Sentencia Social Nº 82/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 621/2014 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de enero de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 621/2014, interpuesto por D. Carlos María , frente a Sentencia 389/2013 del Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario los Autos Nº 80/2012 en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Carlos María , en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo demandado FOGASA, GARDEN CARE S.L. y JARDICAN, S.L.U. y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 30 de diciembre de 2013 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor, Don Carlos María , viene prestando servicios por cuenta de la entidad mercantil demandada, Garden Care SL., desde el 4 de julio de 2005, con la categoría de Auxiliar de Jardinería, y salario bruto mensual de 1.434,58 euros con prorrata de pagas extraordinarias.

(Hecho probado conforme al bloque de documentos Nº 4 aportados por la parte demandada)

SEGUNDO.- El actor reclama a la entidad mercantil demandada la cantidad de 4.028,02 euros en concepto de diferencias salariales correspondientes al año 2011 con arreglo a las tablas salariales del Convenio Colectivo de Hostelería de la Provincia de Las Palmas.

TERCERO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores de la entidad mercantil demandada.

(Hecho no controvertido).

CUARTO.- El actor presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 27 de enero de 2012, y, celebrado el preceptivo acto conciliatorio en fecha 23 de

Febrero de 2013, el mismo concluyó con el resultado de ' sin avenencia'.

(Copia del acta de conciliación, obrante en las actuaciones).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Carlos María frente a GARDEN CARE SL y FOGASA, ABSOLVIENDO a las demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Carlos María , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por D. Carlos María , quien venía prestando servicios para la demandada, GARDEN CARE, S.L., con una antigüedad de 04/07/05, categoría profesional de Auxiliar de Jardinería; y percibiendo un salario mensual prorrateado de 1.434,58 euros. Y reclamándose por el mismo la cantidad de 4.028,04 euros en concepto de diferencias salariales correspondientes al año 2011 calculadas con arreglo a las Tablas Salariales del Convenio Colectivo de Hostelería de Las Palmas.

Y concluyéndose por el Magistrado"a quo", que a la relación laboral del actor con la empresa demandada no le es de aplicación el citado Convenio Colectivo.

Frente a la citada sentencia se alza la dirección legal del actor, Sr. Carlos María , mediante el presente recurso de suplicación articulado en base a un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la referida resolución judicial, se condenan a las empresas demandadas a que le abonen la cuantía y le adecuen el salario.

El recurso ha sido impugnado por la dirección legal de la demandada, GARDEN CARE, S.L.

SEGUNDO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 193 LRJS , el recurrente denuncia la infracción del artículo 1 del Convenio Colectivo de Hostelería de la Provincia de Las Palmas , en relación con el art. 3.1.b) del TRLET ; de los artículos 3.3 ; 26 , 28 , 29 y 42 del TRLET ; y 6 y 7 del Código Civil .

El motivo prospera en parte y en los términos que a continuación se expresan.

Sentado lo que antecede la Sala trae a colación su sentencia de fecha 06/11/2013 -(Rec. nº 780/13 )-, y en cuyo Fundamento de Derecho SEGUNDO señala:

'SEGUNDO.- En segundo lugar y con amparo en el art. 193.c) de la LRJS alega:

Infracción del art. 1 del Convenio Colectivo de Hostelería, en relación con el 3.1.b) del Estatuto de los Trabajadores ,

Infracción del art. 42 del Estatuto de los Trabajadores y arts. 6 y 7 del Código Civil ;

Infracción del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la LRJS y,

Infracción de los arts. 26 , 28 y 29 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 14 de la Constitución Española .

Sostiene en suma la parte que es aplicable el art. 1 del Convenio Colectivo de Hostelería , y, por tanto, el salario aplicable es el de dicho Convenio, reclamando con base en ello una mayor indemnización por el despido, y reclamando, además, el abono de las diferencias salariales que de la primera reclamación resultan, invocándose en este último supuesto la responsabilidad de una tercera empresa, ajena al despido, con base en las normas reguladoras de la responsabilidad solidaria en el contrata.

