Sentencia SOCIAL Nº 819/2022, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2428/2021 de 03 de Marzo de 2022

Encabezamiento

1

Recurso de suplicación 2428/21

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 002428/2021

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.:

Dª Isabel Moreno de Viana-Cárdenas, presidente

D. Miguel Angel Beltrán Aleu

Dª. Carmen Torregrosa Maicas

En Valencia, a tres de marzo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA NÚM. 000819/2022

En el recurso de suplicación 002428/2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 7/5/21, aclarada por Auto de fecha 19-5-21, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE, en los autos 000054/2020, seguidos sobre DAÑOS Y PERJUICIOS, a instancia de Dª Raimunda asistida del Letrado D. Jorge Linares Segui, contra PLASTICOS VICENT SLU y AIG EUROPE SA representadas por el Letrado D. Juan Jesús-Portanet Nuñez, y en los que es recurrente PLASTICOS VICENT SLU y AIG EUROPE SA, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda presentada por Raimunda frente a AIG EUROPE SA y PLASTICOS VICENT SLU, debo CONDENAR y CONDENO a los mismos al abono solidario de 124.277,93€.'.Habiend sido aclarado por Auto de fecha 19-5-21 cuya parte dispositiva dice: ' DISPONGO: Rectificar el error material observado en tanto que el número asignado a la Sentencia dictada en fecha 7 de mayo de 2021 es 223/2021 en lugar de 223/2020.'

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- Raimunda, cuyos datos personales obran en autos, presta servicios para PLASTICOS VICENT SLU con CIF nº B03307162 con antigüedad de 18-1-2016, categoría de Peón eventual a jornada completa y salario de 48.26€/d incl. pp pagas extra, acabando la relación por su normal extinción el 9-12-2016. AIG EUROPE SA es la aseguradora en materia de responsabilidad civil de la mercantil empleadora y tiene concertada la PRL con SPA EUROPREVEN SERVICIOS DE PREVENCION DE RIESGOS LABORALES SL para vigilancia preventiva de salud y con SPA UNIMAT PREVENCION, SL para seguridad en el trabajo, higiene industrial, ergonomía y psicosociología aplicada, efectuando evaluación de riesgos de puesto de trabajo de envasadora BIB en 2016 y estableciendo en la planificación de actividad preventiva el 'revisar las puertas de forma que minimice el riesgo de golpes durante su cierre automático y mejorar de forma ergonómica el transporte de basura de forma que permita no manipular cargas y disponer de las manos libres para la apertura de puertas' la cual se cumplimentará en marzo de 2017 (después del AT) modificando el cierre del muelle de la puerta para tardar más en cerrarse, revisar el resto de puertas con tránsito frecuente y cambiar la manivela del empujador mejorando la apertura, también se adaptan dos carros para que puedan pasar por la puerta siendo uno de los laterales abatible para evitar posturas forzadas y doblar las lumbares haciendo lado para los mandriles (cilindros generalmente de cartón sobre el que se enrollan bobinas de material plástico) para que al dejarlos queden en pie. SEGUNDO.- Se emitió en fecha 28-2-2019 Informe de AT por parte de la Inspeccion de Trabajo respecto al acaecido el 28-5-2016 con motivo de la visita de inspección al centro de trabajo a la que siguen comparecencias y aportación de documental, accidente cuya descripción en parte Delta era 'al abrir una puerta la empuja sin sujetarla y al tener un mecanismo de muelle de auto cierre, éste retorna y el trabajador intenta sujetarla golpeándole en la muñeca' por el que la Sra. Raimunda, tras RHB iniciada el 9-6-2016 entra en IT el 15-7-2016 por 'rotura de ligamento triangular de la mano con escayola en brazo' prolongándose al 27-1-2017 (desde el 9-12-2016 en pago directo tras acabar la relación laboral); en 24-4-2017 entra nuevamente en IT pero esta vez por EC si bien tras impugnarse la contingencia este juzgado resuelve en sentencia de 4-4-2018, autos nº 736/2017, considerarla como recaída del proceso previo y por lo tanto AT con los siguientes hechos probados '....cuando al final de su turno de trabajo y llevando en su mano izquierda tres bolsas de basura y en la derecha un mandril, al llegar a la puerta de acceso a los contenedores (zona de almacén) con el codo acciona la manivela empujándola; la puerta se abre pero debido a su peso y que tiene un muelle que la cierra de forma automática, se vuelve a cerrar en ese momento; la envasadora reacciona tirando el mandril de la mano derecha y extendiendo esa mano para parar la puerta. Al intentar pararla recibe un golpe en la muñeca con la muñeca en flexión...', siendo finalmente declarada la Sra Raimunda por el INSS en IPT el 24-10-2018.TERCERO.- Se levantan a la empresa Acta de Infracción nº NUM000 fechada a 1-7-2019 y Propuesta de Recargo de prestaciones de 6-6-2019, considerando que la mercantil incurre en infracción grave en grado mínimo sancionable con 2.046€ de multa al existir un diseño inadecuado del puesto de trabajo con infracción del deber objetivo de cuidado del Art. 1104 CC como deber abierto por el que la empresa realizará todas las actividades necesarias para protección de la seguridad y salud de los trabajadores.CUARTO.- Se reclama la cantidad de 124.277,93€ según detalle y/o desglose del folio 2 de demanda que se da por reproducido.-QUINTO.- Se levanta el 8-11-2019 Acta de conciliación ante el SMAC (papeleta de 24-10-2019) respecto de PLASTICOS VICENT SLU con resultado de sin avenencia y el 10-1-2020 nueva Acta de conciliación ante el SMAC (papeleta de 18-12-2019) respecto de AIG EUROPE SA con resultado de intentado sin efecto, presentando demanda el 21-1-2020.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte PLASTICOS VICENT SLU y AIG EUROPE SA., habiendo sido impugnada por la representación letrda de la demandante. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por el letrado designado por AIG Europe S.A. y Plasticos Vicent S.L.U., la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante en autos 54/20 que estimando la demanda deducida por Raimunda frente a Aig Europe SA y Plasticos Vicent SLU, condenó a los mismos al abono solidario del importe de 124.277,93€ en razon de responsabilidad civil por al accidente sufrido por la actora en fecha 28-5-16. Frente al recurso formulo oposición la actora.

