Sentencia SOCIAL Nº 82/2020, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 3, Rec 3/2020 de 20 de Febrero de 2020

Encabezamiento

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 OVIEDO

DEMANDA (DSP) Nº: 3/2020 SENTENCIA Nº: 82/2020

En Oviedo a veinte de febrero de dos mil veinte.

Dña. MARIA DE LOS ÁNGELES ANDRÉS VEGA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, tras haber visto los presentes autos sobre: Despido y reclamación acumulada de cantidad, seguidos entre partes:

Como demandante doña Antonieta, que comparece representada por la letrada doña MONTSERRAT DIANA MORÁN MACÍAS, según poder apud acta telemático.

Como demandados la empresa MARÍA ELENA MENÉNDEZ MENÉNDEZ, que comparece representada por la letrada doña COVADONGA FERNÁNDEZ ÁLVAREZ, a tenor de poder apud acta telemático, y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, que no comparece.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.- El día treinta de diciembre de 2019, se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de hechos y fundamentos de derecho, se solicita sentencia por la que se declare la IMPROCEDENCIA del despidoy, en consecuencia, se avenga a optar la demandada entre la readmisión de la actora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones abonándole, en este caso, los salarios de tramitación a que hubiera lugar dejados de percibir desde la fecha del despido o, a indemnizarle con la cantidad de treinta y tres (33) días de salario por año trabajado, además de, en todo caso, al abono de la cantidad de CUATRO MIL QUINIENTOS SESENTA Y TRES EUROS CON CINCUENTACÉNTIMOS (4.563,50 €)por los conceptos expuestos y con el incremento del diez por ciento de interés de demora del artículo 29.3 ET.

SEGUNDO.- En el juicio celebrado el día 19/02/2020, la parte actora se ratificó en su demanda, pidiéndose de contrario su desestimación por las razones que en el acta del juicio obran, y practicada la prueba propuesta, documental y testifical declarada pertinente, con el resultado que a las actuaciones consta, concluyeron las partes insistiendo en sus respectivas pretensiones, quedando seguidamente los autos conclusos y vistos para sentencia.

Hechos

1º)La demandante doña Antonieta, mayor de edad y de las demás circunstancias personales que en autos constan, subscribió con la empresa demandada, MARÍA ELENA MENÉNDEZ MENÉNDEZ, contratos de trabajo eventuales por circunstancias de la producción a tiempo parcial, para prestar sus servicios 4 horas diarias de lunes a domingo como camarera, desde el día 14.11.2018 al día 13/02/2019 el primero y del 14/8/19 al 13/11/2019 el segundo de los contratos, habiendo sido objeto de una 1ª prórroga el inicial con duración pactada del 14/2/19 al 13.8.19, con centro de trabajo la demandante en calle Jaime Truyols Santón 6 de Oviedo, rigiendo la relación laboral el convenio colectivo de hostelería y similares del Principado de Asturias; contratos que precisaban como objeto contractual 'cobertura necesidades de producción'.

No ostentaba ni ostentó cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores, percibiendo mes a mes prorrateadas en nómina las pagas extras. A la categoría de camarero corresponde percibir a tiempo completo salario bruto mes de 1418,01 € todo incluido (1130,79+16,01+271,21€), siendo que a la demandante por su jornada parcial de 24 h semanales (4 h por 6 días, descansando los miércoles) le pertenecía por su jornada semanal del 60% un salario bruto mes de 850,81 euros con p.p. de pagas extras ya incluida, lo que equivale en cómputo anual de 365 días a un salario diario regulador de la indemnización por despido de 27,97euros.

