Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
CARTAGENA
SENTENCIA: 00082/2019
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C/ CARLOS III, nº 41-43 bajo
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Fax:968326144
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NIG:30016 44 4 2018 0002070
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000685 /2018
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Avelino
ABOGADO/A:ALEJANDRO IPPOLITO ESPINOSA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:EVA BELEN MARIN GARRE, FOGASA
ABOGADO/A:, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:FRANCISCO JOSE NAVARRO GARCIA,
En Cartagena, a 11 de Marzo de 2019
VISTO por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudad D. Salvador Díaz Molina, el juicio promovido por Avelino , que comparece asistido/representado por la Letrada Eva Ippólito Espinosa, frente a la Empresa EVA BELÉN MARÍN GARRE, que comparece asistida del Graduado Social Francisco José Navarro García, y con citación del FONDO DE GARANTIA SALARIAL -FOGASA-, que no comparece, en Reclamación de Despido
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
Antecedentes
PRIMERO.- Que se presentó en el Decanato de los Juzgados de Cartagena demanda suscrita por la parte actora contra la demandada manifestada en la materia referida, que correspondió a este Juzgado de lo Social, y en la que, tras alegarse los hechos y fundamentos legales que estimó procedentes a su derecho, suplicaba se dictase sentencia de conformidad a sus pretensiones.
SEGUNDO.- Que admitida a trámite la demanda y señalado día y hora para su celebración, en su caso del acto del juicio, éste tuvo lugar el día 6 de marzo de 2019. Abierto el juicio, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda de reclamación de despido interesando la improcedencia del mismo con los efectos oportunos y por la demandada que se ha producido desistimiento; practicándose las pruebas propuestas y admitidas, solicitándose en conclusiones sentencia de conformidad a sus pretensiones, quedando los autos a la vista para dictar sentencia y todo ello como consta en la grabación efectuada.
TERCERO.- Que en la tramitación de este procedimiento, se han observado las formalidades legales.
Hechos
1º.- El trabajador demandante ha prestado servicios para la demandada, con antigüedad desde el 8 de octubre de 2013, categoría profesional de Peón Agrícola y salario día de 43,46 euros con inclusión de prorrata de pagas extras.
2º.- El actor que tiene la condición de fijodiscontinuo, tiene cotizadas 676 jornadas.
3º.- El demandante inició situación de incapacidad temporal el 5 de agosto de 2016 y se emitió alta médica en octubre de 2017 que recurrida en vía administrativa se vio desestimada la reclamación previa por resolución de 5 de diciembre de 2017 y actualmente pendiente de sentencia.
4º.- Tras dicha alta médica el actor trabajó 9 días en noviembre y 1 día en diciembre.
5º.- Posteriormente causó nueva baja médica el 4 de diciembre de 2017 y en marzo de 2018 la empresa le requirió determinados partes de confirmación a su domicilio en Avileses (Murcia).
6º.- De nuevo e independiente de lo anterior, la empresa le manda un burofax el 21 de septiembre de 2018 al mismo domicilio anterior y no es entregado.
7º.- Y de nuevo se le envía otro burofax al trabajador al mismo domicilio de Avileses y es notificado a la misma persona que recibió el de marzo y dicho burofax es notificado a su destinatario el 9 de octubre de 2018.
8º.- El trabajador acudió a la empresa el 18 de septiembre de 2018 y entregó parte de alta de 17 de septiembre de 2018 e indicó a la misma que había cambiado de domicilio de Avileses a Totana y que pretendía que el nuevo médico asignado le siguiera extendiendo partes de baja.
9º.- El trabajador Sr. Avelino , el 20 de septiembre de 2018, su médico de Totana le remite a la Inspección de Lorca, que le vuelve a derivar a su médico, indicándosele que se había solicitado su historial al anterior, y que mientras no lo reciba no se le puede dar de nuevo la baja médica.
10º.- Por otra parte, al actor le llega un mensaje de la Seguridad Social el 7 de octubre de 2018 sobre que ha causado baja en la empresa.
11º.- En el último burofax remitido, el notificado el 9 de octubre, y que reproduce el Sr. Avelino en su propia demanda, se le dice que ha presentado el último parte el 18 de septiembre y que justifique la imposibilidad de asistir al trabajo y si no se entenderá que desiste de su puesto de trabajo y que debe justificar las ausencias del 18 al 30 de septiembre y de 1 de octubre y que debe incorporarse a su puesto de trabajo en el plazo de 48 de la recepción de la presente y de no hacerlo se le dará por baja voluntaria.
