Sentencia Social Nº 819/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2292/2008 de 18 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0002292/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00819/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0027541, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 2292/2008

Materia: JUBILACIÓN

Recurrente/s: Emilio

Recurrido/s: EUROCOPTER ESPAÑA SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE

LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 22 de MADRID de DEMANDA 589/2007

C.A.

Sentencia número: 819/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID, a dieciocho de Noviembre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 2292/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Luis Fernando Lujan de Frías, en nombre y representación de Emilio , contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 22 de MADRID, en sus autos número 589/2007, seguidos a instancia del recurrente frente a EUROCOPTER ESPAÑA SA, representada por la Letrado Dª Paula Muñoz Vega, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª Natividad Sáez Arecha, en reclamación por jubilación, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARIA LUZ GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Mediante Resolución del INSS de fecha 8.7.2002 se reconoce al actor D. Emilio pensión de jubilación parcial según los siguientes datos:

Base reguladora: 1.379,03 euros/mes

Porcentaje: 85%

Efectos: 1.7.2002

Con posterioridad se emite Resolución en fecha de 18.10.2002 que determina la base reguladora en la cuantía de 1.380,30 euros/mes.

SEGUNDO.- Una vez cumplidos los requisitos legales el actor solicita del INSS pensión de jubilación total.

Mediante Resolución del INSS de fecha 20.4.2007 se le concede la prestación de jubilación solicitada según los siguientes datos:

Base reguladora: 1.704,93 euros/mes.

Porcentaje: 100%

Efectos: 8.3.2007

El período computable a los efectos del cálculo de la base reguladora es de 1.3.1992 a 28.2.2007.

TERCERO.- El actor considera que el INSS basa sus cálculos, para la obtención de la base reguladora, de forma incorrecta, reclamando el actor en el presente litigio una base reguladora mensual de 1.896,20 euros, según escrito de subsanación de demanda de fecha 2.1.2008.

CUARTO.- Interpuesta la preceptiva reclamación previa le ha sido desestimada mediante Resolución del INSS de fecha 30.5.2007."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda interpuesta por el actor.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (EUROCOPTER ESPAÑA, SA).

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 6 de mayo de 2008 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 4 de noviembre de 2008 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se solicita por el demandante que la base reguladora de la pensión de jubilación que le ha sido reconocida por la entidad gestora se incremente hasta 1.896,20 €.

Frente a dicha resolución judicial se ha interpuesto recurso de suplicación por el actor en el que como primer motivo, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción del artículo 18 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre por el que se reglada la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, en relación con los artículos 72 y 142 de la Ley de Procedimiento Laboral . Según la parte recurrente, la resolución que resuelve la reclamación previa decía que las bases de cotización sobre las que se ha reconocido la prestación son las correspondiente al periodo de trabajo a tiempo parcial en la empresa donde redujo la jornada y salario, incrementadas hasta el 100% de la cuantía que hubiera correspondido de haber realizado en la empresa, en ese periodo, el mismo porcentaje de jornada desarrollado antes de pasar a jubilación parcial. Por el contrario, en el acto de juicio se afirmaba por la Entidad Gestora que el cálculo se ha obtenido por la medida de la suma de las bases de cotización de los doce meses anteriores, incrementadas en un 3% para cada periodo anual. Esta discrepancia entre lo resuelto en vía administrativa y lo alegado en el acto de juicio, según la parte recurrente, vulnera el derecho de tutela judicial efectiva. Por ello, dado que ambas partes están conformes en la aplicación del artículo 18.2 del Real Decreto 1131/2002 , es evidente que la pensión debe obtenerse elevando al 100% las bases de cotización del tiempo de trabajo a tiempo parcial, desde julio de 2002 a febrero de 2007, lo que da como resultado el importe reclamado.

El juez de instancia ha desestimado la demanda porque, partiendo del precepto legal denunciado, considera que las bases de cotización incrementadas al 100% superan el tope máximo, mientras que la media de las bases por las que venia cotizando alcanzaban el 70% de ese tope. Ante esta situación entiende que debe aplicarse un limite a las bases de cotización que obtiene incrementando el 3% en el promedio de los últimos doce meses, para con ello alcanzar las cotizaciones que hubieran sido reales de continuar trabajando, siendo este el cálculo de la Entidad Gestora, evitando un incremento injustificado de las bases de cotización que implicaría una base reguladora no acorde con la aplicación de la norma legal.

Realmente la parte recurrente plantea dos cuestiones bajo un mismo motivo. La primera se refiere a la falta de adecuación entre la cuestión resuelta en vía administrativa y la judicial, al entender que la oposición de la Entidad Gestora formulada en el acto de juicio se aparta de la que se hizo en vía administrativa. Tal alegación ya la hizo en el acto de juicio, fase de conclusiones, respecto de la alegaciones de la parte demandada en orden a un posible fraude en las cotizaciones realizadas durante la situación de jubilación parcial, aunque en el acta de juicio nada se recoge de tales incidencias (artículo 89.1 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el artículo 85 del mismo texto procesal). Pues bien, no es posible estimar tal defecto procesal por cuanto que esa falta de correspondencia que se denuncia no afecta a hechos sino a conceptos jurídicos, ya sean estos los relativos a la existencia de un fraude de ley que incide en el cálculo de la base reguladora o, simplemente en la determinación de ésta, sin que en uno u otro caso, la Entidad Gestora haya invocado hechos nuevos. El fraude de ley lo alega la demandada respecto de las bases de cotización que se efectuaron en situación de jubilación parcial y ello no es un hecho nuevo, sino que incide, como se ha dicho antes, en la determinación de la base reguladora, en orden a tomar aquellas bases o no. En definitiva, todo se reconduce al mismo problema jurídico y con base en los hechos invariados en vía administrativa y judicial, cuantificar la base reguladora que, también, es un concepto jurídico que se obtiene en aplicación de los criterios legales que la fijan. Por tanto, al quedar fuera del relato fáctico y no constituir hechos excluyentes, impeditivos o extintivos, las razones jurídicas dadas por la Entidad Gestora en el acto de juicio, no cabe apreciar esa alteración del planteamiento seguido en vía administrativa sobre el proceso judicial que invoca la parte demandante.

