Sentencia Social Nº 82/2003, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 35/2003 de 06 de Febrero de 2003

Encabezamiento

TSJ. EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00082/2003

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001

NIG: 10037 4 0100730/2003, MODELO: 46050

TIPO Y N° DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000035/2003

Materia: VIUDEDAD

Recurrente/s: Jesús María , Estela

Recurrido/s: INST. NAC. SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL n° 002 de BADAJOZ DEMANDA 0000450

/2002

Rollo núm.- 35/2003 - L

Iltmo. Sr. D. Pedro Bravo Gutiérrez

Presidente

Iltmo. Sr. D. Alicia Cano Murillo

Iltmo. Sr. D. Alfredo García Tenorio Bejarano

En la Ciudad de Cáceres a seis de febrero de dos mil tres.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, compuesta por los Iltmos. Sres citados al margen, ha dictado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA N° 82

En el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D, JUAN FRANCISCO MONTERO CARBONERO en representación de Dª Estela y D. Jesús María , contra la resolución dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de BADAJOZ (Autos núm.- 450/2002), de fecha 15 de noviembre de 2002, en autos seguidos a instancia de los recurrentes, contra INSS, sobre SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como Ponente la Iltma. Sra. Dª. Alicia Cano Murillo.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21 de junio de 2002, tuvo entrada en el Juzgado de lo Social de referencia demanda suscrita por el actor en la que se solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como hechos probados se declaraban los siguientes: "1°.- Por Resoluciones de la Dirección Provincial del INSS de 21 de Enero de 2002 en cumplimiento de Sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Extremadura de 30 de Noviembre de 2001 se le reconoce una base reguladora de 139,56 euros para ambas prestaciones. 2°.- Para la obtención de dicha base reguladora se ha tenido en cuenta el período de cotizaciones de veinticuatro mensualidades correspondientes al período iniciado el día 29 de Diciembre del año 2000. 3°.- En fecha 12 de Marzo de 2002 interpone reclamación previa que es resuelta en sentido desestimatorio por resolución de 15 de Marzo de 2002."

TERCERO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de suplicación la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestima la pretensión dirigida por la parte actora al reconocimiento de una base reguladora superior en la pensión de orfandad y viudedad a la mantenida por la Entidad Gestora, se alza la vencida mediante el presente recurso de suplicación en el que se denuncia la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, sistematizada en dos motivos.

En el primero de ellos, la recurrente tacha a la sentencia de instancia de infractora de los artículos 4.1 del Código Civil en relación con el artículo 3.4 de la Ley 26/1985 en relación con el "art del Real Decreto 1646/97" -cita textual, sin determinar el precepto, e ignorando si se refiere al Real Decreto 1647/1997, de 31 de octubre, o al Decreto 1646/1972, de 23 de diciembre-, para mantener que, a efectos del cálculo de la Base Reguladora de las pensiones reconocidas, se han de integrar los periodos no cotizados con las bases mínimas de cotización.

