Sentencia Social Nº 819/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2974/2008 de 13 de Marzo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00819/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0103587, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002974 /2008

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: Alfonso

Recurrido/s: Benedicto

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO de DEMANDA 0000388 /2008

SENTENCIA Nº: 819/09

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a trece de Marzo de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002974/2008, formalizado por el Letrado MIGUEL ANGEL IGLESIAS ORDOÑEZ, en nombre y representación de Alfonso , contra la sentencia de fecha veintitrés de diciembre de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000388/2008, seguidos a instancia de Benedicto , representado por el Graduado Social GABINO DIAZ FEITO, frente a Alfonso , en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintitrés de diciembre de dos mil ocho por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

Primero.- El actor don Benedicto , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, prestó servicios para la empresa, JOSÉ ANTONIO PICO SÁNCHEZ, dedicada a la actividad de auto taxi, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con una antigüedad desde el 1 de octubre de 2006, con la categoría profesional de Taxista y con un salario de 10.707,58 euros brutos anuales, incluida la prorrata de pagas extras.

Segundo.- El actor no ostenta, ni ha ostentado, la condición de representante legal de los trabajadores.

Tercero.- El convenio colectivo aplicable a la relación de trabajo del actor es el Nacional para el Sector de Auto Taxi.

Cuarto.- El día 23 de de abril de 2008 el actor recibe burofax de la empresa demandada del siguiente tenor literal:

"El pasado 15 de abril, cuando entrego las llaves del vehículo taxi con el que presta sus servicios para esta empresa, manifestó verbalmente que no deseaba volver a trabajar en la misma, manifestación que hizo en presencia de doña Encarna , y de otra persona llamada Alfonso , delegado sindical de la facultad de medicina, que también me ha corroborado esas manifestaciones.

Y desde entonces, Vd no se ha presentado a trabajar el miércoles 16, el jueves 17 y el viernes 18 en el horario que le es habitual, y sin que se tengan noticias suyas.

Es por ello que esta empresa interpreta que se ha producido un abandono voluntario del puesto de trabajo, por lo que el próximo lunes, y con efectos del día sábado 19 de abril, se causará su baja en la TGSS, con la indicación de BAJA VOLUNTARIA POR ABANDONO DEL PUESTO DE TRABAJO, y todo ello sin perjuicio de su derecho al percibo de la liquidación que por saldo y finiquito le corresponde y que se encuentra a su disposición en las oficinas de esta empresa.............................................."

Quinto.- El actor realizaba el relevo de taxi con doña Encarna (que es la otra empleada del taxi) en la parada de taxis de la Argañosa, sobre las 15.30 horas. El día 15 de abril de 2008 sobre las 23 horas el actor tuvo una entrevista con doña Encarna , que estaba acompañada por un amigo, pidiéndole esta las llaves del taxi.

Los días 16, 17 y 18 de abril el actor no acudió a la parada para realizar el relevo.

El trabajador nunca comunicó al empresario don Alfonso (el cual esta jubilado) que quería dejar de trabajar.

Sexto.- El actor fue dado de baja en la Seguridad Social el 19 de abril de 2008.

Séptimo.- Que en fecha 15 de mayo de 2008 fue celebrado acto de conciliación, con el resultado de Intentado sin efecto. Habiéndose presentado la papeleta de conciliación el 2 de mayo de 2008.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador accionante, presentó demanda de despido frente a la empresa José Antonio Pico Sánchez, donde venía prestando servicios como taxista correspondiendo el conocimiento del asunto al Juzgado Social número cuatro de Oviedo, el cual dictó sentencia el 23 de setiembre de 2008 declarando improcedente el despido y condenando a la empresa a que, a su propia opción, readmitiera al trabajador o le abonara indemnización de 2.089,76 euros a razón de 45 días de salario por año, más salarios de trámite hasta la notificación de la sentencia a razón de un salario día de 29,33 euros.

Frente a la resolución que le es adversa, la empresa interpone recurso suplicación con base, tanto en el apartado b) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral -revisión de hechos probados- como en el recogido en el apartado c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia. Dicho recurso fue impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Al amparo del Art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa el recurrente la revisión de los hechos declarados probados primero y quinto en el siguiente sentido:

A) Que en el hecho probado primero se sustituya la fecha de antigüedad consignada (1 de octubre de 2006) por la correcta de 10 de octubre de 2006 fundando dicha revisión en los documentos obrantes en los folios 52, 75 y 87 de los autos.

