Sentencia Social Nº 82/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 793/2006 de 11 de Enero de 2007

Encabezamiento

Recurso nº793/06 -AC- Sentencia nº82/07

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMO. SR:

DON MIGUEL CORONADO DE BENITO, Presidente

ILTMO.SR. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMO.SR. Magistrado

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a once de Enero de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.82/07

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Julián , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Cinco de los de Sevilla en sus autos nº 874/04; ha sido Ponente el ILTMO.SR. DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ , Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Julián contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Invalidez, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 13-05-05 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO: D. Julián con DNI: NUM000 , nacido el 8-8-63, y n° afiliacion NUM001 , siendo su ultima profesión ejercida la de jardinero, inició expediente sobre declaración de Incapacidad, emitiéndose informe médico de síntesis, en fecha 11-3-02, obrante a los folios 25 y ss.

SEGUNDO: El equipo de valoración de incapacidad reunido el 5-3-02, haciendo eco del anterior informe de sintesis propone a la Dirección Provincial del INSS la calificación del trabajador como Incapacidad Permanente en Grado de Absoluta derivada de enfermedad común. Dicha Propuesta es aceptada íntegramente por la Dirección Provincial del INSS 27-3-02.

En dicha fecha se le reconoce la pensión de incapacidad permanente correspondiente al actor.

TERCERO: Solicitado el actor revisión del grado de invalidez por error de diagnóstico, dictándose resolución por la Dirección Provincial del INSS desestimatoria.

CUARTO: El Equipo de Valoración de Incapacidades reunido en sesión de 19-4-04,y sobre el anterior cuadro médico de síntesis, propone declarar al actor en situación de Incapacidad Permanente en grado de Total por mejoría, calificación que podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 19-4-06, propuesta que acepta íntegramente la Dirección Provincial del INSS en fecha 19-4-04. Folio 79 autos.

En fecha 24-5-04, la Dirección Provincial del INSS, dicta resolución en relación con la revisión de su situación de Incapacidad Permanente, reconociendo el grado de Incapacidad Permanente Total, y así mismo considera que las tareas que el actor realiza. con Supervisor de Parques y Jardines, resultan compatibles con dicha pensión. Folio 80.

QUINTO: Formulado reclamación previa en fecha 29-9-04, contra la anterior resolución, se dicta resolución desestimatoria en fecha S-10-04 .

SEXTO: El cuadro clínico residual del actor en Marzo de 2002 es el siguiente:" Diabetes melitus. Nefropatía diabética. Insuficiencia renal. Doble trasplante renal páncreas."

Se encuentra impedido para ligeros esfuerzos.

SEPTIMO: En Abril de 2004, el actor tiene el siguiente cuadro clínico residual: " Diabetes Melitus tipo 1,16 años de evolución. Trasplante renopancreatítico en Octubre de 2001. Entroplastia de prolene con elentración gigante. Sifocubiana media en Junio de 2003 y postilidismo en tratamiento sustitutivo.

OCTAVO: En fecha 3-2-04, el actor presenta escrito, ante el INSS en el que solicita se declare si existe compatibilidad o no entre la pensión de Incapacidad Permanente Absoluta y el poder desempeñar su trabajo de supervisor de parques y jardines.

En Abril de 20041, el actor se encuentra impedido para tareas que requieran esfuerzos físicos moderados o que impliquen maniobras de intraabdominal. La evolución ha sido satisfactoria hasta la fecha del trasplante con función renal estable y glucemias normales sin necesidad de insulina."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que no fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor, nacido el 8.8.1963, es inicialmente declarado en situación de incapacidad permanente absoluta por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 27.3.02. Posteriormente se revisa su situación y se le declara en situación de Incapacidad Permanente Total mediante nueva resolución del INSS de 24.5.04, compatible con su nueva labor como supervisor de parques y jardines. Se le apreciaron los siguientes padecimientos, alguno de los cuales ha sido objeto de errónea transcripción en la sentencia impugnada: Diabetes Mellitus tipo I de años de evolución. Trasplante renopancreático en octubre 2001. Eventroplastia con malla de prolene por eventración gigante sifo pubiana en junio de 2003. Hipotiroidismo en tratamiento sustitutivo. Se interpone recurso por el trabajador frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla de 13 de mayo de 2005 en la que se confirma el grado de invalidez último reconocido.

SEGUNDO.-En el primero de los motivos de recurso, que ampara en la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la supresión del hecho probado tercero de la sentencia, ante la ausencia de documentación que avale su contenido. El mismo se refiere a la solicitud del actor para revisión del grado de invalidez reconocido, por error de diagnóstico. Ha de ser estimado dicho motivo por cuanto que si bien es cierta que la doctrina judicial sobre la modificación de hechos probados excluye la basada en falta de prueba suficiente sobre el extremo concreto; en este caso puede considerarse que la afirmación impugnada no ya sólo aparece desprovisto de base probatoria de clase alguna sino que, incluso, no ha sido alegado por nadie, hasta el punto de que cabe concluir con plena seguridad que ninguna conexión guardan con la presente controversia. De ahí que la referencia que a ellos hace la sentencia de instancia sea comprensible únicamente como producto de una confusión experimentada por el juzgador «a quo» entre el presente pleito y otro distinto.

