Sentencia SOCIAL Nº 82/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 114/2016 de 31 de Enero de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 31 de enero de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto por Abogado del Estado en nombre y representación de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, contra la sentencia de 23 de febrero de 2016 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el procedimiento núm. 946/2015 seguido a instancia de la UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT), y la FEDERACIÓN DE METAL, CONSTRUCCIÓN Y AFINES DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (MCA-UGT), contra la recurrente SECRETARÍA DE ESTADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre impugnación de resolución administrativa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia

Antecedentes

PRIMERO.-Por D. Raúl en su condición de Secretario de Acción Sindical y Coordinación del área Externa de la Comisión Ejecutiva Confederal y legal representante de UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT) y Dª Eloisa , en su condición de Secretaria de Igualdad Política Social y legal representante de la Federación 'METAL, CONSTRUCCIÓN Y AFINES de la UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, FEDERACIÓN DE INDUSTRIA (MCA-UGT), se presentó demanda de impugnación de la resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que: '... declare nulidad radical o en su caso, la anulabilidad de la Resolución de 14 de octubre de 2015'.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, tuvo lugar el acto del juicio, en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

TERCERO.-El día 23 de febrero de 2016 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Estimamos la demanda formulada por UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES y por METAL, CONSTRUCCIÓN Y AFINES DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, FEDERACIÓN DE INDUSTRIA (MCA-UGT), contra la SECRETARÍA DE ESTADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL yacordamos dejar sin efecto la resolución que acordó el desistimiento y consiguiente archivo de la solicitud realizada para iniciar el procedimiento general en orden a establecer coeficientes reductores y anticipar la edad de jubilación en el sistema de la Seguridad Social para la actividad de pocería en la industria del sector de la construcción'.

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 'PRIMERO. - El día '28 de enero de 2015, la Federación De Metal, Construcción y Afines de la Unión General de Trabajadores (MCA-UGT) y la Unión General de Trabajadores, aquí demandantes, presentaron ambas ante la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social (DGOSS), solicitud para dar inicio al procedimiento general en orden al establecimiento de coeficientes reductores para rebajar la edad de jubilación, o al establecimiento de una edad mínima de acceso a la pensión, para los trabajadores por cuenta ajena que hayan prestado y/o presten servicios para la actividad de trabajos de Pocería en la industria del sector de la construcción'-documento 4 de la demandada-, recogiendo el apartado 3 y 4 de la solicitud: 'TERCERO.- En los trabajos de construcción de pozos y galerías confluyen muchos de los riesgos presentes en el sector de la construcción, si bien con sus especiales características, como son: - PELIGROSIDAD: Por cuanto en la mayoría de las ocasiones el trabajo se presta en espacios confinados con probable presencia de contaminantes tóxicos, inflamables o en atmósferas deficientes en oxígeno. Además en las labores de excavación, previa a las labores de entibación, se está expuesto a explosivos (en terrenos rocosos), hundimientos o sepultamientos.- - TOXICIDAD: Por lo comentado anteriormente resulta frecuente el contacto con contaminantes tóxicos procedentes, generalmente, de la descomposición de productos orgánicos.- - PENOSIDAD: Por cuanto, en múltiples ocasiones, estos trabajos se desarrollan en la cota del nivel freático (trabajo en ambiente húmedo).- CUARTO.- Será en los trabajos de rehabilitación, limpieza y desatrancos de pozos y galerías en donde la concurrencia de excepcionales condiciones de peligrosidad, toxicidad, insalubridad y penosidad se presenta con mayor intensidad.- PELIGROSIDAD: Por cuanto el acceso a espacios confinados supone la exposición a sustancias inflamables o explosivas derivadas de las emanaciones de las aguas fecales o residuales, con riesgo grave de explosión.- TOXICIDAD: Por cuanto estas actividades conllevan la exposición (por inhalación) a gases o vapores nocivos para la salud humana con grave riesgo de intoxicación.- INSALUBRIDAD: Por cuanto las labores de pocería especialmente en este apartado, supone la exposición a riesgos biológicos. Se detallan en el siguiente cuadro aquellas enfermedades trasmisibles al ser humano debidas a los agentes biológicos a los que están expuestos los trabajadores de la pocería.-

