Construcciones y Obras Públicas García Cano e Hijos, SA, en contra l'Institut Nacional de la Seguretat Social, la Tresoreria General de la Seguretat Social, Promocions Urbanístiques de Mataró, SA -CIF A59323642 i contra Sra. Estela -NIF NUM000 en procediment d'impugnació de recàrrec de prestacions de Seguretat Social derivades d 'accident de treball per manca de mesures de seguretat i confirmar les resolucions impugnades de l'INSS de data 25-10-04 i de 23-2-05 i absoldre lliurement de totes les pretensions de la demanda l'lNSS, la TGSS, Promocions Urbanístiques de Mataró, SA i la Sra. Estela .

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"I.- El Sr. Cesar prestava serveis per l'empresa Construcciones y Obras Públicas García Cano e Hijos, SA, de del dia 1-9-03, amb la categoria professional manobre en el centre de treball emplaçat en el carrer Valencia 92-94 de Mataró, on l 'empresa era contractista d'una obra d'edificació d'habitatges de protecció oficial de la qual era promotor l'empresa Promocions Urbanístiques de Mataró, SA. (folis 344-355 i 404).

II.- L'empresa contractista Construcciones y Obras Públicas García Cano e Hijos, SA tenia concertada amb l'empresa Containers García Martínez, SL l'aportació de contenidors metàl.lics i la recollida d'aquests plens de calçobres produïts a la mateixa obra (344-355 i fets no controvertits).

III.- El dia 3 1-12-03, al voltant de les 8 hores del matí, va acudir a l'obra esmentada un camió de l'empresa Containers García Martínez, SL, conduït pel Sr. Roberto , per recollir un contenidor ple de runa. Quan el vehicle va arribar a l'obra, dos manobres de I 'empresa Construcciones y Obras Públicas García Cano e Hijos, SA, concretament el Sr. Juan Antonio i el difunt Sr. Cesar , es van disposar per ajudar al conductor del camió a fer l'operació de càrrega. En primer lloc, els dos operaris van retirar la tanca metàl.lica perimetral de l'obra perquè el camió pogués pujar la vorera i entrar reculant a l'obra per prendre el contenidor ple. Posteriorment, cadascun dels dos operaris es va situar a una banda del contenidor per tal de fer indicacions al conductor en les maniobres d'aproximació al contenidor, ates que l'espai on s'havia d'encabir el vehicle per arribar al contenidor era molt just. En una d'aquestes maniobres en que el camió reculava seguint les indicacions del Sr. Juan Antonio -que estava situat al cantó del conductor-, el camió va aixafar el Sr. Cesar , que estava a l'altra banda, contra el contenidor doncs va quedar atrapat entre l'estabilitzador dret posterior del vehicle i el container ple de runa (folis 344-355 i 363-381).

IV.- El vehicle causant de l'accident havia passat la revisió tècnica el dia 7-7-03 i havia de pasar la següent el dia 7-1-04. El camió disposava de llums de marxa enrere, tot i que en les operacions de càrrega i descàrrega no és possible distingir-les per part dels operaris que intervenen en aquestes operacions des de la proximitat. El camió no disposava d'avisador acústic de marxa enrere, així com cap dels camions de la flota, de l'empresa demandada (folis 344-355 i 363-381).

V.- Ni el conductor del vehicle sinistrat ni cap dels dos operaris de Construcciones y Obras Públicas García Cano e Hijos, SA, que van participar en l'operació de càrrega del contenidor amb fatal desenllaç, van realitzar cap curs específic de prevenció de riscos laborals en materia d'operacions de càrrega i descàrrega de contenidors en obres. En l'avaluació de riscos laborals de l 'empresa Containers García Martínez, SL no es contempla cap risc respecte dels conductors dels camions ni respecte d'altres treballadors que puguin intervenir en les operacions de càrrega i descàrrega de contenidors. L'empresa constructora tampoc havia fet cap mena d'avaluació de riscos laborals en les operacions de càrrega i descàrrega de contenidors a l'obra ni tampoc consta cap mena de mesura preventiva en el pla de seguretat de l'obra. Tampoc queda constancia documental que l'empresa Construcciones y Obras Públicas García Cano e Hijos, SA, hagués donat instruccions sobre la forma de treballar dels operaris que intervenien en la càrrega i descarrega de containers a l'obra així com tampoc cap ordre de coordinació d'aquestes tasques davant de les condicions adverses de poc espai per maniobrar i del lloc d'emplaçarnent, envaint part de la via pública (folis 344 a 360).