B) Respecto al hecho probado quinto: que se adicione a su actual redacción tras la frase el trabajador nunca comunicó al empresario Don Alfonso (el cual está jubilado)el siguiente párrafo "...pero sí lo hizo, de forma verbal, clara, taxativa y en presencia de testigos a su hija Doña Encarna , que es en realidad quien continúa con la actividad del taxi -tras la jubilación de su padre- y quien ejerce las funciones de empleadora del demandante."

Hemos de recordar, como cuestión previa, que la prosperabilidad de este motivo de suplicación exige: a) que la equivocación que se imputa al Juzgador «a quo» resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

A la luz de tales asertos, ha de rechazarse la modificación que se propone para el hecho quinto porque no se funda en ningún documento o pericia - únicos medios de prueba a los que la ley otorga virtualidad para evidenciar el error que se denuncia y se quiere rectificar.

Distinta conclusión se alcanza respecto de la rectificación del ordinal primero del relato fáctico porque los documentos los que se funda son válidos y revelan de modo evidente el error de la Juzgadora "a quo" en este punto.

En consecuencia, el referido hecho probado ha de quedar redactado en los siguientes términos:

"PRIMERO.- El actor Don Benedicto , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, prestó servicios para la empresa José Antonio Pico Sánchez dedicada a la actividad de auto taxi, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con una antigüedad desde el 10 de octubre de 2006 con la categoría profesional de taxista y un salario de 10.707,58 euros brutos anuales, incluida la prorrata de pagas extras."

TERCERO.- Como motivo de censura jurídica la parte recurrente, también con correcto amparo procesal, ahora en el apartado c) del artículo 191 de la ya citada Ley de Procedimiento Laboral , formula un único motivo aduciendo que la sentencia combatida vulnera lo dispuesto en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores alegando, en síntesis , que el trabajador el 15 de abril manifestó su voluntad clara e inequívoca de causar baja al servicio de la empresa ante quien en la práctica era su verdadera empleadora y no acudió al trabajo los siguientes días 16,17 y 18 por lo que el empresario , cuando le dio de baja no hizo sino dar cumplimiento a su voluntad.

Para proceder al examen del recurso, la Sala debe partir del relato judicial de los hechos, solo alterado en cuanto a la fecha de antigüedad. Se parte y subraya esta premisa con el fin de desechar, por inviable técnica y legalmente, la valoración personal de la prueba que se hace en el recurso, dirigida a exponer, en definitiva, una versión subjetiva de los hechos que no se corresponde con el contenido del relato judicial.

Los hechos probados de la sentencia relatan básicamente lo siguiente:

A) El demandante venía prestando servicios como taxista para el titular del taxi ya jubilado D. Alfonso haciéndolo con una antigüedad del 10 de octubre de 2006 y percibiendo unas retribuciones brutas anuales de 10.707, 58 euros.

B) El 23 de abril recibió burofax de la empresa comunicándole que el día 19 había sido dado de baja en la Seguridad Social por abandono voluntario del puesto de trabajo dadas sus manifestaciones verbales del día 15 de no querer seguir trabajando y su ausencia durante los tres días siguientes.

C) El trabajador demandante realizaba el relevo en el taxi con Doña Encarna , la otra empleada, en la parada de taxis de la Argañosa sobre las 15,30 horas. El día 15 de abril de 2008 sobre las 23 horas tuvo una entrevista con ella que estaba acompañada de un amigo pidiéndole aquella las llaves del vehículo. Los tres días siguientes no acudió el trabajador a la parada a dar el relevo y el 19 de octubre fue dado de baja en la Seguridad Social sin que la empresa se pusiera en contacto con el hasta el burofax del 23 ni él le manifestara nunca al empresario su decisión de no continuar prestando servicios.

CUARTO.- Con estos datos fácticos, la sentencia de instancia ha concluido que no existen actos inequívocos que acrediten la voluntad del demandante de dejar de prestar servicios para la empresa, y por ello califica el acto empresarial impugnado como un despido improcedente.

La Sala comparte plenamente el criterio de la sentencia de instancia.