SEGUNDO.-Se interpone el recurso por los demandados y se articula mediante cuatro motivos iniciales con respaldo en el artículo 193,b de la LRJS, instando la modificación fáctica, ypara analizar la modificación instada debemos tener en cuenta que conforme tiene declarado reiteradamente la Jurisprudencia (de las que son ejemplo las STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18, asi como las que estas mismas resoluciones expresan) para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes viene exigiendo la Jurisprudencia que concurran los siguientes requisitos:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probadotildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable,sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LRJS no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B)La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica,y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D)La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperantepara la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo,esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

F) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. b).Los hechos notorios y los conformes. c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación. e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

G) El error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo , a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la LRJS ). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social . Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

TERCERO.-Partiendo de tales elementos procede analizar cada una de las solicitudes que se llevan a efecto en los motivos referidos.

1.- interesa la revisión del Hecho Probado Cuarto y su sustitución por otro del siguiente tenor:

'Que la parte actora reclama la cantidad de 124.277,93 € según detalle y/o desglose del folio 2 del escrito de demanda que se da por reproducido, habiéndose opuesto las demandadas a la extensión del daño y su valoración mediante Informe Pericial y Nota sobre la valoración económica del daño por los que fijaba el quantum indemnizatorio en la suma de 15.737,97 €, documentos aportados en el acto del Juicio y que se dan por reproducidos.

AIG EUROPE S.A., opuso la existencia de una franquicia de 7.500 €, aceptada por la representación de Plásticos Vicent S.L.'

Fundamenta tal pretensión ene los folios 154 a 160 de las actuaciones, informe pericial, 161 a 164 nota sobre valoración económica y folios 141 a 513, contrato de seguro página 12 de la póliza.

Respecto a la primera de las solicitudes no se puede acceder puesto que pretende que se determine como hecho probado cual es la postura y valoración de las lesiones que postula la parte demandada. Ello no constituye hecho probado alguno propio de la redacción de hechos sino antecedente de hechos y contenido de los autos, que no requieren de expresión en hechos probados, donde solo se deben hacer constar los que que tiene pro acreditados, de modo que con independencia del acierto de la sentencia al valorar las dolencias, el dar por acreditado las lesiones y valoración de la parte actora no requiere de constancia de la valoración alternativa de la demanda no aceptado por el juzgador de instancia. Tal valoración como ajustada a derecho o no considerando la alternativa de la demandada sera objeto de análisis como motivo de infracción jurídica en su caso.

