Sentencia SOCIAL Nº 82/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 830/2016 de 06 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Rec. 830/2016 -A-

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2015/0017976

Procedimiento Recurso de Suplicación 830/2016

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid Despidos / Ceses en general 444/2015

Materia: Despido

Sentencia número: 82

Ilmos. Sres

D. /Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D. /Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D. /Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a seis de febrero de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 830/2016, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. JOSEFA GUERRERO VAQUERO en nombre y representación de D. /Dña. Clemencia , contra la sentencia de fecha 1 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 444/2015, seguidos a instancia de D. /Dña. Clemencia frente a APLICACIONES CIANHIDRICAS SL, GRUPO MANSERCO SL y MINISTERIO FISCAL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante Doña Clemencia , con N.I.E NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa Grupo Manserco con antigüedad de 10 de noviembre de 2000, categoría profesional de Limpiadora y un salario mensual bruto prorrateado de 866Â?94 euros.

SEGUNDO.- La relación laboral se inició entre las partes el virtud de contrato de trabajo por obra o servicio determinado a tiempo completo de fecha 10 de noviembre de 2000 ( folios 25 y 26 )

TERCERO.- La demandante prestaba servicios para Manserco en jornada de cuarenta horas semanales con la siguiente distribución:

veinte horas semanales en la Comunidad de Propietarios DIRECCION000

veinte horas semanales en la empresa Miralva Consultores SL, sito en la Plaza del Descubridor Diego de Ordás nº 3

A partir del 22 de septiembre de 2010 la demandante continuó prestando servicios veinte horas en la citada Comunidad y otras veinte en el edificio del Consorcio de Transportes sito también en la Plaza del Descubridor Diego de Ordás nº 3 ( folios 27 y 28 y documentos nº 1 y 2 del ramo de prueba de Grupo Manserco )

CUARTO.-El día NUM001 de 2015 nació el hijo de la demandante, la cual en mayo de ese año comunicó a Manserco su intención de acumular las horas de lactancia a la licencia por maternidad de modo que su reincorporación tendría lugar el día 26 de mayo ( folios 30 a 34 )

QUINTO.-A primeros de febrero de 2015 la empresa Aplicaciones Cianhídricas SL resultó adjudicataria del servicio de limpieza de las oficinas del Consorcio Regional de Transportes de Madrid con efectos desde el 1 de marzo al 31 de diciembre de 2015, habiéndose suscrito el correspondiente contrato el día 16 de febrero.

El precio pactado fue de 87.846 euros, IVA incluido ( documentos nº 2 y 3 de Aplicaciones Cianhídricas )

SEXTO.-Como documento nº 1 del ramo de prueba de Aplicaciones Cianhídricas obra el Pliego de Prescripciones Técnicas del Concurso que le fue adjudicado, dándose su contenido por reproducido, si bien conviene señalar que como estancias a limpiar constan: planta baja y segunda en su totalidad, y módulo derecho de la planta primera, con una superficie total de 3.620 metros cuadrados.

SÉPTIMO.- La demandante desde el año 2012 venía prestando servicios en el módulo izquierdo de la planta primera del edificio ( interrogatorio de la Sra Clemencia )

OCTAVO.- El día 13 de febrero de 2015 Manserco remitió a Aplicaciones Cianhídricas la documentación del personal que prestaba servicios en las instalaciones del Consorcio a efectos de la subrogación.

En el listado de trabajadores adjunto no se incluía a la demandante. No obstante, por carta fechada el 24 de febrero Grupo Manserco comunicó a la empresa codemandada la procedencia de subrogar a la Sra Clemencia ; subrogación a la que se negó la nueva adjudicataria manifestando que ni la demandante estaba incluida en el listado publicado ni el servicio comprendía las instalaciones a que se refería Manserco en su carta ( documento nº 4 de Aplicaciones Ciahídricas y nº 6 y 7 de Manserco, cuyo contenido en lo no transcrito se da por reproducido )

NOVENO.- Durante los años 2012 a 2014 el Consorcio arrendó una parte del edificio a una tercera empresa, habiendo solicitado a Manserco que los servicios de limpieza de esa parte del edificio lo facturara a nombre de dicha empresa ( hecho admitido por la empresa Manserco )

DÉCIMO.- El servicio de limpieza en el Consorcio de Transportes para el año 2016 ha sido adjudicado a Grupo Manserco por un precio de 104.410Â?90 euros, IVA incluido ( documento nº 7 de Aplicaciones Cianhídricas )

UNDÉCIMO.- La demandante continúa prestando servicios para Grupo Manserco con una jornada de veinte horas que realiza en la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 ( hecho no controvertido )

DUODÉCIMO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo sindical ni de representación de los trabajadores.