VI.- Com a conseqüència del mortal accident, es van instruir les diligéncies prévies 1733/2003 pel Jutjat d'Instrucció núm. 1 de Mataró. En data 27-4-04 es va requerir la Inspecció provincial de Treball perquè remetés informe sobre el sinistre, trametent-se les actuacions de la Inspecció de Treball mitjançant ofici de data 14-5-04. En data 27-10-04 el Jutjat d'Instrucció núm. 1 de Mataró va remetre ofici al Departament de Treball adjuntant resolució interlocutòria per la qual s'arxivaven les actuacions penals i comunicant a l'autoritat que podia continuar amb el procediment administratiu (folis 239 i 417-418).

VII.- En data 2-2-04 l'Inspector de Treball va visitar el centre on es va produir el sinistre laboral junt amb el tècnic del Centre de Seguretat i Condicions de Salut en el Treball de la Generalitat, entrevistant-se, entre d'altres, amb els administradors de les dues empreses demandants, amb l'encarregat d'obra, amb el conductor del camió i el manobre Sr. Juan Antonio així com amb l'ajudant del coordinador de seguretat i un tècnic de prevenció. En data 3 0-3-04 la Inspecció de Treball va estendre Acta d'infracció amb proposta de sanció per falta greu d'una sanció de 13.000,00 euros contra l'empresa Containers García Martínez, SL i Acta d'infracció per falta greu amb proposta de sanció de 8.000 euros contra i'empresa Construcciones y Obras Públicas García Cano e Hijos, SA. En data 4-6-04 la vídua del treballador accidentat va presentar escrit instant la declaració de recàrrec de prestacions de Seguretat Social per manca de mesures de seguretat en contra les empreses demandants. El dia 25-10-04 la Direcció provincial de l'INSS de Barcelona va dictar resolució per la qual es va declarar l'existencia de responsabilitat empresarial per manca de mesures de seguretat i higiene en el treball en l'accident patit pel treballador Sr. Cesar el dia 31-12-03 i es va declarar un recàrrec en les prestacions de Seguretat Social del 50% a càrrec d'ambdues empreses de forma solidaria. En contra d'aquesta resolució, les dues companyies van interposar sengles reciamacions prèvies, les quals van ser desateses per nova resolució del mateix centre directiu de l'INSS de data 23-2-05 (expedient administratiu)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Construcciones y Obras Públicas, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimaba las demandas interpuestas por las empresas declaradas responsables del recargo de prestaciones, se interpone por la demandante Construcciones y Obras Públicas Garcia Cano e Hijos S.A. recurso de suplicación, el cual tiene por objeto a) revisar los hechos declarados probados, y b) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia contenidas en la misma.

Este recurso ha sido impugnado por la empresa Containers Garcia Martinez,S.L.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos de recurso, amparado en el apartado b) del Art. 191 de la LPL , la parte recurrente, interesa la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente del hecho séptimo, cuya redacción se propone del siguiente tenor literal: "mediante informe-propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 24-3-03 (registrado en el INSS el 16-4-04) se inició el expediente administrativo para la imposición del recargo de prestaciones a las dos empresas demandadas. En dicho informe-propuesta se proponía la imposición de un recargo del 50%. En dicho expediente se concedió trámite de alegaciones a la viuda del trabajador accidentado, que presentó un escrito de alegaciones ante el INSS el 4-6-04, manifestando que: ... hago mías todas las argumentaciones esgrimidas por el Inspector actuante y muestro mi conformidad al recargo propuesto dadas las circunstancias en la que perdió la vida mi marido"

En el presente caso no puede accederse a la modificación solicitada de los hechos probados por cuanto el texto alternativo carece de trascendencia para el resultado del juicio.

Solicita asimismo la adición de un nuevo hecho que sería el 8º con el siguiente texto :"En el momento del accidente, el trabajador accidentado Cesar , presentaba una concentración de alcohol etílico en sangre de 0,70 +/ - 0,03 g/l. Los efectos que pueden presentarse en el hombre después de la ingestión de cantidades de etanol que conduzcan a concentraciones en sangre de 0,3 a 1,2 g/l son: suave euforia, sociabilidad y locuacidad; incremento de la autoconfianza y decrecimiento de las inhibiciones; disminución de la atención, juicio y control; y disminución de la eficiencia en el test de precisión "

Procede su estimación en cuanto es reflejo de la pericial señalada como referente, ello con independencia de la valoración que a los datos constatados pueda dársele para determinar o calificar si existe o no concurrencia de culpa.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso denuncia la la infracción por inaplicación de los arts. 42.2 y 44 de la Ley 30/1992 en relación con lo dispuesto en el anexo del R.D. 286/2003.