Por el contrario si que procede acceder a la determinación de que la compañía asegurador en virtud del contrato de seguro tenia pactada como determinación del riesgo y coberturas una franquicia de 7.500 euros puesto que así consta con claridad en la pagina 12 de la póliza (folio 146 de las actuaciones) y posee trascendencia para variar en su caso el sentido del fallo.

2, 3 y 4.- Introducción de tres nuevos hechos hecho del siguiente tenor:

'SEXTO.- Que la perjudicada Sra. Raimunda padecía con carácter previo a la ocurrencia del accidente laboral un estado patológico previo consistente en una varianza cubital negativa o acortamiento del cubito de 6 mm en la muñeca derecha en la que sufrió posteriormente el accidente, es decir un estado congénito al no haberse desarrollado el cubito durante el periodo de crecimiento en las proporciones necesarias para su correcto engranaje, tal y como se desprende de los documentos médicos aportados por la parte actora: documento nº 7 Informe del INSS sobre la Incapacidad laboral, documento nº 8 Informe de valoración médica de la Seguridad Social, documento nº 11 Informe del Hospital de Alcoi de fecha 17 de febrero de 2017, documento nº 13 y 15 Informes médicos del Dr. Doroteo, especialista radiólogo, documento nº 16 Informe médico de los Servicios Médicos de Unión de Mutuas de Valencia de 22 de marzo de 2017, documento nº 25 Informe Radiológico efectuado por el Dr. Emiliano, documento nº 2 aportado en el acto del Juicio por la parte actora consistente en Hoja Clínica del Servicio de la Unidad de la Mano del Hospital Universitario de Elche de 9 de febrero de 2021 emitida por el Dr. Ezequias y del documento aportado por la parte codemandada AIG EUROPE S.A., consistente en el Informe Pericial del Dr. Fermín y manifestaciones del mismo durante su interrogatorio en el acto del Juicio'

'SÉPTIMO. - La Sr. Raimunda fue objeto de dos procesos curativos.

El primero de ellos con periodo desde la fecha del accidente el 28-05-2016, habiéndose concedido la baja laboral el 13-07-2016, hasta el 27-01-2017 fecha en la que le fue concedida el alta. En dicho periodo se le efectuó Intervención quirúrgica por artroscopia en fecha 21-9-2016.

En fecha 11-02-2017 la Sr. Raimunda sufre una re-rotura del fibrocartílago triangular.

El segundo proceso curativo tiene lugar desde la segunda intervención quirúrgica de fecha 18-02-2019 hasta el 20-03-2019, momento en el que finaliza el tratamiento rehabilitador.

En consecuencia, desde la fecha de 25-01-2017 hasta el día 18-02-2019 los tratamientos recibidos por la Sr. Raimunda eran paliativos para seguimiento, tratamiento y mejoría del dolor.

Finalmente, y dada la persistencia de dolor, mediante la Unidad de la Mano del Hospital General Universitario de Elche se propone a la Sr. Raimunda intervención quirúrgica por ser posible que se trate de una artrosis radio-cubital distal mediante técnica Kapandji, y es intervenida en fecha 8 de octubre de 2020.'

'OCTAVO. - La Sr. Raimunda no se encontraba estabilizada a la fecha de 23 de Abril de 2018, de acuerdo con el Informe del Instituto Nacional de la Seguridad Social aportado por la actora como documento nº 7 sobre la Incapacidad Laboral, encontrándose pendiente de intervención quirúrgica a la citada fecha y en el momento de concesión de la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo en fecha de 24 de octubre de 2018 (documento nº 2 aportado por la actora - Resolución INSS de Alicante).

Que posteriormente fue intervenida quirúrgicamente mediante técnica de Kapandji para el tratamiento único y exclusivo de la patología previa padecida de acortamiento del cúbito, en la Unidad de la Mano del Hospital Universitario de Elche, con carácter previo a la visita efectuada por el Dr. Fermín en enero de 2021, por lo que a la fecha de celebración del acto del Juicio no se encontraba aún estabilizada, habiendo sido concedida la IPT para la profesión habitual por agotamiento del plazo administrativo que dispone el INSS para resolver, esto es un año y 6 meses.'