La cuestión así planteada ha sido resuelta por esta Sala en sentido favorable a la tesis de la parte recurrente. Así, en la Sentencia dictada en el Recurso nº 839/2013 , se afirma:

'.Al regular su 'ámbito funcional' - artículo 1- el Convenio Provincial de Hostelería establece que ' afectará' a las empresas contratadas para prestar servicios en establecimientos sujetos al ámbito funcional del Convenio que quedan obligadas a aplicar al personal puesto a disposición y durante el tiempo que éstos se encuentran prestando tales servicios, las condiciones generales contenidas en el mismo y en particular la tabla salarial que corresponda la categoría del establecimiento, previsión que persigue evitar la utilización de la técnica de la contrata o subcontrata para burlar las exigencias legales tuitivas previstas a favor de sus trabajadores cuando interviene una ETT, que sí tienen obligación expresa de respetar las condiciones de trabajo o salariales propias de los trabajadores de la misma categoría pertenecientes a la empresa principal, y que es acorde con la evitación de situaciones injustificadas de trato desigual y con lo que señala el artículo 23.3 de la Declaración de Derechos Humanos, del derecho de igual salario para el mismo trabajo. En suma, se trata de una previsión que encuentra fundamento en el artículo 6.4 Código Civil , aplicando la norma que se pretende evitar con la maniobra fraudulenta y que, en contra de los que manifiesta la empresa en su escrito de impugnación al recurso, no es una ' extralimitación contraria al ordenamiento jurídico' - por transgredir la regulación sobre adhesión y extensión de los convenios articulo 92 E.T .- sino la búsqueda de una solución al conflicto de la determinación de la regulación convencional aplicable a los supuestos de externalización, que no parece pueda ser adecuadamente resuelta desde la perspectiva del artículo 81.4 E.T . que parece regular los problemas derivados de la existencia de dos o más convenios colectivos que, desde un distinto ámbito de aplicación territorial, regulan una misma actividad, pero no aquellas otras en que pueden concurrir no ya una sino distintos Convenios Colectivos: uno para la empresa propietaria del centro, otro para la concreta actividad global que se desarrolla en el mismo, otros posibles del sector, para cada una de las diversas actividades externalizadas por la empresa principal y aún es posible de que otro propio de cada una de las empresas de servicio que han conseguido una contrata en la empresa principal.

La STSS Castilla - La Mancha 22 marzo 2006 ( AS 2006/1512), en cuya fundamentación se asientan nuestras conclusiones, mantiene para los supuestos de empresas multiservicios, ante la ausencia de regulación especial de carácter general, la ' aplicación analógica ' de la normativa propia de las empresas de trabajo temporal, básicamente coincidente con la acogida por la solución dada por los negociadores del convenio provincial.

Dicho esto, Manjarso S.L. no queda vinculada por tal disposición porque en el párrafo tercero del propio artículo 1 del Convenio Provincial de Hostelería se dice: ' quedan excluidos de esta obligación aquellos servicios o tareas especializadas prestadas por trabajadores so trabajadoras cuya categoría profesional y /o funciones no se encuentren incluidas en el Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal de Hostelería' y si bien la categoría de ' socorrista ' se incluye en el Área funcional sexta ( artículo 16 f) de conformidad con el artículo 15.2 de IV ALEH., el Área funcional sexta sólo incluye los 'servicios de ocio, deporte, animación, esparcimiento y relax, así como servicios termales, belleza, salud y similares', cuando sean ' prestados directamente por las empresas de Hostelería con carácter complementario a la actividad principal hostelera. En suma, el servicio de socorrista al ser prestado a través de empresa contratista queda excluido del Convenio.'.