ENFERMEDADES

TRANSMISIBLES MODOS DE TRANSMISIÓN MÁS COMUNES EN TRABAJOS DE POCERÍA

Tétanos Penetración a través de heridas y quemaduras

Hepatitis víricas tipos A y E, salmonelosis, diarreas coliformes.

En zonas endémicas: fiebres tifoideas, poliomielitis, cólera, disentería, etc Ingestión de agua o alimentos contaminados, principalmente por el contacto con aguas fecales.

Leptospirosis Contacto con aguas contaminadas por deyecciones de roedores, principalmente a través de heridas y de mucosas de los ojos, nariz y boca.

Ingestión de alimentos contaminados Inhalación de gotículas contaminadas

Hepatitis víricas tipo B, C y D SIDA; Heridas con objetos contaminados por fluidos corporales, principalmente jeringuillas.

Tuberculosis, brucelosis;

En alcantarillado directamente afectado por mataderos, establos, granjas, etc.

En contacto e inhalación con la piel y mucosas con restos de animales infectados

Contacto e inhalación de gotículas contaminadas.

Fiebre por mordedura de ratas; A través de ratas, principalmente por mordeduras.

Infección de heridas Contacto con microorganismos patógenos.

PENOSIDAD: Como se ha comentado anteriormente, el trabajo en estas actividades, se desarrolla en ambientes húmedos.'.-SEGUNDO. - El día 24 de marzo de 2015 de notificó a las demandantes oficio de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social en el que se indicaba que era 'preciso concretar el objeto de su solicitud, conforme determina el artículo 70 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , por lo que deberá identificar a las empresas en las que prestan servicios los trabajadores a los que se refiere su petición, indicando también su sede social, o bien aportar el Código de Cuenta de Cotización de cada una de ellas.'.- Asimismo, en su último párrafo se advertía que 'si así no lo hiciera se tendrá por desistida su solicitud, (...)'-documento 5 de la demandada.- TERCERO. - El 8 de abril de 2015 las demandantes contestaron al referido escrito en el que se indicaba 'que la información que se le requería era de imposible cumplimiento en base, fundamentalmente, a que la dispersión territorial de las empresas dedicadas a la actividad de Poceria dificultaba conocer tanto su número, como su identificación nominal.- Asimismo, se alegó también por las aquí demandantes en dicho escrito: primero, que la solicitud de iniciación formulada cumplía adecuadamente con las específicas exigencias requeridas por el Real Decreto 1698/2011, de 18 de noviembre y la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC); segundo, que la información que se requería no se trata de una documentación esencial para el inicio del proceso, sino que ésta debería ser consecuencia del estudio preceptivo a que se refiere específicamente el apartado 2 del artículo 11 del RD 1698/2011 y por último, que en cualquier caso, la propia Administración de la Seguridad Social ya contaba con la información referente a las empresas dedicadas a la actividad de Pocería.'-documento 6 de la demandada.- CUARTO. - El 19 de mayo de 2015 la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social dicta resolución en la que tiene por desistida a las demandantes de la solicitud efectuada -documento 8 de la demandada-como también lo fue el recurso de alzada contra aquella resolución por resolución de 14 de octubre de 2015 folios 127 a 135 del expediente administrativo'.

CUARTO.-Por el Abogado del Estado en nombre y representación de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, se formaliza recurso de casación contra la anterior sentencia basado en un único motivo al amparo de del artículo 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), por infracción de normas del ordenamiento jurídico, en concreto, por vulneración de los arts.70.1 b ) y 71.1 de la Ley 30/1992 , en relación con los arts. 10 b ), 11.5 , 12.1 y 3 del RD 1698/2011 .