Fundamenta la redacción del nuevo hecho sexto en:

documentos médicos aportados por la actora

- Informe del INSS sobre la Incapacidad laboral (Página 1, punto 3, párrafo y página 2 apartado 4 'Inspección Alcoy, Doc. nº 7 - Folio 73 al 74 de las actuaciones).

- Informe de valoración médica de la Seguridad Social (Página 1, apartado 2, párrafo 3 'TAC muñeca agosto-2018' y Página 2, apartado 'Exploraciones por aparatos', Doc. nº 8 - Folio 75 de las actuaciones).

- Informe de diagnósticos del Hospital de Alcoi de fecha 17 de febrero de 2017 (Página 1, Doc. nº 11 - Folio 81 de las actuaciones).

- Informe de resonancia magnética de muñeca derecha de 16 de marzo de 2017 (Página 1, Apartado 3 'Informe', línea 7, Doc. nº 13 - Folio 83 de las actuaciones).

- Informe de diagnósticos por la imagen del Hospital Alcoi de fecha 20 de marzo de 2017 (Página 1, Apartado 3 'Informe', línea 8, Doc. nº 15 - Folio 85 de las actuaciones).

- Informe médico de los Servicios Médicos de Unión de Mutuas de Valencia de 22 de marzo de 2017 (Página 7, última línea, Doc. nº 16 - Folio 86 al 89 de las actuaciones).

- Informe Radiológico del Hospital General de Valencia de 12 de diciembre de 2017, efectuado por el Dr. Emiliano (Página 1, línea 3, Doc. nº 25 - Folio 98 de las actuaciones).

- Hoja Clínica del Servicio de la Unidad de la Mano del Hospital Universitario de Elche de 9 de febrero de 2021 emitida por el Dr. Ezequias (Página 1, apartado '23/12/2020: REVISION QUIRURGICA', párrafo 2 y 4, Doc. nº 2 aportado por la parte actora en el Juicio - Folio 111 al 112 de las actuaciones).

Asi como los aportados por las demandadas:

- Informe Pericial del Dr. Fermín (Página 9, punto 5, párrafo 4, 5 y 6, y punto 6 apartado 8, Doc. nº 7 - Folio 154 al 160 de las actuaciones).

- Pericial practicada en el acto del Juicio del Dr. Fermín.

Fundamenta la revisión del hehco séptimo segun el desarrollo de la justificación de la revisión postulada en:

.- Doc. nº 16, 21 y 22 aportados por la parte actora - Folio 86 al 89, 94 y 95 de las actuaciones respectivamente).

.- Doc. nº 7, 8, 10, 13, 14, 15, 16, 19, 21, 22 y 23 aportados por la parte actora - Folio 73 al 74, 75, 77, 83 al 89, 92, 94 al 96 de las actuaciones respectivamente).

.- Doc. nº 12, 13, 14, 15 y 17 aportados por la parte actora - Folio 82 al 85 y 90 de las actuaciones respectivamente).

.- Doc. nº 7, 8, 26 aportados por la parte actora - Folio 73 al 75 y 99 de las actuaciones respectivamente y Doc. nº 7 aportado por las demandadas - Folio 154 al 160 de las actuaciones).

.- Doc. nº 12, 17, 18, 20, 22, 23, 24 aportados por la parte actora - Folio 82, 90, 91, 93, 95 al 97 de las actuaciones respectivamente).

.- Informe Pericial del Dr. Fermín de acuerdo con manifestaciones de la Sr. Raimunda en la visita, Doc. nº 7 aportado por las demandadas - Folio 154 al 160 de las actuaciones y Doc. nº 2 aportado por la parte actora en el Juicio de fecha 9 de febrero de 2021 - Folio 111 al 112 de las actuaciones).

.- Informe pericial del Dr. Roberto, aportado por la actora (Doc. nº 1 - Folio 58 al 59 de las actuaciones) carece de toda fundamentación, más aún por cuanto no se han especificado con base en la numerosa prueba documental médica que obra en autos y la única pericial practicada del Dr. Fermín - ya que el Dr. Roberto no acudió a Juicio - los motivos de dicha valoración, existiendo un claro error y omisión en la valoración de la prueba obrante en el procedimiento.