2º)Vino trabajando en horario de 18 a 22 horas de lunes a domingo, descansando los miércoles y trabajando efectivamente 222 días, respectivamente, 15 en noviembre de 2018, 27 en 12/2018, 26 en enero de 2019, 24 en febrero, 20 en marzo, 26 en abril, 20 en mayo, 26 en junio, 25 en julio y 13 en agosto de 2019, iniciando proceso de IT el 23-8-19 que continuaba a fecha del cese participado con efectos al 13/11/19. Disfrutó de vacaciones a tenor de los recibos de salarios mismos 7 días en marzo de 2019, 6 en mayo, 1 en julio y 7 en agosto de 2019.

La ITSS de Asturias el 25/9/19 no apreció en la demandada irregularidades en materia de jornada.

3º)La empresa le comunicó en fecha 10 de octubre de 2019 por escrito que con fecha 13 de noviembre de 2019 finalizaba su contrato de trabajo, por lo que en la indicada data quedaba extinguida y rescindida la relación laboral mantenida con la empresa causando baja en la misma. La demandante tiene firmados en el 'recibí' las nóminas o recibos de salarios sin salvedad, y asimismo el documento de saldo y finiquito a 13.11.19, si bien haciendo constar en éste no conformeen el recibí, finiquito que consigna el abono de 127,20 € por 6 días de vacaciones, 251,03 euros por prestaciones de IT, 317,40 € por indemnización por fin de contrato temporal.

4º)La actora reclamaba en demanda por horas extras 4.563,50 euros, pasando a reclamar, tras requerírsele la subsanación de la demanda presentada, el total inferior de 4514,40 euros aclarando que eran 456 las horas extras realizadas.

5º)El preceptivo acto conciliatorio previo solicitado en data 12/12/2019, concluyó el 26/12/2019 con el resultado de celebrado 'sin avenencia'. La demanda se planteó el día 30.12.2019.

Fundamentos

PRIMERO.-No existe prueba alguna que acredite la naturaleza temporal de los servicios contratados, ni concurre tampoco la invocada caducidad de la acción por despido, el dies a quo del cómputo no lo es la fecha del preaviso de la finalización contractual que tuvo lugar el 10/10/19, como alega la empresa, sino el día de la efectividad del cese que lo fue el 13/11/2019, por lo que la demanda se ha interpuesto en plazo. La acción por despido se entiende caducada si transcurren veinte días hábiles entre el día siguiente al de efectos del despido y la presentación de la papeleta de conciliación; asimismo, si se presenta la demanda transcurrido el vigésimo primer día contado desde la fecha del despido, descontando el tiempo muerto invertido en el trámite de conciliación extrajudicial o preprocesal. Han de descontarse del referido plazo de caducidad los sábados, incluso los anteriores a la conciliación administrativa: SSTS 23 enero 2006 (RJ 2006, 347) (Ponente, Sr. Martínez Garrido); 25 enero 2007 (RJ 2007, 993) (Ponente, Sr. Segoviano Astaburuaga). En la litis la demanda se planteó, descontados sábados, festivos y además el periodo del 12 al 26/12/19, ambos incluidos, el 20º día hábil, sin estar así caducada o fenecida.

El cese de 13/11/19 constituye un claro despido de carácter improcedente al haberse suscrito en fraude de ley los contratos temporales, en la modalidad eventual por circunstancias de la producción, que ni se acomodan a derecho al realizar la actora las actividades normales y permanentes de la empresa como camarera, no intensificadas por episódicas o coyunturales necesidades de producción, incremento puntual de pedidos, etc., ni describen tampoco de forma precisa un objeto contractual válido. De ahí que dado el fraude cometido se presuman concertados por tiempo indefinido y tenga derecho la accionante a una indemnización de 33 días de su salario regulador, a deducir de la misma lógicamente los 317,40 € abonados por la extinción del contrato temporal para evitar el enriquecimiento injusto o sine causa que en otro caso se produciría en la trabajadora. En efecto, el contrato eventual es aquel que se concierta para atender a exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa [ art. 15.1.b) ET]. Puede tratarse de actividades similares u ordinarias de la empresa que se incrementan o intensifican temporalmente por la concurrencia de circunstancias del mercado y que no pueden ser cubiertas con su plantilla habitual, precisando mano de obra temporal, no de la actividad ordinaria y permanente de la empresa ( STS 16-5-1994 [RJ 1994, 4208]; STS 3-2-1995 [RJ 1995, 775]). El trabajador contratado al amparo del contrato eventual deberá estar destinado a la cobertura de las necesidades productivas que justifican esa contratación temporal, debiendo prestar sus servicios en esas actividades circunstancialmente intensificadas ( STS 11-3-1997 [RJ 1997, 2312]; STS 18-11-1998 [RJ 1998, 10000]). Se incumplen las exigencias legales cuando se emplea al trabajador en 'tareas que no revisten carácter de eventualidad' ( STS 20-3-2002 [RJ 2002, 5284]).