Y en cuanto a ello, poco cabe decir a lo que ya expone el Juez de instancia. En efecto el artículo 9 de la Orden Ministerial de 13 de febrero de 1967 en relación con el Decreto 1646/1972, de 23 de diciembre, se establece que para el cálculo de la base reguladora de la pensión vitalicia de viudedad se determinará por el cociente que resulte de dividir por 28 la suma de las bases de cotización del causante durante un periodo ininterrumpido de 24 mensualidades naturales aún cuando dentro del mismo existan lapsos en los que no haya habido obligación de cotizar, siendo que el periodo de 24 meses será elegido por el beneficiario dentro de los siete años inmediatamente anteriores a la fecha en que se cause el derecho a la pensión. Y es que en las pensiones debatidas no existe la posibilidad que pretende el demandante de integración con bases mínimas de los indicados periodos, por mandato legal. Lo que pretende el recurrente no se ajusta a la legalidad vigente por muy flexible que se pueda ser en cuanto a la interpretación de la misma, precisamente dicha flexibilidad es la que propició ya el reconocimiento de la pensión de viudedad y orfandad por sendas sentencias de esta Sala (hecho probado primero de la resolución atacada). Solo resta añadir que dicha pretensión ya ha sido objeto de resolución por las distintas Salas de los Tribunales Superiores de Justicia. Así cabe citar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 5 de junio de 2001, que en el párrafo segundo de su fundamento de derecho único se pronuncia en el sentido expuesto al decir: "Pues bien, aclarado ello, debe reiterarse lo que, en cuanto al fondo de la litis, transcribe la sentencia recurrida de una de la Sala sobre la materia (la de 29-10-1997), que cita, a su vez, la del TS de 26-6-1992, señalando, textualmente, que "ni el art. 9.a) de la Orden de 13 de febrero de 1967... ni ninguna otra disposición de nuestro ordenamiento, prevé expresamente la posibilidad de integrar lagunas o "vacíos de cotización" con las bases mínimas existentes en cada momento, respecto a las prestaciones de muerte y supervivencia. Tal posibilidad sólo se contempla legalmente para el cálculo de la base reguladora en las pensiones de invalidez permanente derivada de contingencias comunes y en las de jubilación (arts. 140.4 y 162 de la vigente LGSS) pero, al no apreciarse por esta Sala identidad de razón entre estas últimas prestaciones y las debatidas en autos por los motivos que ya expresó la Sala de lo Social del TSJ de Castilla-La Mancha en su sentencia de 16 de febrero de 1993 y que, por compartidos, se dan aquí por reproducidos, no cabe su aplicación analógica (art. 4.1 del CC)», añadiendo que este criterio coincide también con el sostenido por el TS en la precitada sentencia de 26 de junio de 1992.».

En el mismo sentido destacan las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid de 7 de febrero de 2000, Castilla La Mancha, en sentencias de 16 de febrero de 1993 y 15 de octubre de 1999.

SEGUNDO.- Si carece de asiento jurídico la examinada denuncia, la que efectúa en segundo motivo no es de signo distinto, denuncia en la que enarbolando la doctrina del paréntesis, considera se vulnera lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto (no Real Decreto) 1646/1972, de 23 de junio, artículo 4.1 del Código Civil y jurisprudencia encarnada entre otras en la sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1999, 1 de junio de 1999 y 20 de enero de 2000, citadas por la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 29 de marzo de 2001. Y además considera que dicha doctrina tiene su plasmación en la Circular 3/1998, de 10 de marzo dictada por el Instituto demandado en aplicación de la Ley 24/1997, de 15 de julio, en cuya instrucción 13.4 in fine, viene a establecer que "el periodo de los siete años dentro del cual deben estar comprendidos las veinticuatro mensualidades ininterrumpidas de cotización, se computará, a partir de la fecha en que cause derecho a la pensión, o en su caso a partir del momento en que cesó la obligación de cotizar". Y considera que se debe aplicar la doctrina del paréntesis como hizo la referida sentencia del TSJ de Cataluña en un supuesto prácticamente idéntico al aquí enjuiciado. Y con dicha teoría el recurrente elabora un curioso cálculo de al base reguladora de las prestaciones solicitadas, consistente (folio 93) en escoger desde la fecha que dejó de cotizar los periodos cotizados, y por las cuantías que estima oportunas, que ni siquiera coinciden con lo realmente cotizado, hasta computar el que se exige de veinticuatro meses, sumándolos y dividiéndolos por veintiocho.

Y todo ello carece de sustento jurídico, pues a la conclusión a la que llega el recurrente no se accede ni por aplicación del derecho positivo ni por analogía con normativa alguna. La doctrina del paréntesis, viene perfectamente analizada en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina, de 19 de julio de 2001, doctrina que sí sirvió de sustento al reconocimiento del derecho a las pensiones de viudedad y orfandad de la parte recurrente en sentencias de esta misma Sala (hecho probado de la resolución combatida), que en su fundamento de derecho tercero explica: "La doctrina sobre esta cuestión ya ha sido unificada por la Sala, y precisamente lo ha hecho en el sentido en el que se pronuncia la resolución de contraste. En las sentencias de 7 de mayo y 27 de mayo de 1998, 9 de noviembre de 1999 y 14 de abril y 23 de noviembre de 2000, además de otras, se ha resaltado la necesidad de atenerse al principio de protección suficiente por el sistema de la Seguridad Social, proclamado en el artículo 41 de la Constitución y, al interpretar los preceptos que como infringidos se denuncian, lo ha hecho mitigando el rigor de su pura literalidad en lo referente a la exigencia del requisito del alta o de la situación asimilada al alta, principalmente para causar prestaciones por muerte y supervivencia, atendiendo, sobre todo, a criterios teleológicos y humanizadores para ponderar las circunstancias de cada caso, con el fin de evitar situaciones de desprotección.