.- Doc. nº 7 al 26 aportados por la parte actora - Folio 73 al 99 de las actuaciones y Doc. nº 2 aportado por la actora en el Juicio - Folio 11 al 112 de las actuaciones) y del Informe Pericial (Doc. nº 7 aportado por las demandadas - Folio 154 al 160 de las actuaciones) y declaraciones del Dr. Fermín en el Juicio,

.- Nota valorativa (Doc. nº 8 - Folio 161 al 164 de las actuaciones),

Por su parte fundamenta la adición del hecho octavo según el desarrollo de justificacion d ella modificiacion factica en:

.- Doc. nº 7, 8 aportados por la actora - Folio 73 al 75 y Doc. nº 26 - Folio 99) .- Doc. nº 2 aportado por la actora en el Juicio - Folio 111 al 112 de las actuaciones y Doc. nº 7 aportado por las demandadas - Folio 154 al 160 de las actuaciones).

No cabe acceder a las pretensiones puesto que la mera formulación del motivo incurre en el vicio procesal de pretender que la sala lleva a efecto la valoración de la prueba, aceptando su valoración para determinar que en todo caso la actora sufría unas dolencias previas que no se niegan pero que en todo caso no consta que sean las que han generado la situación lesional, ni tampoco que no se puedan considerar estabilizadas las lesiones en tanto en cuanto a la actora se le ha reconocido una Incapacidad Permanente Total derivada del referido accidente, y ello sin perjuicio de que tras tal declaración la actora pueda ser objeto de tratamientos para mejorar su situación o incluso en su caso futuro que determine una mejoría.

Toda la serie de consideraciones que articula la recurrente no vienen a ser sino una pretensión de sustituir la valoración de la prueba llevada a efecto por el juzgador de instancia por la parcial e interesada de parte. Como se razona en la STS de 16 de abril de 2014 (rco.57/2013), 'en realidad lo que se plantea por la parte recurrente es la propia valoración de la prueba, desarticulándola, para dar prevalencia a unos elementos sobre otros, y como ya tuvo ocasión de recordar la Sala en su sentencia de 6 de marzo de 2012 (recurso 11/2011 ), con cita de las sentencias de 13 de julio de 2010 (recurso casación 134/200 ) y 14 de octubre de 2010 (recurso casación 198/2010 ), y 7 de marzo de 2003 (recurso . casación 96/2002), recogiendo lo afirmado en las sentencias de 3 de Mayo de 2001 y 10 de febrero de 2002 ( Recursos 2080/00 y 881/01 ), 'con esta forma de articular el motivo que nos ocupa 'Claramente se conculca la doctrina de esta Sala (Sentencias de 26 de Septiembre de 1995 y 24 de Mayo de 2000 entre otras muchas ... [pues] ... esta forma de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica'. Las pretensiones que instan una nueva valoración de las prueba suponen que con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa 'como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso de suplicación) sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica' ( SSTS 21/10/2010 -rco 198/2009-; 14/04/2011 -rco 164/2010-; 07/10/2011 -rcud 190/2010-; 25/01/2012 -rco 30/2011-; 06/03/12 -rco 11/2011) 3/04/2012 -rco 52/2011- 18/03/2014 -rco 125/2013 Pleno, 26/03/2014 -rco 158/2013- Pleno, 16/04/2014 -rco 57/2013 Pleno)'.

Obra en el relato de hechos probados con relevancia a efectos de determinar las consecuencias del accidente que

.- la actora sufrió un accidente el 28-5-2016 cuando la actora al abrir una puerta la empuja sin sujetarla y al tener un mecanismo de muelle de auto cierre, éste retorna y el trabajador intenta sujetarla golpeándole en la muñeca.

.- ello determinó que por las lesiones sufridas la actora tras rehabilitación iniciada el 9-6-2016 entra en IT el 15-7-2016 por 'rotura de ligamento triangular de la mano con escayola en brazo' prolongándose al 27-1-2017

.- en 24-4-2017 entra nuevamente en IT pero esta vez por EC si bien tras impugnarse la contingencia este juzgado resuelve en sentencia de 4-4-2018, autos nº 736/2017, considerarla como recaída del proceso previo.