Por lo que se refiere al art. 42.1 y 2 de la Ley 30/1992 el solicitante de reclamación ante la Administración puede iniciar la acción ante la jurisdicción una vez finalizado el plazo para que aquella resuelva o bien esperar a la resolución expresa de la Administración ( del INSS en este caso)en cuyo supuesto sería de aplicación el art. 57.1 de la citada Ley 30/1992 según el cual los actos de las administraciones públicas sujetos al derecho administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa. Este precepto debe ponerse en relación con el art. 62 del mismo texto legal cuando establece las causas de nulidad y las de anulabilidad de los actos administrativos entre las que no se da el haber sido dictado fuera de tiempo si así no lo impone la naturaleza del término o plazo. En el presente caso no se da ninguno de los supuestos contemplados en el citado artículo 62 , por lo que habiéndose recurrido ante la jurisdicción la resolución expresa dictada por el INSS dentro del plazo conferido de treinta dias a partir de la notificación de la resolucion administrativa , procede la desestimación del recurso por el motivo alegado en este apartado.

CUARTO.- Por la recurrente parte actora se solicita, al amparo del art.191.c) de la LPL , examinar la infracción del art. 123.1 del TRLGSS .

Solicita la recurrente una reducción en el porcentaje del recargo en atención a la calificación administrativa de la falta que se imputa a la empresa. Procede su estimación parcial mediante la reducción al 40% de recargo y ello en base a que la falta imputada tiene la graduación de grave y no de muy grave que es la que daría lugar al máximo de recargo a imponer a tenor de lo dispuesto en el art.123 del TRLGSS :"según la gravedad de la falta".

En cuanto a la reducción del recargo atendiendo a la existencia de alcohol en sangre no procede estimar mayor reduccion que la ya practicada, al tratarse de cantidad que, aun estando sancionadas administrativamente para la conducción de vehiculos de motor en carretera carece de incidencia en el presente caso ,tanto por su escasa trascendencia en la producción del accidente (falta relación causa-efecto) como por la escasa concentración, tolerada para la conducción en la normativa anterior que lo fijaba en el 0,8%.

QUINTO.- Por la recurrente parte actora se solicita, al amparo del art.191.c) de la LPL , examinar la infracción del art. 123.2 del TRLGSS . Al negar que en la recurrente concurran los requisitos para tenerla por "empresario infractor".

Al respecto se ha venido ya pronunciando esta Sala en sentencias como la de 19/10/2007 dictada en recurso 4576/2006 ,por citar la mas reciente,en la que,en su fundamento tercero, razona: "En orden a la litigiosa definición del término "empresario infractor" sostiene la STS de 4-5-99 que la responsabilidad de la empresa principal no deriva de que la contrata tenga por objeto una actividad coincidente con la que es propia de la misma sino en una interpretación del actual art. 123 sobre la noción de empresario infractor, siendo lo decisivo que el trabajo se desarrolle bajo el control y la inspección de la empresa principal, o en relación con lugares, centro de trabajo, dependencias o instalaciones de esta, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercutan en ella, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados del contratista, este y también la empresa principal, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ellas se encuadran... es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata (en este caso a los propios empleados) e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por este. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina, en caso de incumplimiento, la extensión a aquel de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control (en similar sentido se pronuncian la STS de 16-12-97 y las de esta sala de 17-6 y 18-10-98, 11-7-01 y 5--5-03 ).

En el presente caso, la recurrente era la responsable de la obra que se estaba ejecutando siendo la extracción de escombros una de las actividades a realizar. La extracción y maniobra de carga en los camiones de la contratista se venía realizando por personal de la recurrente. El día del accidente, y, a falta de personal específicamente dedicado a esa operación, quizá por la coincidencia que la misma tenía en el trabajo general de la obra, realizaban la ayuda a la maniobra de carga del container los operarios que estaban disponibles o más próximos al lugar, entre ellos el accidentado. Ninguno de ellos había recibido instrucción de como realizarlo y la empresa no había realizado ningún tipo de evaluación de los riesgos laborales en las operaciones de carga y descarga de los camiones, permitiendo además, la presencia de trabajadores en la zona de rodadura, carga y descarga. Tampoco había impartido instrucciones ante lo angosto y de maniobrabilidad difícil de la zona de extracción del contenedor.

La falta de todas estas medidas de seguridad guardan relación directa de causalidad on el accidente por aplastamiento sufrido por el trabajador de la recurrente. La falta de esas medidas supone vulneración de los preceptos recogidos en el acta de la Inspección y en la sentencia recurrida, en concreto el art. 24.3 de la LPRL y el art. 11 del R.D. 1627/1997 de 24-10 por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de la construcción.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Construcciones y Obras Públicas Garcia Cano e Hijos S.A contra la sentencia dictada el 23/12/05 por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Mataró en autos 227/05 promovidos por aquella, contra El INSS ,la TGSS, y otros, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida en el unico extremo de la cantidad en que se fija el recargo de prestaciones que será del 40% , manteniendo inmodificados el resto de pronunciamientos.

Procédase a la devolución de las cantidades constituidas para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.