En efecto, en interpretación del artículo 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores la doctrina jurisprudencial ha venido a sentar el criterio de que la voluntad del trabajador extintiva de la relación laboral puede exteriorizarse tanto de forma expresa, por manifestación verbal o escrita, como de modo tácito, deducida de actos o hechos demostrativos del inequívoco propósito de resolver la relación laboral (Sentencias del Tribunal Supremo de 16 diciembre 1980 y 27 junio 1983 entre otras). Para que un determinado comportamiento del trabajador pueda ser considerado como intención tácita de abandono del puesto de trabajo, es imprescindible que esta voluntad resulte inequívoca e indiscutible de aquellos actos, sin dejar lugar a dudas sobre cuál es su real y efectivo significado, debiendo aceptarse muy restrictivamente esta posibilidad cuando no quede claramente evidenciada.

Recientemente, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 27 de junio de 2001 , dictada asimismo en interpretación del señalado precepto estatutario, evoca la doctrina contenida en su anterior Sentencia de 21 de noviembre de 2000 ,en la cual se ponía de manifiesto que: "En nuestro derecho, donde se parte de que hay un contratante débil, que es el trabajador, lo que más interesa es delimitar y constreñir las posibilidades extintivas del empresario, a quien se exige la concurrencia de unas ciertas causas, como muestra el Art. 49, con los concordantes, del Estatuto de los Trabajadores . En cambio, al trabajador nada se pide: el citado precepto, en su núm. 1 .d), previene que el contrato se extingue "por dimisión del trabajador". Esa dimisión o voluntad unilateral del trabajador, de extinguir el vínculo contractual que le une a su empresario, puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita. Es decir, mediante signos escritos u orales dirigidos al empresario, pues se trata de una decisión recepticia; o mediante un comportamiento del cual cabe deducir esa intención extintiva.

Pues bien, también la jurisprudencia, en este caso la social, se ha ocupado de introducir parejas cautelas. Así, se ha declarado que "la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral" (STS 1 octubre 1990 ). También se ha dicho que la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador "clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance" (STS 10 diciembre 1990 ). En particular, cuando el comportamiento alegado por el empresario es lo que suele llamarse un abandono del trabajo, esta Sala ha distinguido el aspecto extintivo del sancionador por incumplimiento: para que exista la causa extintiva en examen es preciso que "se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral"; en esta línea, y a los efectos de delimitar el llamado abandono frente al despido disciplinario por falta de asistencias al trabajo, se subraya que éstas no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo; en cualquier caso, para valorar el propósito del trabajador "hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral" (STS 3 junio 1988 ).

De aquellos hechos, no puede evidenciarse la voluntad clara, concreta, consciente firme y terminante del trabajador demandante de dar por terminada la relación laboral, que exige la doctrina jurisprudencial reseñada para estimar la existencia del denominado "abandono" del trabajo. En efecto, la ausencia al trabajo durante tres días no puede considerarse relevante a los efectos de evidenciar la dimisión, el empresario reconoce que a él nunca le manifestó su intención de abandonar el trabajo y el propio testigo de la empresa manifestó que fue Doña Encarna quien le pidió las llaves del taxi al trabajador.

En virtud de cuanto antecede, y siendo ajustada a derecho la decisión de la Juzgadora "a quo" de estimar la demanda declarando el despido como improcedente, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la parte demandada confirmando la sentencia de instancia en cuanto a la referida declaración.

No obstante lo anterior, al haberse aceptado la revisión propuesta para el hecho probado primero en el sentido de fijar la antigüedad del trabajador el 10 de octubre de 2006 en lugar del 1 como por error constaba en la sentencia impugnada, procede aminorar la indemnización consecuencia de la declaración de improcedencia del despido que, a tenor de la fecha de inicio de la relación y la de despido y el salario día de 29,33 euros queda reducida al importe de 2.027,44 euros.

Por lo expuesto,

Fallo

Estimando en parte el recurso de suplicación formulado por Don Alfonso contra la sentencia dictada el 23 de setiembre de 2008 por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Oviedo en los autos de despido seguidos contra aquel por Don Benedicto y, manteniendo la declaración de improcedencia del despido reducimos la indemnización de 45 días de salario por año de servicio a la cantidad de 2.027,44 euros permaneciendo invariables el resto de los pronunciamientos.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.