La parte impugnante se opone a ello invocando como causa de inadmisibilidad que el Tribunal Supremo ya ha resuelto el tema en sentido contrario a la tesis del recurso e invoca la Sentencia de fecha 21.12.2010 (Recurso 208/2009 ), que afirma:

'.El derecho a la negociación colectiva es básicamente de configuración legal, lo que implica -entre otras cosas- que sus titulares no son libres para ejercerlo de modo incondicionado, sino que han de sujetarse a la normación legal sobre los órganos de negociación, el objeto de ésta y las líneas generales del procedimiento». De forma que los «cauces» -como se afirma literalmente en la STC 101/1996, de 11 de julio , FJ 7- que sirven de marco legal y en el seno de los cuales se articula y desarrolla la negociación colectiva de los titulares del derecho homónimo, por ello resultan indisponibles para cualquiera de los interlocutores [ SSTC 80/2000, de 27/Marzo, FJ 6 ; 85/2001, de 26/Marzo , FJ 6] ( STS 20/06/06 -rco 189/04 -).

2.- En este orden de cosas, es constante afirmación jurisprudencial que si bien el principio general en la materia es que los convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden [conforme al art. 83.1 ET ], esta regla «no es incondicionada, sino que está sometida a determinadas limitaciones que se relacionan por una parte con exigencias de objetividad y estabilidad [ STS 20/09/93 -rec. 2724/91 -] y por otra con la propia representatividad de las organizaciones pactantes [ STS 23/06/94 rec. 3968/92 -], aparte de las que derivan de las previsiones del Estatuto de los Trabajadores sobre concurrencia y articulación de convenios. Desde esta perspectiva hay que señalar [...] que la unidad apropiada de negociación suele construirse a partir de criterios de cierta homogeneidad que permitan establecer una regulación uniforme de condiciones de trabajo, sin perjuicio del juego de otros mecanismos excepcionales de corrección, como los que hoy contemplan los artículos 41 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores » [ SSTS 19/12/1995 -rec. 34/1995 -; 28/10/96 -rec. 566/96 - ; y 02/12/96 -rec. 1149/96 -] ( SSTS 03/05/06 -rco 104/04 -; 06/10/08 rco 10/07 -; y 21/05/09 -rcud 2914/08 -). O lo que es igual, la regla general de libertad en la delimitación del ámbito del convenio [citado art. 83.1 ET ] no es absoluta, sino que está limitada por criterios objetivos, que atienden a la representación y legitimación de los negociadores [ SSTS 20/09/93 rco 2724/91 -; 23/06/94 -rco 3968/92 -; 26/04/06 -rco 38/04 -; y 21/09/06 -rco 27/05 -] y a la configuración del Convenio como norma, lo que exige vinculadamente al principio de igualdad ante la Ley- que la exclusión del ámbito natural del Convenio haya de tener justificación objetiva y razonable [ SSTC 52/1987, de 7/Mayo ; y 136/1987, de 22/Julio . Y STS 09/10/03 -rco 103/02 -] ( STS 14/03/07 -rco 158/05 -). Y además, pese a que la representatividad de los negociadores no se hubiera cuestionado al constituir la mesa de negociación, nada impide que pueda revisarse después en vía jurisdiccional este dato, que afecta a la validez total o parcial del pacto suscrito ( SSTS 26/04/06 -rco 38/04 -; y 21/09/06 -rco 27/05 -).

3.- Y porque la libertad que tienen las partes negociadoras de fijar el ámbito de aplicación del convenio colectivo que concierten, no puede ser entendida en términos absolutos, sino con relación a la unidad negocial de que se trate y a la representatividad que ostentaren las partes intervinientes en la negociación, el convenio colectivo ni puede contener cláusulas obligacionales que afecten a quienes no son parte en la negociación ni, en su contenido normativo, establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación. Así lo deja precisado el art. 82.3 ET al disponer que los convenios colectivos obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación, en el que sólo pueden estar comprendidos quienes, formal o institucionalmente, estuvieron representados por las partes intervinientes en la negociación del convenio ( SSTS 28/10/96 -rco 566/96 -; y 14/03/05 -rco 6/04 -). A lo que añadir que un Convenio Colectivo no puede válidamente establecer normas que produzcan sus efectos fuera del ámbito propio del mismo, y las disposiciones que impongan una aplicación que sobrepase ese ámbito carecerán de validez (así, STS 23/07/03 -rco 75/02 -).'.