SEGUNDO.- En la otra cuestión suscitada en el recurso, referida a la determinación de la base reguladora de la prestación de jubilación que le ha sido reconocida al actor, tampoco se ha vulnerado el precepto legal que se denuncia porque el mismo debe ser puesto en relación con el artículo 120 de la Ley General de la Seguridad Social .

En efecto, es cierto que el artículo 18.2 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, dispone que para el cálculo de la base reguladora de la pensión se tendrán en cuenta las bases de cotización correspondientes al periodo trabajado a tiempo parcial en la empresa donde se redujo la jornada y salario, incrementadas hasta el 100 de la cuantía que hubiera correspondido de haber realizado en la empresa, en dicho periodo, el mismo porcentaje de jornada desarrollado antes de pasar a la situación de jubilación parcial, pero, cualquiera que sea la forma de cálculo, es necesario estar al contenido del artículo 120.2 LGSS que, en relación a la cuantía de las prestaciones, establece que "La cuantía de las pensiones se determinará en función de la totalidad de las bases por las que se haya efectuado la cotización durante los períodos que se señalen. Tales bases serán de aplicación asimismo a las demás prestaciones económicas cuya cuantía se calcule en función de bases reguladoras..........En todo caso, la base reguladora de cada prestación no podrá rebasar el tope máximo que, a efectos de bases de cotización, se prevé en el artículo 110 ".

Esto es, el criterio de la parte recurrente no es admisible porque no es posible aplicar una base de cotización correspondiente al 100%, en relación con el 15% de trabajo parcial, por el que cotizaba 449,40 euros, bajo el ejemplo que expuso la parte demandante en el acto de juicio, para con ello obtener el importe de 2996,10 euros de cotización, bajo una simple regla de tres.

La determinación de la base reguladora no atiende solo y exclusivamente a las cotizaciones que haya podido realizar el trabajador durante la situación de parcialidad sino que éstas deben corresponderse con la procedencia de esa contratación parcial, que es la anterior relación laboral a jornada completa; esto es ha de estarse también a la situación laboral existente antes de la parcialidad y no tomar aisladamente la cotización realizada bajo el contrato a tiempo parcial en el que las partes podrían haber acordado unas condiciones diferentes a las que se podría desprender de la regulación legal, como parece realizar el demandante, ya que no hay que olvidar que en este contexto entran en relación contrato de trabajo a tiempo parcial-jubilación parcial-contrato de relevo, complementándose todos ellos en orden a parcialidades, cotizaciones, prestaciones. Por tanto, el criterio de la parte recurrente no es admisible porque omite una de los elementos que operan en esta relación triangular, como es la cotización a jornada completa que mantenía el demandante antes de pasar a la parcialidad.

Lo anteriormente expuesto pone de manifiesto que es correcta la decisión de la Entidad Gestora, al tomar en cuenta la cotización que realizaba en el mes de junio de 2002, previa a la situación de jubilación parcial, que era 1854,58 euros, para afirmar que las cotizaciones que deben configurar la base reguladora jamás deberían ser superiores a ese importe actualizado lo que evidencia que nunca podría ser la base que se calcula por la parte actora. Por tanto, el criterio adoptado por la Entidad Gestora, que incluso actualiza las bases de cotización que son superiores a las que hizo en junio de 2002 -antes de la parcialidad- se corresponde con el régimen legal de cálculo. Además, como indica la sentencia de instancia, según expresa con valor fáctico en la fundamentación jurídica (folio 217 de las actuaciones), las cotizaciones que se invocan por el demandante serían superiores, incluso, a los topes máximos que limitan el importe de la base reguladora, conforme a los preceptos que antes hemos mencionada.

En consecuencia, no es posible admitir la base reguladora que propone la parte en tanto que las cotizaciones que alega superan no solo el tope máximo sino que no se adecuan a las que hubiera correspondido de haber realizado en la empresa, durante la jubilación parcial, la jornada desarrollada antes de pasar a la situación de jubilación parcial.

Por otro lado, no se ha pedido por la parte demandante una cuantía distinta, con carácter subsidiario, con lo cual solo procedería mantener el que la Entidad Gestora y la sentencia de instancia ha aplicado, el cual no resuelta desproporcionado o inadecuado en tanto que sigue respetando la situación de cotización que el trabajador mantenía antes de pasar a una actividad parcial, de forma que el cálculo de la jubilación se hace partiendo de una situación como asimilada a la jornada completa que el trabajador mantuvo.

Por último, debemos recordar que esta Sala ha seguido el criterio expuesto en otras sentencias dictadas por la Sección Tercera, de 18 de febrero de 2008 (R. 1496/07) y 25 de Febrero de 2008 (ROJ: STSJ M 2571/2008).

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Emilio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 22 de los de Madrid, de fecha diecisiete de enero de dos mil ocho , en los autos seguidos ante el mismo a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESOREGÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y EUROCOPTER ESPAÑA, S.A., en reclamación por jubilación y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-2292-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.