Sentencia Social Nº 819/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 124/2015 de 09 de Abril de 2015

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 819/15

ILTMO. SR. D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a nueve de abril de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 124/15, interpuesto por Candida contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 6/11/14 , en Autos núm. 427/14, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Candida en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 6/11/14 , por la que Desestimo la demanda de doña Candida en reclamación de grado de incapacidad permanente absoluta, siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a los que absuelvo de la pretensión ejercitada en la presente demanda.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero.La demandante doña Candida , mayor de edad, nacida el NUM000 de 1957 (56 años), titular del DNI núm. NUM001 , afiliada al Régimen Especial de Autónomos (RETA) de la Seguridad Social con el núm. NUM002 , de profesión 'Camarera autónoma en Restaurante', inició un proceso de incapacidad temporal el 10-03-2012 con el diagnostico de tumor carcinoide pulmón derecho, intervenido en julio 2012 y posteriormente rotura completa SE derecho y parcial del bíceps intervenida en agosto de 2013, por lo que se demoró la calificación de una eventual incapacidad permanente, continuando en incapacidad temporal hasta febrero de 2014 (folio 42 ss).

Segundo.El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución en fecha 26-02-2014, en la que se acuerda declarar a la actora en Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de camarera autónoma, con derecho a una pensión vitalicia equivalente al 75% de la base reguladora de 740,53 € y con efectos económicos del 25-02-2014.

Ello previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de fecha 24-02-2014, en el que se determina el cuadro clínico residual siguiente:

'Tumor carcinoide pulmón derecho T2NOMO intervenido en julio/2012. Rotura completa SE derecho y parcial del Bíceps intervenida en agosto /2013. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Dolor y limitación en hombro derecho BA 0- 70, flexión 90º, RE mano nuca con anteversión de codo, RI mano L2, molestan todos los arcos, BM 4-/5 global. BN conservado. Pendiente de RM para ver continuidad tendinosa tras chasquido post-intervención. Evolución favorable de T. Carcinoide en INF de C. Torácica con disnea grado I y ausencia de recidiva en TAC.

Tercero. La BR de la situación que reclama es la cantidad de 740,53 € mensuales.

Cuarto. La actora presenta el cuadro clínico residual que se ha expuesto, según el dictamen del EVI: Tumor carcinoide pulmón derecho T2NOMO intervenido en julio/2012. Rotura completa SE derecho y parcial del Bíceps intervenida en agosto /2013. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Dolor y limitación en hombro derecho BA 0-70, flexión 90º, RE mano nuca con anteversión de codo, RI mano L2, molestan todos los arcos, BM 4-/5 global. BN conservado. Pendiente de RM para ver continuidad tendinosa tras chasquido post-intervención. Evolución favorable de T. Carcinoide en INF de C. Torácica con disnea grado I y ausencia de recidiva en TAC.

Ello le limita orgánica y funcionalmente por dolor y limitación de la movilidad del brazo derecho. Tiene reducida la capacidad pulmonar presentando una disnea grado II, como efecto secundario de la resección pulmonar documentada (3/4 del pulmón derecho), presentando una expectación sero-hemática.

Quinto.Se ha formulado la reclamación previa el 27-02-2014, que ha sido desestimada por resolución de 26-03-2014 (folio 45).

Sexto.La parte actora reclama en su demanda, interpuesta el día 8 de abril de 2014, que, se dicte sentencia declarándola afecta de una invalidez permanente absoluta para todo trabajo con derecho al percibo del 100% de su base reguladora, derivada de enfermedad común, con derecho a las prestaciones que legalmente le correspondan.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Candida , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso de suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Granada, en los autos 427/2014 sobre prestaciones doña Candida , nacida el NUM000 de 1957 (56 años), , afiliada al Régimen Especial de Autónomos (RETA) de la Seguridad Social, de profesión 'Camarera autónoma en Restaurante', inició un proceso de incapacidad temporal el 10-03-2012 con el diagnostico de tumor carcinoide pulmón derecho, intervenido en julio 2012 y posteriormente rotura completa SE derecho y parcial del bíceps intervenida en agosto de 2013, por lo que se demoró la calificación de una eventual incapacidad permanente, continuando en incapacidad temporal hasta febrero de 2014 (folio 42 ss). El INSS dictó resolución en fecha 26-02-2014, en la que se acuerda declarar a la actora en Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de camarera autónoma, con derecho a una pensión vitalicia equivalente al 75% de la base reguladora de 740,53 € y con efectos económicos del 25-02-2014. Ello previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de fecha 24-02-2014, en el que se determina el cuadro clínico residual siguiente: 'Tumor carcinoide pulmón derecho T2NOMO intervenido en julio/2012. Rotura completa SE derecho y parcial del Bíceps intervenida en agosto /2013. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Dolor y limitación en hombro derecho BA 0-70, flexión 90º, RE mano nuca con anteversión de codo, RI mano L2, molestan todos los arcos, BM 4-/5 global. BN conservado. Pendiente de RM para ver continuidad tendinosa tras chasquido post-intervención. Evolución favorable de T. Carcinoide en INF de C. Torácica con disnea grado I y ausencia de recidiva en TAC. Ello le limita orgánica y funcionalmente por dolor y limitación de la movilidad del brazo derecho. Tiene reducida la capacidad pulmonar presentando una disnea grado II, como efecto secundario de la resección pulmonar documentada (3/4 del pulmón derecho), presentando una expectación sero-hemática.

