Sentencia Social Nº 82/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3011/2006 de 17 de Enero de 2007

Encabezamiento

N.B.P.

SECCIÓN PRIMERA

SENT. NÚM. 82/07

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIERREZ

ILTMA. SRA Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a diecisiete de enero de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 3011/06, interpuesto por Jose Carlos contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Jaén en fecha 22 de junio de 2006 en Autos núm. 255/06, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. DOMINGO BRAVO GUTIERREZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Jose Carlos en reclamación sobre DESPIDOS contra FERRALLAS ANDÚJAR S.L. Y DIRECCION000 C.B. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 22 de junio de 2006 , por la que se desestimaba la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El actor D. Jose Carlos con D.N.I. NUM000 venia prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa FERRALLAS ANDÚJAR S.L desde el 16-9-99 con la categoría de oficial de 1ª y con un salario de 1175,93 euros mes con inclusión de partes proporcionales de pagas extraordinarias.

2º.- El actor fue elegido representante de los trabajadores en elecciones celebradas en la empresa 12-7-05, ocupando dicha representación hasta que los trabajadores de la empresa demandada reunidos en asamblea en 30-3-06 revocaron el mandato del actor, quedando como delegado de los trabajadores el afiliado de UGT, D. Cesar manifestando los trabajadores que el actor ejercía su cargo sin contar con la opinión del resto de los trabajadores, y desde la revocación dicho actor creo un clima desagradable con la mayoría de los trabajadores de la empresa.

3º.- Que la empresa demandada comunico al actor carta de despido de fecha 11-4-06 en la que se le imputan las faltas muy graves que se detallan en la carta que figura unida a los autos y que se da aquí por reproducida en aras de la economía procesal, habiéndose notificado dicha carta a DON Cesar quien en dicha fecha ostentaba el cargo de representante de los trabajadores.

4º.- Que la empresa demandada dispone 15 a 17 trabajadores no existiendo delegados sindicales de ningún sindicato, por lo que la empresa no pudo comunicar al delegado sindical de la Central a la que pertenecía el actor, CCOO, su despido.

5º.- Que el actor en 14 de febrero y en 6 de abril amenazó e injurió a su compañero Alonso con gestos amenazantes y diciéndole que era un chupapollas y un pelota de los jefes, asimismo a la salida de la empresa el 10 de Marzo y en presencia de los compañero insulto al trabajador DON Cesar diciéndole que estaba engañando a los trabajadores y llamándoles sinvergüenza, cabrón e hijo de puta.

6º.- Que el actor insto papeleta de conciliación en 26-4-06 celebrándose sin avenencia en 10-5-06.

7º.- Que el actor viene trabajando en la empresa DÍAZ y

RENOVACION S.L aproximadamente desde el 6 de mayo 2006.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Jose Carlos , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor -trabajador despedido- la sentencia del Juzgado de lo Social que desestimó su demanda declarando el despido como procedente; recure en suplicación amparándose en los motivos señalados en las letras b) y c) del art. 191 de la Ley Procesal laboral; en cuanto al primero, revisión de hechos probados, pretende dos modificaciones; este Tribunal ha repetido con carácter general al respecto: es doctrina de esta Sala que es al Juez "a quo" a quien compete en exclusiva la valoración de la prueba (Art. 97.2 L.P.L .), quien puede elegir de entre los distintos medios de prueba aquellos que considere más atinados objetivamente o de superior valor científico, y tal operación ha de ser inamovible en este momento procesal, salvo que se evidencie con certeza manifiesta, patente e indudable, el desacierto del juzgador al valorar dicha prueba, siendo necesario, además y a fin de al aplicación del apartado b) del artículo 191 de la LPL , a cuyo amparo es posible la modificación de los hechos probados como probados en la sentencia de instancia, a) que se fije el hecho o hechos que han de ser modificados, adicionados o suprimidos; b) que se cite concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, es decir, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas o razonamientos, demuestren la equivocación de dicho juzgador; c) que el recurrente fije de modo preciso el sentido o forma en que el error debe ser rectificado, teniendo en cuenta, además, que el valor fáctico no se pierde por el hecho de que se hagan constar en la fundamentación jurídica determinados datos que tengan el valor procesal de hechos probados; y d) que la modificación tenga trascendencia para la resolución del recurso, pues si carece de esta trascendencia, es superflua tal modificación.

En cuanto a la primera modificación, quiere que se añada que la revocación de su mandato no es firme, desde luego mal podía serlo cuando el despido se produjo 10 días posteriores a la revocación, pero entendemos, con lo que se dirá que tal extremo resulta irrelevante.