12º.- El demandante a raíz de lo anterior llama por teléfono dos veces a la empresa el día 11 de octubre y no le cogen el teléfono y a raíz de eso se persona en la empresa y le dicen que no hay trabajo para él.
13º.- El trabajador prestó servicios en octubre de 2013 a partir del día 8 (inicio de la relación) como ya se ha dicho. En 2014 trabajó en septiembre y octubre. En el 15 trabajó en septiembre hasta el 17 y en octubre no trabajó. En 2016 y 2017 ya no trabajó ni en septiembre ni en octubre (está de baja médica).
14º.- La parte demandante no ha ostentado cargo de representación de los trabajadores en la empresa.
15º.- Fue presentada papeleta de conciliación ante el organismo administrativo correspondiente el 16 de octubre de 2018 con celebración del acto el 21 de noviembre de 2018 con el resultado de sin avenencia.
Fundamentos
PRIMERO.- Dando cumplimiento a lo establecido en el art. 97.2 de la L.R.J.S ., se pone de manifiesto que los hechos declarados probados encuentran su base en la prueba practicada y conforme a reglas de sana e imparcial critica.
SEGUNDO.- El trabajador inició su relación laboral con la demandada el 8 de octubre de 2013, categoría profesional de Peón Agrícola -fijodiscontinuo- y tiene cotizadas 676 jornadas. De las cuales, trabajó, las últimas, 9 días en noviembre y 1 día en diciembre de 2017.
Hay que decir, antes de continuar, que la parte demandada aporta en su ramo de prueba documento de saldo y finiquito de 28 de septiembre de 2016 por 0 euros y firmado por el trabajador, que en su caso ninguna virtualidad tiene, pues ni se la da la empresa, que ella misma facilita el dato de jornadas trabajadas de cara a una eventual indemnización por despido, y ninguna eficacia puede tener por otra parte por la cantidad recogida teniendo en cuenta que a esa fecha el trabajador tenía cotizadas 666 jornadas reales.
Pues bien, siguiendo con el relato, el demandante inició situación de incapacidad temporal el 5 de agosto de 2016 y se emitió alta médica en octubre de 2017 y tras dicha alta trabajó 9 días en noviembre y 1 día en diciembre, como ya se ha dicho. Posteriormente causó nueva baja médica el 4 de diciembre de 2017 y en marzo de 2018 la empresa le requirió determinados partes de confirmación a su domicilio en Avileses (Murcia).
El trabajador acudió a la empresa el 18 de septiembre de 2018 (lo que reconoce la propia empleadora) y entregó parte de alta de 17 de septiembre de 2018 e indicó a la misma que había cambiado de domicilio de Avileses a Totana y que pretendía que el nuevo médico asignado le siguiera extendiendo partes de baja.
La empresa, a pesar de que sabe que vive en Totana, le manda un burofax el 21 de septiembre de 2018 al mismo domicilio anterior de Avileses, y no es entregado. Y de nuevo se le envía otro burofax al mismo domicilio de Avileses y es notificado a la misma persona que recibió el de marzo y dicho burofax finalmente es notificado a su destinatario el 9 de octubre de 2018.
El Sr. Avelino , el 20 de septiembre de 2018, su médico de Totana le remite a la Inspección de Lorca, que le vuelve a derivar a su médico, indicándosele que se había solicitado su historial al anterior, y que mientras no lo reciba no se le puede dar de nuevo la baja médica.
Por otra parte, al actor le llega un mensaje de la Seguridad Social el 7 de octubre de 2018 sobre que ha causado baja en la empresa.
El citado último burofax, notificado el 9 de octubre, se le dice por la empresa que ha presentado el último parte el 18 de septiembre y que justifique la imposibilidad de asistir al trabajo y si no se entenderá que desiste de su puesto de trabajo y que debe justificar las ausencias del 18 al 30 de septiembre y de 1 de octubre y que debe incorporarse a su puesto de trabajo en el plazo de 48 de la recepción de la presente y de no hacerlo se le dará por baja voluntaria.
El demandante, a raíz de lo anterior, llama por teléfono dos veces a la empresa el día 11 de octubre y no le cogen el teléfono y a raíz de eso se persona en la misma y le dicen que no hay trabajo para él.
