Sentencia Social Nº 82/2004, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 00097/2004 de 19 de Octubre de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a diecinueve de Octubre de dos mil cuatro.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 6 de mayo de 2.004 se presentó demanda en materia de conflicto colectivo, promovida por el Sr. Letrado D. Enrique Lillo Pérez, actuando en nombre y representación de la Federación Estatal Minerometalúrgica de Comisiones Obreras, D. Alberto, en la del Comité de Empresa de IBM Global Services S.A. (IGS), y D. Juan Alberto, en la del Comité de Empresa de IBM S.A., contra las empresas IBM Global Services S.A. (IGS) e IBM S.A., así como contra los sindicatos U.G.T., C.G.T. -que se adhirió a la demanda en el acto del juicio oral- y E.L.A./S.T.V.

SEGUNDO: Proveída tal demanda con fechas 6 y 10 de mayo de 2.004 en el sentido de tenerla por interpuesta y registrada, se nombró Magistrado-Ponente y se señaló la audiencia del día 14 de octubre de 2.004 para los actos de conciliación y juicio, con las advertencias legales.

TERCERO: En la fecha acabada de señalar, con la inasistencia de los sindicatos codemandados U.G.T. y E.L.A./S.T.V. pese a constar citados en legal forma, se celebraron los actos antedichos con el resultado que consta en el acta al efecto extendida, quedando las actuaciones vistas para sentencia.

Previa dación de cuenta por el Magistrado-Ponente y deliberación de sus Magistrados, se formulan por esta Sala los siguientes

Hechos

PRIMERO: Tras establecerse en 1.975 un sistema de control denominado "Programa de Seguimiento y Evaluación de Resultados - PSER", y tras producirse en 1.993, por segregación de IBM S.A., la creación de la empresa IBM Integrates Support Services S.A., que en 1.997 pasó a denominarse IBM Global Services S.A., en ambas empresas se vino aplicando dicho sistema de control, por el que se valoraba la calidad y los resultados del trabajo anual de cada empleado, así como su cooperación y creatividad, acordándose, a la vista de dichos seguimiento y evaluación una puntuación personalizada que determinaba el incremento individualizado del salario convencional anual.

SEGUNDO: En dicho sistema se introdujeron ciertas modificaciones por ambas empresas en 1.994 y, posteriormente, en 1.997 que dio lugar a que esta Sala dictara sentencia desestimatoria de la demanda -en la que se propugnaba la existencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo- en 10 de julio de 1.997, confirmada por la de 22 de junio de 1.998 de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo.

TERCERO: En los años subsiguientes se mantuvo el sistema denominado PSER en ambas empresas.

CUARTO: Tanto en la implantación del inicial esquema de retribución fijo-variable, cuanto en sus sucesivas vicisitudes posteriores, hasta incluso en la producida en 2.003 -en que la relación fijo- variable pasaba a ser del 100% en el fijo y del 6% en el variable, en vez de la relación de un 90% en el fijo y de un 10% en el variable-, se siguió la técnica de oferta unilateral empresarial en masa con posterior aceptación voluntaria de cada empleado.

QUINTO: Mediante comunicaciones electrónicas en masa a todos los empleados de ambas empresas, éstas, en fechas 11, 12 y 18 de febrero de 2.004 -comunicadas a la representación de los trabajadores en 16 de iguales mes y año-, ofertaron a aquéllos la posibilidad de acogerse voluntariamente al nuevo esquema de retribución variable denominado "Perfomance Bonus", el cual se halla vinculado, además de a los resultados negociales obtenidos por cada empresa -como ya lo estaban los sistemas de años anteriores-, a una novedosa evaluación personal de cada empleado, incluyendo este nuevo esquema diferentes alternativas y asociada esta última a una herramienta de evaluación, de todo lo cual se dio detallada información.

A tales comunicaciones se adjuntó, finalmente, una carta-modelo de aceptación del nuevo sistema para que, su caso, fuera firmada por el empleado interesado en ello, continuando en su misma situación retributiva anterior el que no lo hiciera.