A diferencia del contrato para obra o servicio determinado, cuyo objeto viene constituido por una actividad específica dentro de la empresa, con autonomía y sustantividad propia, el contrato eventual trata especialmente de dar respuesta a incrementos en la actividad ordinaria de la empresa, a períodos puntas de producción. La vigencia del contrato por obra o servicio determinados viene dada por la terminación de su objeto, mientras que la duración del contrato eventual debe precisarse desde su celebración ( STS 4-2-1999 [RJ 1999, 1594]).

El incremento de actividad se deriva de factores productivos o del mercado, no de la disminución de la plantilla, ni siquiera temporalmente, puesto que en tal caso la modalidad contractual apropiada sería la de interinidad o sustitución ( STS 31-3-2000 [RJ 2000, 5138]). El aumento de actividad que justifica la contratación eventual debe ser circunstancial y no cíclico o repetirse periódicamente, pues en tal caso estaríamos más bien ante un contrato para trabajos fijos discontinuos, previsto legal y ordinariamente para trabajos homogéneos que, sin desarrollarse de manera continuada, se reiteran cada año ( STS 18-12-1991 [RJ 1991, 9081]; STS 26-5-1997 [RJ 1997, 4426]; STS 5-7-1999 [RJ 1999, 6443]).

El contrato eventual por circunstancias de la producción es un contrato a término, debiendo fijarse el mismo al formalizarse, y su duración vendrá determinada por ese término pactado, con independencia de que las causas eventuales de producción de la empresa terminen antes o después, a diferencia del contrato para obra o servicio, cuya vigencia viene determinada por la propia duración de la obra o servicio contratado.

'El art. 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores debe, por tanto, interpretarse en el sentido de que el contrato temporal requiere necesariamente un término y que éste rige la vigencia del contrato al margen de las circunstancias que justifican el recurso a la contratación temporal, lo que obliga a las partes, y en especial a la empresa, que es la que cuenta con la información necesaria para ello, a establecer siempre un término o someterse al máximo, sin perjuicio del recurso a las prórrogas cuando la duración fijada no supere la máxima y subsista la necesidad de trabajo temporal' ( STS 4-2-1999 [RJ 1999, 1594]).

El contrato eventual por circunstancias de la producción debe formalizarse por escrito cuando su duración sea superior a cuatro semanas o siempre que sea a tiempo parcial, aunque resulte conveniente tal formalización en todo caso, debiendo consignar con precisión y claridad, aparte del contenido general de todo contrato de trabajo, la causa o circunstancia que lo justifica y su duración [ art. 3.2.a) RD 2720/1998].

La ausencia de formalización escrita o de precisa identificación de su causa, en los supuestos en que tal forma se exige legalmente, supondrá que el contrato se presuma celebrado por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal del trabajo contratado ( art. 8.2 ET).

El válido acogimiento al contrato eventual por circunstancias de la producción, 'no sólo requiere que 'se concierte para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa', sino además que, al ser concertado, sea consignada con precisión y claridad la causa o circunstancias que lo justifiquen y que, en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea ocupado en la ejecución de tales tareas...' ( STS 24-6-1996 [RJ 1996, 5303]; STS 11-3-1997 [RJ 1997, 2312]; STS 18-11-1998 [RJ 1998, 10000]).