TERCERO.- Pues bien, es cierto, y así lo reconoce también la empresa, que el trabajador llevó el alta médica a la empresa el 18 de septiembre y también se considera probado que comunicó traslado de domicilio y gestiones para el cambio de la asistencia sanitaria. Pese a ello, se le envía burofax el 21 de septiembre a su antiguo domicilio, y de nuevo el 2 de octubre, ese último le sería notificado el 9 de octubre, pero el 7 ya se le había dado de baja en seguridad social por la empresa, y días después cuando va a la empresa de nuevo le dicen que no hay trabajo para él.
Es decir, que en ningún momento se puede considerar que ha habido un desistimiento por parte del trabajador de su puesto de trabajo. El mismo ha actuado de forma correcta en todo momento, y de hecho los 2 últimos burofaxes que se le envían, aparte de hacerlo a un domicilio que ya no correspondía, llaman la atención que se hacía para que justificara las ausencias al trabajo, pero no hay un llamamiento concreto y explícito al trabajo como le corresponde como fijo discontinuo. Es decir, la empresa no acredita cuando le tocaba trabajar y de hecho si observamos su vida laboral el trabajador prestó servicios en octubre de 2013 a partir del día 8. En 2014 trabajó en septiembre y octubre. En el 15 trabajó en septiembre hasta el 17 y en octubre no trabajó. En 2016 y 2017 ya no trabajó ni en septiembre ni en octubre (está de baja médica).
Por consiguiente, de varios años, solo en el 2015, trabajó en fechas coincidentes con las que van desde la última decena de septiembre a primera semana de octubre. Y es más, si la empresa reconoce que el trabajador se presentó en sus locales el 18 de septiembre, no con un parte de confirmación como dice que no aporta, sino con un parte de alta, como se deduce de la demanda (hecho primero), porque no requirió al trabajador para que se presentara a trabajar en esa fecha de forma inmediata y en cambio le imputa falta de asistencia al trabajo ya a partir de esa misma fecha. Y también se echa en falta que la empresa no acredita en ningún momento que en esas fechas le correspondiera trabajar al demandante, pues no hay olvidar que se trata de un trabajador fijo discontinuo.
Y luego le da un plazo de 5 días desde la notificación del burofax, que ocurrió el 9 de octubre de 2018, pero le da de baja el 7 de octubre, y a su presentación inmediata tras recibir el burofax y sin escucharlo, se le dice que ya no hay trabajo para él.
CUARTO.- Por consiguiente, se ha producido claramente un despido que se declara improcedente, y procede condenar a la empresa demandada, a su opción expresada debidamente, al pago al trabajador de la indemnización preceptiva a razón de 33 días de salario por año de servicios prestados y prorrateándose por meses los periodos inferiores al año, convalidándose el acto extintivo al momento en que se produjo, 7 de octubre de 2018, o la readmisión a su puesto de trabajo en las mismas condiciones anteriores al despido con los salarios de trámite correspondientes desde el 8 de octubre de 2018 y hasta la readmisión y a razón de 43,46 euros día, y a lo que deberá estar y por ello a pasar la demandada y asimismo el FOGASA deberá estar a la responsabilidad correspondiente en su momento de conformidad con el art. 33 del ET .
QUINTO.- En virtud de lo establecido en el art. 191. 3. a) de la L.R.J.S. -Ley 36/2011 de 10 de octubre -, contra la presente sentencia cabe Recurso de Suplicación en razón de la materia -despido-.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación al caso
Fallo
Que estimando la demanda formulada por Avelino frente a la Empresa EVA BELÉN MARÍN GARRE y FONDO DE GARANTIA SALARIAL -FOGASA-, en Reclamación de Despido, debo declarar y declaro improcedente el despido de la parte actora y procede condenar a la empresa demandada a su opción expresada ante este Juzgado en tiempo y forma al pago al trabajador de la indemnización preceptiva de 2.629,33 euros, convalidándose el acto extintivo a 7 de octubre de 2018, o la readmisión a su puesto de trabajo en las mismas condiciones anteriores al despido con los salarios de trámite correspondientes desde esa fecha hasta la readmisión y a lo que deberá estar y por ello a pasar la demandada y asimismo el FOGASA deberá estar a la responsabilidad ex lege correspondiente.
Notifíquese la presente resolución a las partes y contra la misma cabe el recurso ya indicado que deberá tramitarse en su caso de acuerdo con lo establecido en la ley procesal laboral vigente desde el 11 de diciembre de 2011 (LRJS), en el plazo de 5 días desde la notificación de esta resolución, realizando la empresa condenada si es la recurrente el depósito de 300 euros y consignación de la cantidad a que se contrae el fallo de esta resolución en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