.- tal baja por Incapacidad Temporal dio lugar a la declaración de afecta a una Incapacidad Permanente Total a la trabajadora, con fecha 24-10-18.

Estos hechos, recogidos en el relato de hechos probados y no impugnados expresamente no pueden ser dejados sin efecto por la valoración e interpretación de la recurrente, que incluso pretende ante una sentencia que determina el origen de la baja de 24-4-17 del previo accidente en el accidente desconocer tal situación, e incluso pretender que la declaración de Incapacidad Permanente Total no posee tal consideración como previsiblemente definitiva, ni como constitutiva de estado secuelar, confundiendo la necesidad de posterior tratamiento, tras la consolidación de lesiones, con la inexistencia de Incapacidad Permanente Total, imponiendo la opinión de su propio perito.

Razones todas estas que obligan en definitiva a desestimar los motivos de modificación fáctica articulados, con la excepción de la determinación de la franquicia cuya inserción en el relato de hechos debe ser admitida.

CUARTO.-Los motivos quinte y sexto del recurso se articulan al amparo de las previsiones de la letra C del art 193 de la LRJS, denunciando:

.- el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción y vulneración de las normas de derecho sustantivo y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que interpreta la aplicación del Baremo de accidentes de tráfico para la determinación de la cuantía indemnizatoria, solicitando la revisión del Fundamento de Derecho Segundo, concretamente del último párrafo, y su sustitución por uno nuevo donde se incluyan las consideraciones de su propia valoración de las lesiones.

.- con carácter subsidiaria que al amparo de la incongruencia omisiva en cuanto a razonamientos que llevan al juzgador a determinar una cuantía indemnizatoria se proceda a establecer el quantum indemnizatorio ante la infracción del art 97,2 de la LRJS por parte del juzgador de instancia.

Ambos motivos serán objeto de análisis conjunto puesto que ambos de forma principal o subsidiaria lo que pretenden es ante el análisis de los hechos acreditados se determine el importe indemnizatorio adecuado según aplicación estricta del baremo de trafico, debiendo hacer notar que los motivos de infracción normativa no requieren de de redacción alternativa de la fundamentación jurídica y que en todo caso tales motivos deben basarse en los hechos declarados probados de la sentencia recurrida o introducidos por estimación de motivos del recurso al amparo de la letra B del art 193 de la LRJS

Los motivos de infracción normativa del recurrente deben ser estimados en el sentido de reconocer que la expresión en fundamentación jurídica

'Por último y en cuanto al cálculo de la cifra a abonar por las lesiones derivadas del AT, la parte actora efectúa su desglose de demanda sobre la base del informe del perito Dr Roberto unido a autos y fechado a 23-10-2019 que se revela como ajustado, adecuado y congruente con las lesiones observadas en la Sra Raimunda a la que no se superponen las conclusiones de la pericial de la empresa emitida por el Dr Fermín que ni siquiera puede acceder a examinar la zona (mano y muñeca derecha) por estar todavía inmovilizada.'

No colma los mínimos de determinación de cuales son los daños y perjuicios que se valoran y como se valoran y especialmente ante la existencia de dos valoraciones discrepantes (la de la actora y la de la empleadora y su aseguradora). Debemos hacer propia propia la argumentación del recurrente en cuanto a la necesidad de determinar la cuantía indemnizatoria de cada concepto de daño que se reconoce en congruencia con las bases fácticas y la proporcionalidad entre daño e indemnización puesto que como exponen las STS 23-6-14 rcud 1257/13 y 17-2-15 rcud 1219/2014 debemos partir como regla general para la determinación del importe indemnizatorio de la Justificación vertebrada de modo que la indemnización debe fijarse de una forma estructurada que permita conocer los diferentes daños y perjuicios que se compensan y la cuantía indemnizatoria que se reconoce por cada uno de ellos, razonándose los motivos que justifican esa decisión, y si para valorar los conceptos de daño corporal y moral se utiliza Baremo de tráfico, aun siendo facultativa si el juzgador decide apartarse del Baremo en algún punto debe razonarlo, para que la sentencia sea congruente con las bases que acepta; y ello con la finalidad de cumplir con el principio de reparación íntegra del daño, pero también el de proporcionalidad entre el daño y su reparación, y ser rechazable según la doctrina jurisprudencial la técnica de la valoración conjunta de los daños al ser la misma claramente contradictoria con las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, corriendo a cargo del perjudico o sus causahabientes a identificar e indicar qué daños y perjuicios se han seguido del accidente de trabajo.