Si las partes conciertan esta modalidad por una vigencia inferior a la máxima impuesta normativamente, a su término podrán pactar una sola prórroga voluntaria, que deberá concertarse por escrito y cuya duración máxima será la que quede hasta el transcurso de los límites legales, es decir, sin que la suma del período pactado inicialmente y la prórroga exceda tal límite [ art. 3.2.d) RD 2720/1998]. El contrato eventual por circunstancias de la producción se extinguirá cuando llegue el plazo pactado, previa denuncia o comunicación de la empresa [ art. 8.1.b) RD 2720/1998]. Si el contrato no se denuncia y continúa ejecutándose la prestación de trabajo, el mismo se entenderá prorrogado tácitamente hasta su plazo máximo, y si éste ya ha transcurrido, se entenderá prorrogado por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario sobre la naturaleza temporal del trabajo [( art. 49.1.c) ET y 8.2 RD 2720/1998].

La apertura de un nuevo centro de trabajo no justifica por sí misma el recurso a la contratación eventual por circunstancias de la producción.

En la litis, la actora, ni prestó sus servicios en actividades circunstancialmente intensificadas, ni el objeto contractual descrito, 'cobertura necesidades de producción', permitía el válido acogimiento de esta modalidad contractual temporal.

En orden al salario, como recuerda la sentencia del TSJ de CANARIAS de fecha 20.9.2013:

En relación al salario computable para la indemnización por despido, la jurisprudencia ha establecido las siguientes reglas:

1) Al efecto sólo pueden tenerse en cuenta las partidas que, conforme al Art. 26.1 ET , tienen naturaleza salarial, con exclusión de los conceptos que según el apartadosegundo de dicho precepto no participan de dicha cualidad y tienen carácter extrasalarial. ( SSTS 5/03/85, RJ 1463 ; 8/06/87, RJ 4139 ; 21/12/05 , RJ 2006/589).

2) Con carácter general, el salario regulador de las indemnizaciones por despido, es el que el trabajador viniese percibiendo en el momento del cese, en su cuantía bruta ( STS 11/10/82 , RJ 6148) y con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias ( SSTS 22/12/84 , RJ 907 ; 5/03/85 , RJ 1463 ; 6/11/85 , RJ 5727), debiendo calcularse el mismo dividiendo su importe anual entre los 365 días del año ( SSTS 24/01/11, Rec. 2.018/10 y 9/05/11, Rec. 2374/10 ), e incluir en dicho cómputo anual el promedio de las percepciones salariales irregulares que no tengan carácter puntual u ocasional y el de los complementos variables de devengo superior al mensual ( STS 27/09/04 , RJ 6986), entre los que se engloban los incentivos por cumplimiento de objetivos, cuyo devengo se produce por anualidades vencidas y en función de los beneficios realizados en cada una de ellas, supuesto este último en el que ha de estarse al importe de la totalidad de las retribuciones que el trabajador percibía en el momento del despido, esto es en el año que éste se produjo, incluyendo el referido bonus aunque su devengo fuese del año anterior ( SSTS 26/01/06 , RJ 2227 ; 24/10/06 , RJ 7852 ; 25/09708 , RJ 6599).

Y también las cantidades devengadas por horas extraordinarias, cuando se realicende forma habitual, pues las mismas tienen naturaleza salarial, tal y como hemos señalado en nuestras Sentencias de 22/03/02 (Rec. 1355/01 ; 28/10/11 (Rec. 620/11 ) y 19/08/11 (Rec. 313/11 ).