DECIMOTERCERO.-El día 14 de abril de 2015 tuvo lugar el acto de conciliación ante el SMAC con el resultado de celebrado sin avenencia respecto de Marserco e intentado sin efecto respecto de la empresa codemandada.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que, estimando las excepciones de falta de legitimación pasiva y falta de acción y con desestimación de la demanda formulada por DOÑA Clemencia contra las empresasGRUPO MANSERCO SLyAPLICACIONES CIANHÍDRICAS SL,debo absolver y absuelvo a las empresas demandadas de los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. /Dña. Clemencia , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 29/11/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La situación fáctica, a la que, en esencia se contrae el examen de este recurso, es la siguiente:

Se trata de una trabajadora, que presta servicios para la empresa Grupo Manserco como limpiadora, en jornada de cuarenta horas semanales con la siguiente distribución: veinte horas semanales, en la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y otras veinte horas semanales, desde el 22 de septiembre de 2010, en el edificio del Consorcio de Transportes.

En el mes de mayo de 2015, la actora comunicó a Manserco, su intención de acumular las horas de lactancia a la licencia por maternidad, como consecuencia del nacimiento de su hijo el NUM001 de 2015, de modo que su reincorporación tendría lugar el día 26 de mayo.

A primeros de febrero de 2015, la empresa Aplicaciones Cianhídricas SL resultó adjudicataria del servicio de limpieza de las oficinas del Consorcio de Transportes de Madrid, con efectos desde el 1 de marzo al 31 de diciembre de 2015. Como estancias a limpiar por parte de esta empresa, consta en el pliego la planta baja, la planta segunda y el módulo derecho de la planta primera.

La demandante, desde el año 2012, venía prestando servicios en el módulo izquierdo de la planta primera del edificio.

El 13 de febrero de 2015, Manserco remitió a Aplicaciones Cianhídricas la documentación del personal que prestaba servicios en las instalaciones del Consorcio a efectos de la subrogación, sin incluir en el listado de trabajadores a la demandante.

Por carta fechada el 24 de febrero, Manserco comunicó a Aplicaciones Cianhídricas, la procedencia de subrogar a la actora.

Aplicaciones Cianhídricas se negó a la subrogación por dos motivos: En primer lugar, porque la demandante no estaba incluida en el listado publicado y en segundo lugar, porque el servicio no comprendía las instalaciones a que se refería Manserco en su carta.

Durante los años 2012 a 2014, el Consorcio arrendó una parte del edificio a una tercera empresa, habiendo solicitado a Manserco que los servicios de limpieza de esa parte del edificio, los facturara a nombre de dicha empresa.

El servicio de limpieza en el Consorcio de Transportes para el año 2016 ha sido adjudicado a Grupo Manserco.

La demandante continúa prestando servicios para Grupo Manserco con una jornada de veinte horas que realiza en la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 .

La sentencia de instancia, ha estimado las excepciones de falta de legitimación pasiva ad causam y falta de acción opuestas por las empresas demandadas y ha desestimado la demanda, al considerar, en esencia, que, por una parte, la trabajadora sigue prestando servicios para Manserco, por lo que no se ha producido un despido, sino todo lo más, una modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Y frente a dicho pronunciamiento, se alza la representación Letrada de la demandante, formulando recurso de suplicación que canaliza a través de las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y que ha sido impugnado por la representación Letrada de la empresa Aplicaciones Cianhídricas.

SEGUNDO.- En sede de revisión fáctica, se pretende la adición de un hecho nuevo redactado como sigue:

" Con fecha 24 de febrero de 2015 la empresa GRUPO MANSERCO dirige comunicado a la codemandada APLICACIONES CIANHIDRICAS, S.L., reqquiriéndole a efectos de que proceda a la subrogación de la actora dado que 'Consultados nuestros servicios jurídicos, encontramos suficientes fundamentos para que la trabajadora acredite y justifique que formaba parte disoluble de la plantilla del centro, siendo los medios y organización conjuntos de dicho centro' (Documentos 5 y 94 de Autos).