Y con la finalidad de obtener una respuesta en derecho debe proceder la sala a determinar la corrección de la aplicación del baremo, Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, que los litigantes asumen como adecuado, partiendo para ello de los hechos probados que son suficientes y considerando las valoraciones que lleva a efecto cada una de las partes, apoyados por la documental y pericial aportada.

El primer concepto que se discute es el de indemnización por lesiones temporales, art 134 y ss. Debemos partir como hechos probados que la actora sufrio el accidente en 28-5-16, con estabilización lesional según la actora de forma previa incluso a la Incapacidad Permanente Total , situándola en 12-12-17 (y mas beneficiosa incluso para los demandados) lo que suponen un total de 563 dias. Ahora bien de tales dias s.e.u.o. al estar la actora de baja solo entre 15-7-16 a 27-1-17 y de 24-4-17 a 12-12-17, suponen que de esos días 134 lo sean si baja medica, lo que supone perjuicio básico, y el resto sean con baja medica, perjuicio moderado y de ellos dos con perjuicio grave (dos postula la actora únicamente pese a que la demandada reconoce tres). Tales perjuicios deben valorarse en los importes diarios no discutidos por los litigantes según sus valoraciones dando lugar al siguiente importe:

.- 2 días perjuicio grave, a 75,19 euros, 150,38 euros

.- 427 días de perjuicio moderado, a 52,13, 22.259,51 euros

.- 134 días de perjuicio básico a 30 euros, grave, a 4020 euros

Total lesiones temporales: 26.429,89 euros s.e.u.o.

Las secuelas deben ser valoradas en el importe que postula la actora y conforme a las previsiones de los artículos 95 y ss del Baremo, puesto que siendo las mismas reconocidas en ambas valoraciones solo se discrepan en tanto en cuanto el perito de la demandada entiende que la muñeca dolorosa se valora en el máximo de 5 puntos por la actora cunado existe una previa dolencia en la muñeca que es la que genera la secuela. Tal valoración no puede considerarse puesto que como obra en hechos probados la actora previamente al accidente podría ejercitar su profesión habitual y es en razón del accidente cuando se genera la Incapacidad Permanente Total con lo que la valoración de la secuela en 5 puntos aparece cmo adecuado, al no obrar el carácter invalidante ni limitante del estado previo de la accidentada. Por ello la secuela en muñeca y el perjuicio estético debe valorarse en 6 puntos (5 mas 1) lo que supone el importe de 5.445,62 euros.

También reclama por perdida de la cualidad de vida la trabajadora el importe de 50.125 euros, a lo que se opuso la parte demandada por entender que las secuelas no llegan a 6 puntos siendo este el mínimo que precisa el articulo 108 del baremo para entender un perjuicio leve. Tal consideración no puede ser asumida pro la sala puesto que si bien es ciertoque las secuelas no superan los seis puntos no podemos olvidar que el articulo 108 reconoce como grado de perjuicio moral por pérdida de calidad de vida, el perjuicio moderado es aquél en el que el lesionado pierde la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal, reseñando que 'El perjuicio moral por la pérdida de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo también se considera perjuicio moderado.' Ello supone que al venir declarada al actora como tributaria de una Incapacidad Permanente Total derivada del accidente la misma sufre un perjuicio moderado de la calidad de vida que en el baremo originario de 2015 se cuantifica entre 10.000 y 50.000 euros, reclamando la actora un total de 50.125 euros como tal perjuicio moderado (el máximo con las revalorizaciones) Tal solicitud no pude ser estimada puesto que si bien es cierto que la actora es tributaria de la Incapacidad Permanente Total lo cierto es que la secuela posee una valoración mínima con lo que la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal es mucho menor, lo que determina la necesidad de optar por una valoración en la parte baja de la horquilla, entendiendo como ajustado el importe de 20.000 euros.