Unión General de Trabajadores y Federación del metal construcción y afines de la Unión General de Trabajadores (MCA-UGT), formularon impugnación a dicho recurso.

QUINTO.-Recibidas las actuaciones del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y admitido el recurso de casación por esta Sala, se dio traslado al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y el día 31 de enero de 2017 fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Por la UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT), y la FEDERACIÓN DE METAL, CONSTRUCCIÓN Y AFINES DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (MCA-UGT), en fecha día 18 de diciembre de 2015, se interpuso demanda de IMPUGNACIÓN DE RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA, contra la SECRETARÍA DE ESTADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, interesando se declarase la nulidad de la resolución 14 de octubre de 2015, por la que acordó el desistimiento y consiguiente archivo de la solicitud realizada para iniciar el procedimiento general en orden a establecer coeficientes reductores y anticipar la edad de jubilación en el sistema de la Seguridad Social para la actividad de pocería en la industria del sector de la construcción.

SEGUNDO.- 1.Tras la celebración del acto del juicio oral, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia con fecha 23 de febrero de 2016 (procedimiento impugnación de actos administrativos en materia laboral y Seg. Social, excluidos los prestacionales 964/2015), cuyo fallo es del siguiente tenor literal :

'Estimamos la demanda formulada por UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES y por METAL, CONSTRUCCIÓN Y AFINES DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, FEDERACIÓN DE INDUSTRIA (MCA-UGT), contra la SECRETARÍA DE ESTADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL y acordamos dejar sin efecto la resolución que acordó el desistimiento y consiguiente archivo de la solicitud realizada para iniciar el procedimiento general en orden a establecer coeficientes reductores y anticipar la edad de jubilación en el sistema de la Seguridad Social para la actividad de pocería en la industria del sector de la construcción.'

TERCERO.-1. Frente a dicha sentencia, recurre en casación ordinaria el Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada, articulando un único motivo, correctamente amparado en el artículo 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), por infracción de normas del ordenamiento jurídico, en concreto, por vulneración de los arts.70.1 b ) y 71.1 de la Ley 30/1992 , en relación con los arts. 10 b ), 11.5 , 12.1 y 3 del RD 1698/2011 .

2.La sentencia de instancia estimatoria la demanda -en la que como ya se ha anticipado- se solicita la nulidad de la resolución de la Secretaria de Estado de la Seguridad Social 14 de octubre de 2015, por la que acordó el desistimiento y consiguiente archivo de la solicitud realizada para iniciar el procedimiento general en orden a establecer coeficientes reductores y anticipar la edad de jubilación en el sistema de la Seguridad Social para la actividad de pocería en la industria del sector de la construcción-, tras hacer referencia al contenido del artículo 71 de la -aplicable por razones cronológicas al presente caso- Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), que establece los requisitos que deben contener las solicitudes para la iniciación de un procedimiento administrativo, y después de trascribir los apartados 2 y 3 del Real Decreto 1698/2011, de 18 de noviembre -por el que se regula el régimen jurídico y el procedimiento general para establecer coeficientes reductores y anticipar la edad de jubilación en el sistema de Seguridad Social-, conforme a los cuales :

'2. La Secretaría de Estado de Empleo, en colaboración con la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, a través del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, con la participación de la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, de acuerdo con las funciones atribuidas a uno y otra, respectivamente, en los artículos 8 y 13 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , así como del Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad, en función de las respectivas competencias, llevará a cabo un estudio preceptivo, en el que se analizarán las características indicadas en el artículo 2, pronunciándose expresamente sobre cada uno de los siguientes extremos:

Siniestralidad en el sector, distinguiendo entre índice de accidentes de trabajo e índice de enfermedades profesionales.

Morbilidad y mortalidad por enfermedad y su relación directa con el trabajo, y la incapacidad permanente derivada de enfermedad en los términos indicados en el artículo 115.2.e) de la Ley General de la Seguridad Social , que se produzcan en grado superior a la media.