La sentencia desestima la demanda en reclamación de grado Incapacidad Permanente Absoluta siendo absueltos el INSS y TGSS de las pretensiones de la actora.

SEGUNDO.-Al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS se efectúa censura jurídica de la sentencia en orden al aplicación del art. 137. 5 de la LGSS en cuanto a que las patologías que presenta la actora son acreedoras de incapacidad absoluta para cualquier trabajo.

Resulta conveniente recordar aquí, en primer lugar los criterios que con reiteración ha sentado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma:

1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuales son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado - cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986 , 19 de enero , 23 de junio y 13 de octubre de 1987 ).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982 , 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987 ).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986 , y 13 de octubre de 1987 ).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983 , 16 de febrero de 1984 , 9 de octubre de 1985 , 13 de octubre de 1987 , 3 de febrero , 20 y 24 de marzo , 12 de julio y 13 de septiembre de 1988 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Y en segundo lugar a la vista de la referencia de sentencias de Suplicación que se hace por la trabajadora recurrente en relación con las afecciones físicas, fundamentalmente de tipo osteoarticular y reumatológicas y de naturaleza psíquica, una vez más ha de recordarse que estamos ante una materia cuyo enjuiciamiento depende, esencialmente, de la valoración de las circunstancias concretas de cada caso, no siendo extensibles, ni generalizables en principio, las decisiones en materia de incapacidad permanente, porque más que de incapacidades debe hablarse de incapacitados. El carácter individualizado de estas situaciones impone una calificación centrada en la repercusión funcional de las lesiones, variable en cada caso concreto en atención a las diversas circunstancias que determinan el alcance de esa repercusión por lo que, normalmente, no es posible generalizar las decisiones a través de criterios abstractos; lesiones aparentemente idénticas pueden afectar a los trabajadores de distinta manera en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo. Es por ello que para que las sentencias de suplicación, dictadas en materia de calificación permanente, tuvieran un valor que no iría más allá de lo complementario u orientativo, sería preciso encontrarse ante situaciones individualizadas que, por su propia naturaleza, no son susceptibles de generalización, exactamente iguales, ya que cuando se califica la invalidez lo que está en juego, no es normalmente el establecimiento del alcance de las definiciones legales de los distintos grados de incapacidad permanente, sino que lo que se trata de hacer es una valoración empírica de una situación individualizada que tiene en cuenta las dolencias y padecimientos, así como la clínica y las limitaciones que los mismos producen en el incapacitado en relación con una concreta profesión, con la imposibilidad de realizar ningún trabajo o con la necesidad de ayuda externa para la realización de los actos mas esenciales de la vida.

Y en el caso concreto que se analiza, los padecimientos, clínica y limitaciones que presenta la actora que a pesar de que se trate de un expediente tramitado a su instancia desde una situación de incapacidad temporal son irreversibles desde una perspectiva estrictamente jurídica, distintos a los contemplados en las sentencias que se citan por la trabajadora recurrente, que según figuran en el hecho probado tercero tal y como ha quedado conformado tras prosperar en parte la censura de hecho consisten en limites orgánicos y funcionalmente por dolor y limitación de la movilidad del brazo derecho. Tiene reducida la capacidad pulmonar presentando, una disnea grado II, como efecto secundario de la resección pulmonar documentada, (3/4 del pulmón derecho), presentando una expectación sero-hemática. El proceso de la actora es de carácter crónico, progresivo e irreversible, puede estimarse que afecte a su aptitud laboral hasta el extremo de negar la existencia de un resto de capacidad laboral que le permita desarrollar tareas compatibles con su estado actual, pues aunque no pueda seguir realizando tareas esforzadas, ni actividades físicas y laborales repetitivas por el deficiente estado pulmonar, tampoco estan a su alcance tareas livianas o sedentarias desde el punto de vista del esfuerzo, cómodas o sencillas que no precisen de concentración o que no tengan como componente nuclear la atención al público que implicaba su oficio de camarera de restaurante, de manera que su actual situación se incardina dentro del concepto de invalidez permanente que se define en el articulo 136 de la LGSS en la clase que el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio tipifica como incapacidad permanente Absoluta.

En definitiva, el INSS en primer término, el Magistrado de instancia en su caso, la Sala de lo Social, en último extremo, proceden a una objetivación de los menoscabos del trabajador y los relacionan con los cometidos de la profesión habitual, si se cuestiona una incapacidad permanente total, o con los propios de aquellas actividades livianas y sedentarias, si se trata de una posible incapacidad absoluta, para acabar reconociendo o no el derecho a la prestación en cada caso concreto. Ciertamente, la calificación del grado de incapacidad debe hacerse al margen del grado de dependencia que pueda tener reconocido el trabajador y de las posibilidades de integración laboral futura.

El razón a lo anteriormente expuesto lo procedente es la estimación de recurso de suplicación y la declaración de encontrarse la actora en un estado de incapacidad permanente absoluta solicitada en demanda.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Candida contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 6/11/14 , en Autos núm. 427/14, seguidos a instancia de Candida , en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocando la sentencia y en su lugar dictando otra por la que se estima la demanda de la actora en su solicitud de ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo con el derecho a percibir la prestación correspondiente en la cuantía del 100% de la base reguladora.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con Advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.