A juicio de la Sala, sin embargo, la cuestión es diferente, pues en la Sentencia invocada lo que se hace por parte de los negociadores del Convenio Colectivo es incluir sin más en el ámbito funcional del mismo a determinadas empresas, que a partir de ese momento forman parte de ese ámbito funcional, sin que puedan pertenecer a otro.

En el caso que ahora se examina el Convenio Colectivo el art. 1 no incluye en su ámbito funcional a empresas de otro sector (como se hace en la sentencia que se cita), sino que establece que aquellas empresas, ajenas al sector, que realicen uno o varios servicios actividad de tareas en los establecimientos o empresas del sector de la hostelería del propio Convenio Colectivo, aplicarán, solo durante el periodo de prestación de los servicios, las condiciones generales del mismo, y, en particular, las tablas salariales.

Viene, pues, el legislador convencional a regular la prestación de servicios dentro de su propio ámbito, estableciendo una regla, análoga a la que contempla la Ley, reguladora de las Empresas de Trabajo Temporal, para las empresas de servicios.

En efecto, cuando en el año 1994 se legalizaron las Empresas de Trabajo Temporal, (hasta entonces consideradas alegales por la doctrina) a través de la Ley 14/1994 a las mismas no les era de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa usuaria, en las condiciones de trabajo de estas sino que se regían por el propio Estatuto de los Trabajadores o por el Convenio Colectivo de las Empresas de Trabajo Temporal.

Dicha materia se modifica:

Por la Ley 29/1999 que establece que 'los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias tendrán derecho durante los periodos de prestación de servicios en las mismas a percibir, como mínimo, la retribución total establecida para el puesto de trabajo a desarrollar en el Convenio Colectivo aplicable a la empresa usuaria.';

Por la Ley 35/2010 que en su art. 17 ha dado nueva redacción al art. 11 en los siguientes términos: '.Los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias tendrán derecho durante los períodos de prestación de servicios en las mismas a la aplicación de las condiciones esenciales de trabajo y empleo que les corresponderían de haber sido contratados directamente por la empresa usuaria para ocupar el mismo puesto.

A estos efectos, se considerarán condiciones esenciales de trabajo y empleo las referidas a la remuneración, la duración de la jornada, las horas extraordinarias, los períodos de descanso, el trabajo nocturno, las vacaciones y los días festivos.

La remuneración comprenderá todas las retribuciones económicas, fijas o variables, establecidas para el puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria que estén vinculadas a dicho puesto de trabajo. Deberá incluir, en todo caso, la parte proporcional correspondiente al descanso semanal, las pagas extraordinarias, los festivos y las vacaciones. Será responsabilidad de la empresa usuaria la cuantificación de las percepciones finales del trabajador y, a tal efecto, dicha empresa usuaria deberá consignar las retribuciones a que se refiere este párrafo en el contrato de puesta a disposición del trabajador.

Asimismo, los trabajadores contratados para ser cedidos tendrán derecho a que se les apliquen las mismas disposiciones que a los trabajadores de la empresa usuaria en materia de protección de las mujeres embarazadas y en período de lactancia, y de los menores, así como a la igualdad de trato entre hombres y mujeres y a la aplicación de las mismas disposiciones adoptadas con vistas a combatir las discriminaciones basada en el sexo, la raza o el origen étnico, la religión o las creencias, la discapacidad, la edad o la orientación sexual.'.

Pues, bien, lo que ha hecho el legislador convencional en el Convenio Colectivo de Las Palmas es llevar esa regla al sector de hostelería, para evitar que trabajando en la misma actividad y haciendo lo mismo, haya en la empresa trabajadores con retribuciones diferentes (que es lo que ha querido evitar el legislador en el caso de las ETT).

Ello implica no que las empresas de servicios entre en el ámbito funcional de la actividad de hostelería, sino que perteneciendo ellas a un ámbito funcional distinto, si prestan servicios en régimen de contrata deberán retribuir a sus trabajadores que temporalmente presten servicios en aquellas empresas de hostelería, con arreglo a lo dispuesto en el Convenio Colectivo de dicho sector de actividad.