SEXTO: 1- En la empresa IBM S.A. 23 de los 50 de sus empleados que forman parte de comités de empresa o que ostentan la calidad de delegados de personal, así como 1.779 de los 2.006 empleados existentes han optado por acogerse voluntariamente al nuevo sistema de retribución variable denominado "Perfomance Bonus".

2- En la empresa IBM Global Services S.A. 15 de los 42 de sus empleados que forman parte de comités de empresa o que ostentan la calidad de delegados de personal, así como 2.317 de los 2.359 empleados existentes han optado por acogerse voluntariamente al nuevo sistema de retribución variable denominado "Perfomance Bonus".

SÉPTIMO: Se han agotado las posibilidades de conciliación previa.

OCTAVO: Se dan por íntegramente reproducidos cuantos documentos han sido directa o indirectamente mencionados en los ordinales anteriores, así como los convenios colectivos y pacto extraestatutario que rigen las relaciones laborales en ambas empresas.

A tales hechos probados considera esta Sala que son aplicables los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: En cumplimiento de lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley Procesal Laboral de 7 de abril de 1.995, se hace constar que los anteriores hechos declarados probados son producto de la totalidad de los medios probatorios actuados por las partes, siendo de destacar en este sentido que ambas partes se reconocieron recíprocamente sus respectivas documentales, salvo en lo que concierne a los documentos números 8, 9 y 10 de IBM Global Services S.A. y a los documentos números 8 y 9 de IBM S.A., que fueron desconocidos tanto por el las partes actoras, cuanto por el sindicato C.G.T., si bien estos últimos fueron avalados por la testifical propuesta por la última de las empresas mencionadas.

Cabe afirmar, en consecuencia, que, a salvo de lo especificado en el punto 2 del ordinal sexto de los hechos declarados probados, la totalidad de los restantes datos obedecen a aspectos fácticos de la litis que no han sido objeto de contención entre las partes.

En lo que respecta a dicho ordinal sexto, punto 2, esta Sala ha estimado que, dado que no existió especial impugnación de los datos allí recogidos, sino mero desconocimiento de los documentos números 8, 9 y 10 de los aportados por IBM Global Services S.A., los mismos han de incorporarse al relato de hechos probados, en tanto ofrecen credibilidad y, por ende, reflejan unos porcentajes de adhesión de sus empleados al nuevo esquema de retribución "Pefomance Bonus" similares, aunque algo mayores, que en le caso de la otra empresa demandada.

SEGUNDO: La litis se centra en decidir si, como es pretensión actuada en la demanda, las conductas empresariales iguales realizadas en el mes de febrero de 2.004, consistentes en ofertar, con diferentes alternativas individualizadas y con aceptación voluntaria para sus respectivos empleados, un nuevo esquema de retribución denominado "Perfomance Bonus" en sustitución del que hasta entonces venía rigiendo como plasmación de un acto unilateral empresarial que data remotamente de 1.975 y que ha sido objeto de modificación, al menos, en 1.994, 1.997 y 2.003, constituyen una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que debió seguir -sin que así fuera: hecho pacífico y admitido por todas las partes- los trámites del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores de 24 de marzo de 1.995.

En tal sentido, la parte actora y el sindicato C.G.T., en su calidad de adherido a la demanda, sostuvieron que, en efecto, estamos a presencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo operada por las empresas sin atenerse a ninguno de dichos trámites, sosteniendo postura contraria las dos mercantiles codemandadas.

Por otra parte, dichas empresas codemandadas adujeron las excepciones de (1) inadecuación del procedimiento de conflicto colectivo utilizado por la parte actora y su adherente -el sindicato C.G.T.- y de (2) caducidad de la acción.

TERCERO: En buena técnica procesal procedería en primer término dilucidar ambas excepciones y, además, hacerlo por su orden lógico, dado que la aceptación de una de ellas implicaría la imposibilidad de entrar a conocer del fondo del asunto.