Finalmente reclama la parte actora como lucro cesante un total de 39.132,00 euros según cálculos que obran en los que se denomina 'Valoración del daño corporal por causas medicas' y que la sentencia de instancia da por reproducido en hechos probados. Tal valoración no viene acompañado de cálculo alguno ni determinación conforme al baremo. El art 126 del baremo da el concepto de lucro cesante al referir 'Artículo 126. Concepto de lucro cesante. En los supuestos de secuelas el lucro cesante consiste en la pérdida de capacidad de ganancia por trabajo personal y, en particular, en el perjuicio que sufre el lesionado por la pérdida o disminución neta de ingresos provenientes de su trabajo.' y por su parte el art 127 da las pautas para calcular tal lucro cesante al señalar 'Artículo 127. Cálculo del lucro cesante. 1. Para calcular el lucro cesante del lesionado se multiplican sus ingresos netos o una estimación del valor de su dedicación a las tareas del hogar o de su capacidad de obtener ganancias, como multiplicando, por el coeficiente actuarial que, como multiplicador, corresponda según las reglas que se establecen en los artículos siguientes. 2. Cuando el ingreso neto del lesionado se encuentre entre dos niveles de ingreso neto previstos en las tablas 2 .C que correspondan, se asigna el lucro cesante correspondiente al límite superior.' Desarrollándose en los siguientes artículos al forma de calculo mediante aplicación de complejos coeficientes en razón de las circunstancias personales y económicas del lesionado. Tales circunstancias no constan en modo alguno en el relato de hechos lo que no puede ser imputado a la parte demandada, y habiendo optado la actora por la aplicación del baremo de trafico la falta de bases fácticas para calcular el lucro cesante deben llevar a la sala a determinar que por tal concepto no se puede otorgar cuantía alguna puesto que su determinación podría suponer incurrir en arbitrariedad en la fijación de las cuantías indemnizatorias.

De este modo y recapitulando en la fijación de los importes indemnizatorios por aplicación del baremo incurre la resolución recurrida en infracción del mismo y estimando parcialmente el motivo del recurso procede fijar la la indemnización en el importe total de 51.875,51 (s.e.u.o.) por la suma de los siguientes conceptos:

.- lesiones temporales: 26.429,89 euros

.- secuelas 5.445,62 euros.

.- perdida de la calidad de vida 20.000 euros.

Debiendo en todo caso aplicar a la entidad aseguradora la franquicia de 7.500 euros pactada y acreditada por estimación de la modificación fáctica puesto que pese a que no obre formalmente en el motivo de infracción jurídica tal alegación la misma obra como solicitada y se entiende implícita en la misma, y siguiendo la doctrina expuesta en la STS de 24 de noviembre de 2015 (rco.270/2014), que expone 'sin embargo, ha de recordarse una vez más la doctrina constitucional sobre proscripción de los formalismos enervantes, de modo que cualquier indicación clara por parte del recurrente ha de ser tomada como suficiente; la doctrina constitucional recomienda que se examine si se ha posibilitado o no 'la intelección por parte del órgano judicial de cuáles son los motivos del recurso' ( STC 57/1985; también 17/1985); lo esencial es que los términos en que se redacte el escrito de interposición permitan desvelar de forma inequívoca el motivo o motivos del recurso, propiciando tanto su impugnación cuanto el pronunciamiento del Tribunal ad quem.

Tal franquicia suponer que la condena a la empresa debe ascender al total de 51.875,51 y la condena solidaria de la aseguradora solo al importe de 44.375,51 euros

QUINTO.-No procede imposición de costas ante la estimación del recurso de la recurrente, no pudiendo tener al trabajador como parte vencida en el recurso puesto que la parte vencida en el recurso a la que alude el art 235 de la LRJS es aquella que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión hubiera sido rechazada ( STS 12-7-93, 18-5-94 y 21-1-02) a lo que se une que en virtud de la artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, goza el trabajador del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto en nombre de AIG Europe S.A. y Plasticos Vicent S.L.U., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante en autos 54/20, y revocando la misma procede condenar a Plasticos Vicent SLU, al abono a la actora, Raimunda, de la cantidad de 51.875,51 euros con condena solidaria de Aig Europe SA por el importe de 44.375,51 euros, en razon de responsabilidadcivil por al accidente sufrido por la actora en fecha 28-5-16.

Sin costas

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 2428 21,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a tres de marzo de dos mil veintidós.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.