3) Dicha regla general resulta excepcionada cuando por cualquier circunstancia el trabajador considere que el salario con que se le viene retribuyendo es inferior al que legalmente le correspondía percibir, pues en tales casos dicha cuestión debe ser objeto de discusión en el proceso de despido al constituir el mismo el marco procesal adecuado para determinar el salario que corresponde al empleado despedido sin que por ello se desnaturalice la acción ni se produzca una indebida acumulación de acciones, pues el salario constituye un elemento esencial de la acción de despido sobre el que debe pronunciarse la sentencia que dirima el litigio. ( SSTS 19/10/07, RJ 2008/467 ; 10/07707, RJ 7379 ; 12/07/06 , RJ 6310).

Y, como consecuencia de ello, en tales casos, el salario regulador de la indemnización por despido es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente le viniera abonando la empresa. ( SSTS 27/12/10, RJ 2011/402 ; 30/06/11, Rec. 3.756/10 ).

Se ha de partir de un salario regulador en la litis de 27,97euros que es el que pertenecía en verdad a la demandante aunque ruegue o señale su asistencia técnica o defensa otro inferior (26,55 €), atendido el nivel salarial 6 del convenio colectivo y su CTP del 0,600.

SEGUNDO.-En cuanto a la acumulación de acciones, el artículo 26 en su apartado 3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, establece que el trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, sin que por ello se altere el orden de intervención del apartado 1 del artículo 105 de la Ley 36/2011.

Tampoco son correctos en el particular los cálculos que realiza la letrada representante de la trabajadora, no en vano reclama 456 h extras y nocturnas al tiempo, en tanto dice que las realizó entre las 22 h y las 24 h todos los días que prestó servicios, a lo sumo por 222 días serían 444 h extraordinarias al tiempo que nocturnas, y su valor no sería de 9,90 euros (7,92+1,98 de incremento por la h nocturna), dado que el incremento de la hora nocturna ordinaria es de 1,77 euros, el valor de la hora ordinaria de trabajo es de 9,55 euros que con el incremento del 75% supone que la hora extraordinaria sea de precio unitario 16,71 euros, esto es habría que partir de un precio de la hora extra en el caso de 18,48 € muy superior al que ruega la demandante, cuestión en todo caso baladí, por cuanto no resulta acreditado que realizase habitualmente una jornada de trabajo superior a la contratada; frente a la testifical objetiva de doña Vanesa Mariño Posado que es vecina del mismo inmueble y que declara que el establecimiento, que es una cafetería donde no se sirven comidas ni cenas, en lo que convienen todas las partes, abre ininterrumpidamente de 7 de la mañana hasta las 22 h, horario ininterrumpido de apertura, sin cierre al mediodía o en otro intervalo, en el que asimismo se muestran conformes las demás partes, y que le consta dicho cierre por las reuniones de la comunidad donde fue requerida la demandada hace años para cerrar pronto, y también por pasear el perro observando el negocio cerrado luego de las 22 h, frente a ello y al dato de que la ITSS de Asturias tampoco observó irregularidades en el registro de la jornada, no pueden primar las testificales que la actora propuso por ser parciales, amén de no acreditar la habitualidad, porque, de un lado, doña Eva depone que 'alguna vez' se quedó hasta el cierre que lo fue a las 23 h o 23 h y pico estando la actora a esas horas trabajando, que manifiesta que trabaja '3 cafeterías más arriba' y que se quedaba entre semana una hora o incluso más en el negocio de la demandada luego de salir de trabajar, lo que no es de recibo viviendo como vive en Colloto, pues es evidente que cuando se sale de trabajar tan tarde a diario uno se va a su domicilio; por lo que hace a la testifical de David reconoce parentesco con la demandante, admite también que se quedó en 4 o 5 puntuales ocasiones hasta el cierre del establecimiento-cafetería, que lo sitúa en algunas ocasiones, de esas 4/5 veces, a la una o las dos incluso de la madrugada, sobran más comentarios dada la evidente contradicción con la testigo anterior y con el planteamiento mismo de la demanda rectora; finalmente, en lo que afecta al testimonio de doña Graciela, que vecina de La Corredoria declara que era habitual que cerrase el negocio sobre las 11:45 horas, ya no estaríamos hablando pues de 2 horas extras diarias sino de 1,75 h extras diarias, dicha testigo empero a continuación dice a preguntas de la defensa de la actora que iba a diario al negocio a partir de las 20,30 hestando o permaneciendo en el local unas 3 horas de continuo, lo que no es creíble en un negocio que ni siquiera da/sirve cenas ni platos combinados, amén de que luego a preguntas de la defensa de la empresa manifiesta que iba a la cafetería nada más salir de trabajarprestando servicios ella (en actividad que se desconoce) desde las 9:30 h a las 19:30 h, y admite que la terraza de la que dispone la cafetería ya la recogían antes sobre las 10:45 h; en definitiva, procede en el particular la íntegra desestimación de la demanda.