Sin embargo, y con independencia de que ambas excepciones son de todo punto desestimables como se colige de lo que posteriormente se argumentará y de la decisión final que ha de acogerse como correcta, proceder de la manera dicha podría implicar -en el caso de que progresara la inadecuación de procedimiento; no así con la caducidad- la no elucidación del fondo del asunto, con el consiguiente retraso en la obtención de una seguridad jurídica en sus recíprocas relaciones laborales para ambas empresas y para sus casi cinco mil empleados interesados en el signo con el que termine este litigio -téngase presente que, como consecuencia del inicio de este proceso, ambas empresas han cursado a los empleados que optaron por el nuevo sistema "Perfomance Bonus" uno comunicado, en junio de 2.004, por el que se declara provisional tal sistema y se prevén las consecuencias posibles de un fallo positivo o negativo para el mismo-.

Por ello, en virtud de lo establecido en los artículos 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1.985 y 24.1 -principio de tutela judicial efectiva- de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978, se va a entrar a resolver prioritariamente en el fondo del asunto, sin perjuicio de que, posteriormente y como colofón , se vuelva a razonar sobre la desestimabilidad de las dos excepciones propuestas por las sociedades anónimas codemandadas.

CUARTO: Pues bien, de la lectura de las comunicaciones empresariales de febrero de 2.004, así como de los antecedentes, incluso litigiosos, que existen, se desprende que la implantación de un nuevo esquema de retribución variable como el denominado "Perfomance Bonus", en sustitución del anterior, ni rompe los mínimos salariales convencionales -los salarios continúan siendo superiores, y aun incrementables con el nuevo sistema, tanto en su parte fija, cuanto en la variable-, ni tiene su origen en pactos, acuerdos o convenios que obliguen a las empresas a instar su modificación, ni tiene su origen ni su posterior desarrollo en una decisión unilateral empresarial que tuviera un efecto de carácter colectivo, ni es fruto de la imposición unilateral de dichas mercantiles, limitándose a constituir una oferta, bien que masiva -lo que no deja de ser lógico, pues es un ofrecimiento a todos los trabajadores, sin excluir irrazonablemente a ninguno-, de un nuevo sistema, método o esquema de retribución de la parte variable del salario, lo cual, se mire por donde se mire, no cabe que sea introducido en ninguno de los apartados -sobre todo en los d) y e)- del inciso segundo, del punto 1, del artículo 41 del Estatuto citado de 1.995.

En los sentidos indicados ha de traerse a colación la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 22 de junio de 1.998, dictada, con un voto particular contrario a la decisión mayoritaria, en el recurso de casación ordinaria número 4539/97, que confirmó la sentencia de esta Sala Nacional de 10 de julio de 1.997, desestimatoria de una acción prácticamente igual a la que actualmente nos interesa -la que se correspondió con las modificaciones introducidas en 1.997- y entre partes sensiblemente iguales, según cuyos párrafos segundo y tercero del también segundo fundamento de derecho, "Ha de ser desestimado el recurso (el que propuso la Federación Sindical aquí y allí demandante). Ha de partirse de la base que la aplicación, tanto del sistema contenido en el programa inicial de 1.975, como del modificado de 1.997, acaban conduciendo a una decisión empresarial, en virtud de la cual acuerda una revisión de un complemento personal de concesión inicialmente voluntaria. Los incrementos de tal complemento han sido facultativos y no siempre de periodicidad anual. Como señala la sentencia de instancia, no se trata de un sistema de retribución. Un sistema supone la aplicación de unas normas de valoración que obligan al reconocimiento de la retribución derivada de su resultado. De forma tal que, de no hacerse efectiva, el trabajador afectado ostenta una acción para exigir su cumplimiento. Por el contrario, en el método empleado en las empresas codemandadas, el salario obligatorio viene determinado por el del Convenio de sector y contrato individual. Y el complemento personal, voluntario en su concesión y cuantía, es adoptado por la empre sa en virtud de los criterios establecidos en el programa que, al no conducir a resultados obligatorios, no tienen otro valor que el orientativo. En consecuencia, la introducción de dos elementos nuevos, o dos criterios mas a tener en cuenta, es facultad empresarial, que no ha de ser objeto del período de consultas a que se refiere el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. Este precepto regula aquellos supuestos en los que se modifican las condiciones existentes. Modificaciones que han de tener el carácter de sustanciales, calificación que la sentencia de esta Sala de 3 de diciembre de 1.987 reserva a las que sean de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral en términos tales que pasen a ser otros de modo notorio. Y los dos nuevos criterios de distribución del incremento concedido no tienen semejante relevancia al ser incluso incardinables en algunos de los tenidos en cuenta en el PSER, tales como los de "cooperación" y "creatividad". Por otra parte, las condiciones económicas vigentes en las empresas demandadas han sido respetadas en cuanto no se ha modificado a la baja ni el salario, ni el complemento personal de ninguno de sus trabajadores. Se han incrementado los complementos personales que, voluntariamente y de manera unilateral, la empresa les había reconocido en años anteriores. Por otra parte, no acierta a comprenderse la petición de los recurrentes, cuyo éxito supondría, para todo el personal, la pérdida del incremento del año 97, ya que se postula la nulidad del ajuste salarial, integrado tanto por los criterios de distribución como por el porcentaje del 5%.".