Condiciones de trabajo, en las que se tendrá en cuenta a estos efectos la peligrosidad, insalubridad y toxicidad, la turnicidad, el trabajo nocturno y el sometimiento a ritmos de producción. Relación con la edad del trabajador y el tiempo de exposición al riesgo.

Requerimientos físicos y/o psíquicos exigidos para el desarrollo de la actividad.

Edad aproximada a partir de la cual no es aconsejable el ingreso en el sector o colectivo, o desde la que no puede razonablemente desarrollarse la actividad.

Dicho estudio contendrá, asimismo, las posibilidades de modificación de las condiciones de trabajo en el sector o actividad, en base al informe emitido al efecto por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

De igual modo, se tendrá en cuenta también la variable de género.

Razona la Sala de instancia, 'que no se instando propiamente el reconocimiento de un derecho, sino el inicio de un procedimiento que requiere una serie de estudios con el fin de dictaminar si en el desarrollo de una a actividad laboral concurren condiciones de trabajo supongan excepcional penosidad, toxicidad, peligrosidad o insalubridad, y elevados índices de morbilidad o mortalidad, y si es posible evitarlos mediante la modificación de las condiciones de trabajo, o si se deduce la necesidad de aplicar coeficientes reductores o de anticipar la edad de jubilación. Ello lleva a la Sala a la conclusión de que no es preciso aportar los datos que requiere la Administración, de los que, además, difícilmente pueden disponer los Sindicatos, siendo mucho más sencillo que pueda acceder a ellos la propia Administración'. Señalando finalmente la sentencia recurrida, que 'a la vista de la descripción de los trabajos que realizan los poceros y que figuran en los apartados 3 y 4 de la solicitud, que no se han negado por la demandada, podría concluirse que la propia Administración debería de oficio iniciar el procedimiento como prevé el artículo 11 del Real Decreto 1698/2011 '.

3.Por el contrario, la recurrente aduce, en síntesis, en su recurso, que el procedimiento del RD 1698/11 es un procedimiento administrativo, subsidiario, preparatorio, y no vinculante para la Administración; que se trata de un procedimiento complejo o de dos fases, el procedimiento previo del art. 11 y el posterior y definitivo del art. 12, pero ambos tienen por objeto la obtención de informes y estudios sin pasar a más, teniendo carácter preparatorio, y además no es vinculante para la Administración. También se alega que la Administración no está en mejor situación que los solicitantes para obtener los datos necesarios, siendo muy inconcreta la solicitud efectuada, careciendo la Administración de un censo propio de las empresas de pocería.

4. Pues bien, circunscrita la controversia a determinar si han sido correctas, la resoluciones de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, que han acordado tener por desistidas a las demandantes de la solicitud efectuada por no concretar la solicitud realizada en los términos que les fue requerido por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, concretamente, por no identificar a las empresas en las que prestan servicios los trabajadores a los que se refiere la petición, indicando también su sede social o bien aportando el código de cuenta de cotización de cada una de ellas, las argumentaciones que efectúa la recurrente, y con ellas el único de los motivos de su escrito de recurso debe ser rechazado, y ello por los siguientes razonamientos :

A)Efectivamente, ni en el artículo 71 de la LRJPAC, que establece, con carácter general, los requisitos que deben contener las solicitudes para la iniciación de un procedimiento administrativo, y en concreto, el apartado b) 'Hechos, razones y petición en que se concrete, con toda claridad la solicitud', ni tampoco en el concreto procedimiento del Real Decreto 1698/2011, de 18 de noviembre, por el que se regula el régimen jurídico y el procedimiento general para establecer coeficientes reductores y anticipar la edad de jubilación en el sistema de la Seguridad Social, que en su artículo 10 b ) dispone que se podrá iniciar 'A instancia de los empresarios y trabajadores por cuenta ajena, a través de las organizaciones empresariales y sindicales más representativas a nivel estatal, mediante petición razonada no vinculante y en relación con alguna de las actividades en las escalas, categorías o especialidades, a que se refiere el artículo 2.