Para estimar la existencia de situaciones asimiladas al alta es necesario que la inscripción como demandante de empleo se mantenga sin interrupciones significativas, como se pone de relieve en la sentencia del Pleno de la Sala de 29 de mayo de 1992, y en las sentencias de 22 de marzo y 1 de abril de 1993 se reitera lo mismo; precisamente esta última declara que "la situación asimilada de paro involuntario supone el mantenimiento de la voluntad de incorporación al trabajo tras el agotamiento de las prestaciones o del subsidio de desempleo;... la persistencia de esa voluntad de trabajo ha de evidenciarse normalmente por el mantenimiento de la inscripción actualizada como demandante de trabajo en la correspondiente Oficina de Empleo. De ahí que no pueda estimarse la continuidad del paro involuntario cuando el transcurso del tiempo sin inscripción pone de manifiesto que ya no subsiste la búsqueda de empleo... porque la situación de paro involuntario no se refiere únicamente al momento del hecho causante de la prestación, sino con carácter general al período que sigue al agotamiento de las prestaciones de desempleo». Conforme a esa doctrina, y salvo en supuestos excepcionales, la voluntaria e injustificada solución de continuidad entre la baja en la Seguridad Social y la inscripción como demandante de empleo o las posteriores interrupciones de esta última situación, no presupone la asimilación al alta de quien solicita prestaciones después de haber estado en tal situación.

A pesar de ello, acudiendo al criterio humanizador de las normas a que antes se hizo mérito, la Sala ha mitigado el rigor en la exigencia de los requisitos para el reconocimiento de prestaciones que protejan situaciones de necesidad, eludiendo el resultado a que conduciría la interpretación literal, para considerar como más razonable que, pese a rupturas temporales, sigue vivo el "animus laborandi» o la voluntad decidida de seguir trabajando, pese a carecer de empleo, entendiendo que se cumple el requisito de la situación asimilada al alta "cuando el alejamiento intermedio del sistema obedece a especiales circunstancias», como se dice en la sentencia de esta Sala de 14 de abril de 2000. Sobre la misma cuestión se había pronunciado ya la sentencia de 7 de mayo de 1998, al declarar que la solución apuntada se aplica tanto cuando existe un solo período de actividad laboral con cotizaciones y otro de paro involuntario con inscripción en la oficina de empleo como demandante de empleo, cuanto en el caso de que concurran "varios períodos de actividad laboral discontinuos, entre los que se intercalan períodos de paro involuntario con tal inscripción, ya que en ambos supuestos se mantiene viva la voluntad del causante de mantenerse vinculado al sistema de la Seguridad Social, siendo la inscripción como demandante de empleo en la Oficina correspondiente el instrumento justificativo de la involuntariedad del paro».»

Dicha doctrina se ha aplicado para situaciones en las que se debate la situación de asimilada al alta del causante de la pensión y con motivo de la exigencia legal de que determinadas cotizaciones computadas para integrar el período mínimo de cotización están comprendidas dentro de un límite temporal próximo al hecho causante de la prestación de que se trate; esta carencia cualificada se exige para tener acceso a distintas prestaciones. Pero no se aplica para el calculo de la base reguladora en las pensiones de muerte y supervivencia, y menos como pretende la recurrente, tal y como ha quedado expuesto. Y es así que el Tribunal Supremo, y a sensu contrario respecto del problema que plantea la recurrente, en su sentencia de fecha 12 de noviembre de 2001, fundamento de derecho tercero, mantiene: "La citada cuestión debatida ya ha sido resuelta en casación para la unificación de doctrina, no sólo en la sentencia de contraste, sino también, en sentencias de 25 de mayo, 4 de octubre y 18 de octubre de 2000 (recursos 2475/99, 1191/00 y 1209/00) y 18 de septiembre de 2001 (recurso 257/01). Precisamente la citada sentencia de 4 de octubre de 2000 que contempla el mismo supuesto de autos, referido a periodo durante el cual no existió obligación de cotizar por encontrarse el beneficiario en paro involuntario una vez agotada la prestación de desempleo y, que recoge la doctrina de la sentencia aquí de contraste, establece:

"Dicha sentencia después de poner de relieve que la finalidad perseguida por la nueva norma en el cálculo de la base reguladora es establecer como dice el preámbulo de la Ley 26/1985, "una garantía de que se tiene en cuenta realmente la vida laboral del trabajador", criterio que no se sigue "si por una causa no imputable al trabajador se dejan de tener en cuenta las bases de cotización correspondientes a su vida laboral y se aplican unas bases artificiales de cómputo" Es por ello que hay que llevar a cabo, por tanto, una interpretación declarativa de la verdadera voluntad de la ley, y para ello es útil partir de la regulación anterior. En ella, la base reguladora de la incapacidad permanente se determinaba, en las contingencias comunes, como el resultado de dividir entre 28 la suma de las bases de cotización del interesado durante un período ininterrumpido de 24 meses elegidos por dicho interesado dentro de los 7 años inmediatamente anteriores a la fecha en que se cause el derecho a la prestación (art. 7 Decreto 1646/1972 ), conforme a cuyo sistema la elección por parte del beneficiario obviaba el problema en la práctica". Y es precisamente este sistema al que alude el Tribunal Supremo, "que obvia el problema en la práctica», el que se sigue aplicando en las pensiones por muerte y supervivencia.

Y por último en cuanto "al supuesto casi idéntico" que resuelve al sentencia del TSJ de Cataluña de 29 de marzo de 2001, esta Sala se va a limitar a transcribir cual es el supuesto que resuelve. Y así lo plantea indicada Sala, en su fundamento de derecho primero: "Por el pensionista de viudedad demandante en los presentes autos, se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, que desestimó su pretensión consistente en que la base reguladora de la pensión de viudedad que le ha sido reconocida por el demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) por el fallecimiento de su esposa y causante señora B., que no se hallaba en situación de alta en la Seguridad Social en el momento de su fallecimiento, pero que acreditaba tener cotizado el mínimo de 15 años exigidos legalmente, fuera el importe de dividir por 28 meses la base mínima de cotización existente en los 24 meses anteriores a su fallecimiento (período 3-1996 a 2-1998) o, en todo caso, las que fueron tenidas en cuenta por el INSS correspondientes al período 1-1961 a 12-1962, en que dejó de cotizar, pero no en el importe de aquel momento que da una base reguladora de 2.857 ptas mensuales, sino en su importe una vez revalorizado. El presente recurso de suplicación no ha sido impugnado por el demandado INSS». Es desde luego que el supuesto que se le plantea a indicada Sala nada tiene que ver con el ahora cuestionado, en el que la recurrente lo que pretende es que se vayan dando "saltos" desde el 18 de enero de 1990 hasta el 31 de octubre de 1999, y se escojan los periodos cotizados hasta completar los veinticuatro meses, lo cual, como hemos visto, no tiene sustento legal, y menos aún teniendo en cuenta que las cantidades que fija son a conveniencia, sin prueba alguna.

Es por todo lo expuesto que el recurso no debe prosperar, y menos aún por la alegación de otra resolución del mismo órgano judicial que la que ahora recurre, cuestión que por obvio ha de quedar en su mera formulación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D, JUAN FRANCISCO MONTERO CARBONERO en representación de Dª Estela y D. Jesús María , contra la resolución dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de BADAJOZ (Autos núm.- 450/2002), de fecha 15 de noviembre de 2002, en autos seguidos a instancia de los recurrentes, contra INSS, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución de instancia.

Incorpórese esta sentencia al correspondiente libro, expídase certificación literal de la misma, para constancia en las actuaciones, y notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que deberá prepararse mediante escrito, firmado por Letrado, con exposición sucinta de las Sentencias contradictorias y presentado en ésta Sala dentro de los 10 días siguientes al de la notificación de la presente. (Arts 44, 45, y 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral).

Una vez firme, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de instancia con certificación de la presente para su ejecución

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.