Tales razones expuestas por el Tribunal Supremo son perfectamente aplicables al supuesto actualizado -el de 2.004- que se contempla en las presentes actuaciones, conllevando la desestimación de la demanda, dado que, en definitiva, no estamos a presencia de un supuesto de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sino de otro bien distinto en el que la actividad retributiva de las empresas codemandadas sobre el componente variable del salario se lleva a cabo con las características a que se ha hecho referencia en el párrafo primero de este cuarto fundamento de derecho.

Y es que, en realidad, cabe afirmar que la voluntariedad de cada empleado en su personal incardinación en alguno de los esquemas retributivos que se le han ofertado y que han operado desde un inicio y a lo largo del tiempo en las empresas codemandadas, implica que estemos a presencia de un sistema retributivo que se adiciona en cada caso a cada contrato de trabajo de cada empleado de forma independiente a como lo pueda hacer en el contrato de otro empleado; de ahí que no exista el componente de "colectividad" que exige, para su propia aplicabilidad, el artículo 41 estatutario.

QUINTO: Por tanto, a la vista de la inaplicabilidad del precepto estatutario señalado, dado el antecedente jurisprudencial transcrito -sentencia de la Sala Cuarta de 22 de junio de 1.998-, en el que no se planteó -ni a instancia de parte, ni de oficio- la inadecuación procedimental, y teniendo en cuenta el contenido doctrinal que expone la sentencia, igualmente de la citada Sala Cuarta, de 15 de enero de 2.001 -recurso de casación número 228/00-, procede también la desestimación de la excepción mencionada.

Como igualmente procede, en virtud de la inaplicabilidad ya señalada y de la misma doctrina incardinada en la mencionada sentencia de 2.001, desestimar la excepción de caducidad.

Vistos los preceptos mencionados y los demás de general aplicación,

Fallo

1- Que, sin dar lugar a las excepciones propuestas por las partes codemandadas, debemos desestimar y desestimamos la demanda, a la que se adhirió el sindicato C.G.T., presentada por la Federación Estatal Minerometalúrgica de Comisiones Obreras, el Comité de Empresa de IBM Global Services S.A. (IGS) y el Comité de Empresa de IBM S.A., contra las empresas IBM Global Services S.A. (IGS) e IBM S.A., así como contra los sindicatos U.G.T. y E.L.A./S.T.V., partes codemandadas todas ellas a las que absolvemos.

2- Llévese testimonio de esta sentencia a los autos principales e incorpórese su original al Libro de Sentencias de esta Sala.

3- Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, advirtiéndoles de que contra ella pueden interponer recurso de casación ordinaria ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, el cual podrá anunciarse ante esta Sala de la Audiencia Nacional en el plazo de los diez días hábiles siguientes al de su notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado o mediante escrito presentado al efecto.

Adviértase igualmente a la parte que recurra esta sentencia de que, al tiempo de personarse ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, si no goza del beneficio de justicia gratuita a que se refiere la Ley de Asistencia Gratuita de 10 de enero de 1.996, deberá acreditar haber hecho el depósito de trescientos euros y cincuenta y un céntimos (300Ž51 euros), previsto en el artículo 227 de la Ley Procesal Laboral de 27 de abril de 1.995, en la cuenta corriente que, bajo el número 2410, tiene abierta dicha Sala del Tribunal Supremo en la Oficina de la calle Barquillo, número 49, de 28.004- Madrid, del Banco Español de Crédito.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.