Respecto al segundo quiere, a su vez, el recurrente que se diga que "no consta la notificación de la carta de despido a representante que cita así como la no instrucción de expediente previo a su despido dado su condición anterior de representante legal" -de los trabajadores; en cuanto al primer párrafo entra en contradicción con lo afirmado positivamente en el hecho tercero - notificación de dicha carta al Sr. Hermosilla, en la cualidad expresada-, no se ha impugnado, por lo que no podemos introducir hechos contradictorios. En cuanto al expediente, se pretende introducir un relato meramente negativo, no constando el afirmativo contrario, por tanto, si en el relato que la sentencia realiza de la realidad fáctica no aparece la instrucción del expediente para el proceso no consta realizado, sin necesidad de dicho relato negativo. El motivo, por lo dicho, procede desestimarlo.

SEGUNDO.- En cuanto a la aplicación del derecho se citan como vulnerados los art. 106.3 del Convenio General de la Construcción en relación con los 56,4 y 68 , a) y c) del Estatuto de los Trabajadores y 112,1, 280 y siguientes de la Ley Laboral Procesal, reseñando fechas de la SS del T. Superiores que, evidentemente, no tienen el valor de jurisprudencia otorgada a estos efectos por el 191, c).

La primera norma citada, Convenio General de las Construcciones entre empresarios y trabajadores que a todos obliga de 12-6-2002 , dice en su art. 106.3 , que es citado por el recurrente: "Previamente a la imposición de sanciones por faltas graves o muy graves a los trabajadores que ostenten la condición de representante legal o sindical, les será instruido expediente contradictorio por parte de la empresa, en el que serán oídos, aparte del interesado, los restantes miembros de la representación a que éste perteneciera, si los hubiere. La obligación de instruir el expediente contradictorio aludido anteriormente, se extiende hasta el año siguiente a la cesación en el cargo representantivo".

Continuando con el contenido de los preceptos calificados como infringidos por la sentencia recurrida, el 58,4 concede realizar la opción, caso de despido improcedente, al trabajador representante; el 68 a) obliga, antes de acordar el empresario el despido, instruir un expediente contradictorio que el apartado c) concreta la imposibilidad de despido o sanción durante el ejercicio de sus funciones ni del año siguiente a la expiración de su mandato, salvo que se produzca por revocación o dimisión.

No cabe duda que el apartado a) referido tiene un carácter más general que el contenido del c); aquél va referido a cualquier sanción por faltas graves o muy graves que, antes de ser impuestas, exige como requisito la apertura de tramitación de expediente contradictorio con las audiencias que dice; éste la imposibilidad va referida a la imposición de sanción, entre ellas el despido, que se alarga durante el año siguiente al cese, salvo casos de revocación o dimisión; por una parte esa prórroga se aplica a aquél supuesto pero también sus excepciones, revocación o dimisión, estando la praxis judicial dividida si ha de ser definitiva, firme, la revocación, sobre todo, o no, aunque sí exigible un mínimo de constancia del acuerdo y en este caso consta que los trabajadores de la empresa, reunidos en asamblea, revocaron el mandato del actor.

Pues bien, la disquisición no merece seguir adelante dada la norma consensual vista que es más beneficiosa para el trabajador actor, y se superpone a las normas estatutarias en virtud de lo establecido en el art. 3 del ET .

En efecto, el 106.3 del Convenio referido exige que "previamente a la imposición de sanciones graves o muy graves", el despido es lo más que puede imaginarse, "a los trabajadores que ostenten la condición de representantes legal o sindical les será instruido expediente contradictorio ...". "La obligación de instruir expediente contradictorio aludido, se extiende hasta el año siguiente a cesación en el cargo representativo".

En la redacción del precepto consensual general convencional no se distingue en actuación representativa o no, por tanto a todo tipo abarca, tampoco si es firme o no, pero es evidente que, aun en el más exigente de los casos, producida la revocación del mandato en 30-3-06 y el despido en 11-4-06, está dentro del año de ampliación de la garantía de la instrucción del expediente al actor que fue representante de los trabajadores. La sentencia se desentiende de este requisito que es inexcusable y al no haberse cumplido el despido debe ser declarado improcedente con sus consecuencias legales, como pide subsidiariamente el recurrente en su específica cualidad indicada.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Jose Carlos contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Jaén en fecha 22 de junio de 2006 , en Autos seguidos a instancia de Jose Carlos en reclamación sobre DESPIDOS contra FERRALLAS ANDÚJAR S.L. Y DIRECCION000 C.B., declaramos el despido del trabajador como improcedente con derecho a optar, el mismo, por su readmisión en su puesto de trabajo con derecho al abono de los salarios de tramitación, art. 56,1 ,b, o abono de la indemnización prevista en el art. 56, 1, a) del ET y en todo caso; condenando a la empresa Ferrallas Andujar S.L. a estar y pasar por dichos pronunciamientos.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el art. 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.