TERCERO.-En el segundo de los motivos de recurso, que ampara igualmente en la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la supresión del párrafo segundo del hecho probado cuarto de la sentencia. Ello no es admisible, al no resultar en absoluto del dicho documento el error del juzgador, siendo por el contrario lo recogido en el hecho impugnado transcripción del contenido del mismo. El recurrente realiza una serie de razonamientos y argumentaciones no siempre relativos al motivo de recurso, para llegar a la conclusión de que el contenido de aquél documento es erróneo en cuanto a la consideración de que el actor realiza la labor de supervisor de parques y jardines. Sin embargo y en la doctrina jurisprudencial, el error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo".

CUARTO.-Solicita por la misma via de revisión de hechos probados, la modificación del segundo párrafo del hecho octavo con el añadido de las palabras "y continuados", "realizar" e "hiperpresión". Tampoco debe prosperar dicha revisión si bien es cierto que la sentencia de instancia recoge el contenido del Informe Médico de Síntesis con la omisión de los términos mencionados. Sin embargo, los errores en que incurre el Juzgado al declarar los hechos que han quedado probados únicamente pueden justificar el éxito de un recurso si resultan trascendentes para alterar el resultado del litigio, lo que no es el caso del cometido por la Magistrada de instancia en cuanto que en la fundamentación jurídica tiene en cuenta dichos padecimientos en su real extensión.

QUINTO.-Se plantea el recurso de suplicación al amparo del art 191 c) LPL para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el art 137, 5 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social en relación con el art 141,2 de la misma norma legal. Según lo dispuesto en el segundo de los preceptos, las pensiones vitalicias en caso de invalidez absoluta o de gran invalidez no impedirán el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión.

SEXTO.- El origen de la revisión de grado practicada en autos viene dada por la solicitud formulada por el actor sobre compatibilización del percibo de la prestación de incapacidad permanente absoluta con el puesto de supervisor y vigilante de parques y jardines. Son dos los requisitos en consecuencia exigibles según el precepto en que se basa, anteriormente citado. El primero de ellos viene referido al estado del inválido, en lo que fácilmente se comprende como mención a su estado de salud y responde a una finalidad de protección de la misma, de tal forma que existirá incompatibilidad cuando el trabajo sea perjudicial para su salud. El segundo exige que no haya habido cambio en la capacidad de trabajo del inválido (puesta de manifiesto por el trabajo desarrollado), susceptible de dar lugar a una revisión del grado de invalidez reconocido, advirtiéndose fácilmente su razón de ser: no tiene sentido que se siga cobrando una pensión concedida para proteger una limitación en la capacidad laboral que ya no se sufre. En consecuencia, fuera de esos dos supuestos, cabe compatibilizar pensión y trabajo lucrativo. La respuesta dada por la Entidad Gestora consistió en modificar el grado de invalidez reconocido, estableciendo la incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón jardinero, lo que seria compatible con la actividad de supervisor de parques y jardines.

SEPTIMO.- La solicitud final del recurrente, al igual que ocurre con la demanda, es la de reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta. En el caso estudiado, no ha habido modificación de los padecimientos del trabajador, que siguen siendo sustancialmente idénticos a los anteriormente apreciados. De hecho han aparecido nuevas lesiones como la eventración o el hipotiroidismo que no fueron inicialmente apreciados. Resulta por ello difícilmente defendible la solución dada por la Entidad Gestora sobre establecimiento de un grado inferior de incapacidad. Debe estimarse en consecuencia el recurso interpuesto y declarar al actor en situación de incapacidad permanente absoluta. Ello supone la incompatibilidad de su estado con el desarrollo de la actividad remunerada propuesta, trabajo que en lo que consta se realiza a tiempo completo y en condiciones ordinarias de prestación, lo que conlleva largos periodos de bipedestación, la deambulación por terrenos irregulares, así como la realización de movimientos de agachada que entrañan hiperpresión abdominal. No le es posible en consecuencia aprovechar la capacidad residual que su estado le deja.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por la representación letrada de D. Julián contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social numero 5 de Sevilla de fecha 13 de mayo de 2005 a virtud de demanda presentada a su instancia en reclamación de invalidez permanente, debiendo revocar y revocando la resolución recurrida, declarando al recurrente afecto de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente absoluta con derecho al percibo de una pensión vitalicia del 100% de su base reguladora, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social a estar y pasar por tal declaración y por sus consecuencias legales, debiendo verificar el pago de la pensión indicada.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe. Doy fe.