Con fecha 25 de febrero APLICACIONES CIANHIDRICAS, S.L., emite comunicado por el que manifesta que DOÑA Clemencia , no figura en el listado publicado y facilitado a esta empresa, siendo además que en el concurso en el que hemos resultado adjudicatarios del servicio de Limpieza de las oficinas del Consorcio Regional de Transportes de Madrid no figuran las instalaciones a las que hace referencia' (Documentos 7 y 95 de Autos)."

Se admite, porque resulta de la documental citada, consistente en las comunicaciones cursadas entre las codemandadas.

TERCERO.- En la denuncia jurídica articulada a través de los motivos segundo a cuarto del recurso, se denuncia la vulneración de los artículos 41 , 47, 12 del Estatuto de los Trabajadores , 24 del Convenio Colectivo de aplicación y 6 del Código Civil , argumentándose, que, por una parte, la modificación operada afecta nada menos que a la mitad de la jornada, variándose la naturaleza del contrato y pasando de ser a tiempo completo a tiempo parcial, prescindiéndose absolutamente del procedimiento previsto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y sin respetarse tampoco los requisitos estipulados en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores , cuando de conformidad con el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores , la conversión de un contrato a tiempo parcial exige el consentimiento del trabajador afectado, porque presenta un carácter voluntario y ni puede imponerse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , ni tampoco cabe la posibilidad, salvo causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, de que el trabajador sea despedido o sancionado por el hecho de rechazar la conversión de su contrato.

También aduce que la actora reunía todo los requisitos para ser subrogada según el Convenio Colectivo, porque lleva desde el año 2010, prestando servicios en el Consorcio de Transportes y que no es cierto que en el año 2015, Manserco hubiera perdido la contrata de limpieza por la parte de la planta en la que trabajaba la actora de modo que la sentencia, cuando establece que la acción ejercitada por la actora, es inidónea al fin pretendido, desconoce la mala fe con la que ha actuado la actual empleadora y coloca a la trabajadora en una situación de indefensión desde el momento en el que le ha caducado ya, la posibilidad de accionar por una indebida modificación sustancial de condiciones de trabajo (todo ello sin interesar la declaración de nulidad de la sentencia de instancia por el vicio que le atribuye).

CUARTO.-La denuncia jurídica, no puede acogerse, porque la indebida y desde luego imputable a Manserco, reducción de jornada operada, no es equivalente a un despido decidido por la citada entidad, en tanto como dice el Tribunal Supremo, en sentencia de 15 de octubre de 2013, Recurso número 3098/2013 , esa calificación solo corresponde en los casos en los que se acredite una voluntad de extinción del contrato, que, en el caso, es obvio, que no la hay, si sigue prestando servicios para Manserco.

Lo cual no quiere decir que no se haya producido un reprobable y evidente incumplimiento empresarial, contra el que cabe reclamar por la actora, lógicamente, en el plazo legal.

Pero la jurisprudencia impide la consideración de la situación fáctica descrita al inicio, como un supuesto de despido, porque el contrato se ha mantenido con un contenido menor, pero no se ha resuelto ni extinguido y así las cosas y en vista de que como indica la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo antes citada, las decisiones empresariales que imponen reducciones de jornada, ni implican la conversión de un contrato a tiempo completo en un contrato a tiempo parcial, dado que éste último tipo de contrato constituye una verdadera modalidad contractual y requiere de la concurrencia de la voluntad del empleador y del trabajador, por lo que la mera imposición empresarial de la jornada reducida, no cambia tal modalidad, que sigue a tiempo completo mientras no lo acepte el trabajador, ni equivalen a un despido que sólo sería posible, si concurriese realmente una voluntad extintiva por parte del empresario al menos de la relación laboral a tiempo completo, nos encontramos, como dice la sentencia de instancia, ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo (como también explicita la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2011, Recurso número 144/2011 , no cabe la existencia de un despido parcial en los supuestos de pérdida, impuesta al trabajador, de parte de la jornada).

Por todo lo razonado, debe confirmarse la sentencia recurrida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de DOÑA Clemencia , contra la sentencia de 1 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid , en autos nº 444/2015, promovidos por la recurrente contra las empresas GRUPO MANSERCO SL y APLICACIONES CIANHÍDRICAS SL, confirmándola íntegramente y en todos los pronunciamientos que contiene.

Sin costas. Dese a los depósitos y consignaciones, el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0830-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00- 0830-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 10-2-2017 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.