Respecto del Fondo de Garantía Salarial, siendo su responsabilidad de abono de salarios e indemnizaciones sólo en los supuestos previstos en el artículo 33.1 y 2 del mencionado Estatuto con, además, el límite cuantitativo establecido en el mismo precepto, no procede su condena directa y actualmente, sin perjuicio de que, en su caso y momento, pueda hacerse efectiva frente a dicho organismo la responsabilidad que legalmente le incumbe.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 191.3 a) y concordantes de la LRJS, contra esta sentencia cabe Recurso de Suplicación, de lo que se advierte desde ya a las partes.

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando sólo en partela demanda formulada, en materia de despido y acumulada reclamación de cantidad, por Don Antonieta contra la empresa MARÍA ELENA MENÉNDEZ MENÉNDEZ (NIF 9.410.056-C) y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido de la actora de efectos 13/11/2019, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por ello, así como a que, a su elección manifestada de forma expresa ante este juzgado dentro de los cinco días hábiles siguientes al de notificación de la sentencia, bien indemnicea la parte demandante en el montante de 923,01 €(33 días), bienla readmitaen su puesto de trabajo en las mismas circunstancias profesionales que informaban antes la relación laboral, debiendo abonarle en este segundo caso los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la efectiva readmisión, a razón de 27,97 euros brutos diarios de sueldo. De no existir opción empresarial conforme a lo expresado, operará la presunta en favor de la readmisión. De ser la opción empresarial en favor de la indemnización, de la cuantía de 923,01 euros se tendrá por ya percibida a cuenta la de 317,40 €. Todo ello sin pronunciamiento en materia de costas y con rechazo de la demanda en lo restante.

En cuanto al FOGASA, este organismo estará a la eventual responsabilidad subsidiaria y reglada que pudiese alcanzarle.

Incorpórese esta Sentencia al correspondiente libro, expídase certificación literal de la misma para su constancia en los autos de referencia y notifíquese esta Sentencia a las partes, advirtiendo ya que contra ella cabe interponer RECURSO DE SUPLICACIÓNpara ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito, en este Juzgado dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la Sentencia. Adviértase igualmente, que el recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o causahabiente suyo, o no tenga reconocido el derecho a la justicia gratuita, deberá depositar la cantidad de 300,00 euros en la Cuenta abierta en el Banco Santander a nombre de este Juzgado con el número 3360 0000 34 0003 20 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso al anunciar el recurso, así como en el caso de haber sido condenado en Sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado con el número 3360 0000 65 0003 20 y en el mismo Banco la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también el nº de cuenta de este juzgado que antecede. En todo caso el recurrente deberá designar letrado para la tramitación del recurso al momento de su presentación.

La presente resolución será firme una vez haya transcurrido el plazo para interponer Recurso de Suplicación sin haberlo anunciado ninguna de las partes, sin necesidad de declaración expresa por parte de este Órgano Jurisdiccional.

Así por esta mi sentencia definitiva, lo pronuncio, mando y firmo. E./