Llegados a este punto hay que destacar que la empresa de servicios concurre libre y voluntariamente a la contrata, y obviamente, ajustará sus cálculos económicos al coste que le suponga la participación en dicha contrata.

Es decir, las empresas de servicios que realizan actividades externalizadas por otras empresas, en régimen de contrata, conocen la regla del Convenio Colectivo y ajustaran sus ofertas a dichos costes, sin que sea invocable perjuicio alguno, pues puede la empresa ofertar en la contrata un precio que obviamente ha de tener en cuenta la regla del artículo 1 del Convenio Colectivo , que por otra parte no es más que el reflejo de la aplicación del art. 14 de la Constitución Española , (principio de igualdad) en el sentido de que a igual trabajo igual salario.

Entiende, por ello, la Sala que la pretensión de la parte recurrente es ajustada a derecho y que el salario a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización es el que postula la parte en su revisión fáctica.'

Así pues, proyectado todo lo que antecede al supuesto aquí enjuiciado y partiendo, por una parte, del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia; y, por otra parte, de lo dispuesto en los artículos 1 , 2 y concordantes del Convenio Colectivo de Hostelería de La Provincia de Las Palmas del Acuerdo de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería (ALEH IV - BOE nº 237, de 30/09/10)-, en el que se recoge como categoría profesional de Jardinero en la extinta Ordenanza Laboral de Hostelería y la transfiere en el citado ALEH con la categoría de 'Especialista de Mantenimiento y servicios auxiliares y Especialista de mantenimiento y servicios técnicos de catering (de flota y de instalaciones y edificios) -(véase folio nº 114 de autos)-, es por lo que la Sala concluye que, efectivamente, a la relación jurídica laboral que vinculaba al actor, Sr. Carlos María , con la empresa demandada, GARDEN CARE, S.L., le es de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería de Las Palmas.

Resuelto lo que antecede, la Sala ha de precisar que, efectivamente, las diferencias salariales reclamadas por el actor, Sr. Carlos María , correspondientes al año 2011, no se corresponden con las que se deben calcular conforme a las nóminas aportadas por ambas litigantes y las cantidades que debería percibir aquel con arreglo a lo dispuesto en las Tablas Salariales del Convenio Colectivo de Hostelería de Las Palmas. Y así tenemos que en el periodo anual de 2011 el actor recibió de la demandada, por todos los conceptos la cantidad total de 15.313,49 euros brutos.

Y según las Tablas Salariales del Convenio Colectivo de Hostelería de Las Palmas, el actor debía percibir, en el periodo anual de 2011, la total de 16.363,83 euros brutos. Por lo tanto, resulta un saldo acreedor en favor del actor, Sr. Carlos María , por importe de 1.050,32 euros.

Y, por todo lo cual, la Sala acuerda estimar en parte el motivo de censura jurídica y, por su efecto, el presente recurso de suplicación.

Y, en consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y, estimando en parte la demanda que da inicio al presente procedimiento, condenamos a la demandada, GARDEN CARE, S.L., a abonar al actor la cantidad de 1050,34 euros brutos. Y a la empresa, SARDICAN, S.L.U. y al FOGASA a estar y pasar por tal declaración.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos María contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Arrecife -(sede Puerto del Rosario-Fuerteventura )-, en los autos de juicio nº 80/12 y, con revocación de la misma, estimamos parcialmente la demanda interpuesta por D. Carlos María frente a GARDEN CARE, S.L.; JARDICAN, S.L.U; y el FOGASA, en materia de Cantidad; y condenamos a la empresa, GARDEN CARE, S.L., a abonar al actor la cantidad de 1.050,34 euros brutos.

Y a JARDICAN, S.L.U. y el FOGASA a estar y pasar por tal declaración.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO SANTANDER c/c nº 3537/0000/66/0621/14 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.