A instancia de los trabajadores por cuenta propia, a través de las asociaciones representativas de los trabajadores autónomos y de las organizaciones sindicales más representativas a nivel estatal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 21.5 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo .

Las empresas o los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia, considerados individualmente, no estarán legitimados para instar el inicio de las actuaciones.

Las solicitudes deberán dirigirse a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social y se presentarán conforme a lo establecido en el artículo 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en el artículo 6.1 de la Ley 11/2007, de 22 de junio , de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos', puede apoyarse la Administración demandada, para exigir a los instantes de la solicitud 'identificar a las empresas en las que prestan servicios los trabajadores a los que se refiere su petición, indicando también su sede social, o bien aportar el Código de Cuenta de Cotización de cada una de ellas ',ni mucho menos para advertir que 'si así no lo hiciera se tendrá por desistida su solicitud'(hecho probado segundo de la sentencia de instancia) .

B)El escrito de recurso se refiere una y otra vez a que el procedimiento diseñado en el Real Decreto Real Decreto 1698/2011, de 18 de noviembre -por el que se regula el régimen jurídico y el procedimiento general para establecer coeficientes reductores y anticipar la edad de jubilación en el sistema de Seguridad Social- tiene un carácter potestativo, no obligatorio ni vinculante para la Administración. Ahora bien, siendo obviamente cierto, que la Administración, a la hora de resolver, no está vinculada por la petición de los instantes de la solicitud, no es menos cierto, que si está obligada a su tramitación, sin que pueda requerir documentación que no se exige ni con carácter general ni en la fase previa procedimental previa regulada en el artículo 11 del citado Real Decreto , máxime, como cuando acertadamente señala la sentencia recurrida, el apartado f) del artículo 35 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo dispone que los ciudadanos, en sus relaciones con las Administraciones Públicas, tienen derecho ' A no presentar documentos no exigidos por las normas aplicables al procedimiento de que se trate, o que ya se encuentren en poder de la Administración actuante', siendo de destacar, no obstante, que los instantes del procedimiento contestaron al requerimiento de la Administración en la forma razonada y coherente que se describe en el tercero de los hechos probados de la sentencia recurrida; y

C)En definitiva, todo lo expuesto nos permite llegar a la definitiva conclusión de que en la vía administrativa la UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT), y la FEDERACIÓN DE METAL, CONSTRUCCIÓN Y AFINES DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (MCA-UGT), aportaron todos los datos identificativos que tenían en su poder, en términos suficientes como para que Administración demandada diese el paso siguiente de completarlos por sí misma, sin echar sobre los instantes del procedimiento la carga de la aportación de unos datos de los que carecen, y que indudablemente le era mucho más simple y eficaz obtener a la propia demandada, con arreglo al denominado por la doctrina 'auxilio administrativo' y menos intimarlos con la consecuencia de un desistimiento de su petición, que es como al final se resolvió en las resoluciones administrativas impugnadas, por lo que ni el motivo, ni por ende, el recurso, puede prosperar.

CUARTO.-1.Los razonamientos precedentes conllevan, de acuerdo con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, sin que proceda pronunciamiento sobre costas ( artículo 235.1 LRJS ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

desestimar el recurso de Casación interpuesto por el Abogado del Estado, en representación de la SECRETARÍA DE ESTADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 23 de febrero de 2016 (procedimiento impugnación de actos administrativos en materia laboral y Seguridad. Social, excluidos los prestacionales 964/2015), en virtud de demanda formulada por la UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT), y la FEDERACIÓN DE METAL, CONSTRUCCIÓN Y AFINES DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (MCA-UGT), contra la recurrente SECRETARÍA DE ESTADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre impugnación de resolución administrativa. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jordi Agusti Julia hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.