Sentencia SOCIAL Nº 82/2022, Juzgado de lo Social - Gijón, Sección 2, Rec 425/2021 de 22 de Marzo de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

GIJON

SENTENCIA: 00082/2022

S E N T E N C I A

En Gijón, a 22 de marzo de 2022.

D. JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO, Juez Sustituto del Juzgado de lo Social Número 2 de Gijón, ha dictado la presente Sentencia tras haber visto los autos número 425/21, sobre CONFLICTO COLECTIVO, en los que han sido parte:

Como demandante: COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS, representada por la Letrada Sra. FERNANDEZ MARTINEZ.

Como demandado: EMPRESA MUNICIAPL DE SERVICIOS DE MEDIO AMBIENTE URBNANO DE GIJÓN -'EMULSA'-, asistida por la Letrada Sra. FRAGA FERNANDEZ, y COMITÉ DE EMPRESA DE 'EMULSA', que no compareció a pesar de haber sido citada en legal forma.

Antecedentes

PRIMERO.El día 24/06/2021 tuvo entrada la demanda rectora de los autos de referencia en el Decanato de los Juzgados, recayendo en éste por turno de reparto en la que, tras la alegación de hechos y fundamentos de derecho solicitaba se dictara sentencia en la que, con estimación de la demanda, se condene a la demandada en los términos interesados en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.En el juicio celebrado el día 01/02/2022 la parte actora se ratificó en su escrito de demanda, oponiéndose la demandada con apoyo de los alegatos que constan en la grabación unida a autos; recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta y admitida.

Hechos

PRIMERO.La EMPRESA MUNICIPAL DE SERVICIOS DE MEDIO AMBIENTE URBANO DE GJÓN -'EMULSA'- es una sociedad mercantil pública, cuyo único socio es el Ayuntamiento de Gijón, destinada a la limpieza de residuos urbanos en dicha localidad, que, según el art. 2 de sus Estatutos, tiene por objeto la higiene urbana de la ciudad de Gijón y la gestión integral de los residuos sólidos urbanos, limpieza de colegios y edificios públicos, mantenimiento y conservación de parques, jardines y zonas verdes urbanas, señalización vía vertical y horizontal y mantenimiento, etc.

SEGUNDO.El presente conflicto colectivo, promovido por el Sindicato CCOO afecta a todos trabajadores que llevan a cabo

sus labores por cuenta y orden de la EMPRESA MUNICIPAL DE SERVICIOS DE MEDIO AMBIENTE URBANO DE GJÓN -EMULSA-, a los que es de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo de ámbito empresarial, cuya representación es ostentada actualmente por un Comité de Empresa compuesto por diecisiete

miembros, de los que tres de ellos fueron elegidos por la candidatura de CCOO, cuatro por UGT, cuatro por CGT, cuatro por CSI, uno de USO y dos más por USIPA.

TERCERO.Rigen las partes sus relaciones laborales por el convenio colectivo de empresa, publicado en el BOPA el día 26/03/2018, que, en sus arts. 35, 37 y 87.2, prevé lo siguiente:

-Artículo 35.-'Acceso al empleo'.

'1. La selección del personal en Emulsa se llevará a cabo mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales de igualdad, mérito, y capacidad, así como los establecidos a continuación:

a) Publicidad de las convocatorias y de sus bases.

b) Transparencia.

c) Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección.

d) Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección.

e) Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar.

f) Agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección.

2. En los procedimientos de promoción interna o profesional

dentro de la empresa, se respetarán igualmente los principios

mencionados anteriormente, así como la evaluación del desempeño en el puesto de trabajo'.

-Artículo 37.-'Promoción Interna y selección externa de personal'.

'1. Las plazas de plantilla vacantes se cubrirán con arreglo a las bases generales de ingreso en la empresa negociadas con la representación de los trabajadores/as (Comité de Empresa y Secciones Sindicales).

2. El número de plazas a convocar en promoción interna para el período 2016-2019 serán las previstas en anexo adjunto al

presente convenio (Anexo IV)

3. No será necesaria convocatoria externa en el supuesto de

que existan bolsas de Oferta de Empleo Público del Ayuntamiento de Gijón o de las bolsas de la Agencia Local de

Empleo, pudiendo la empresa si lo estima oportuno, efectuar el llamamiento de personal de las mismas.

4. Todos los trabajadores/as con la categoría de Peón/a o Limpiador/a que alcancen una antigüedad de seis años (6), pasarán automáticamente a la categoría de especialistas.

5. Serán admitidos/as a las pruebas de promoción interna, quienes acrediten un mínimo de 2 años en la categoría profesional desde la que se promociona'.

-Artículo 87.-'Derechos'.

'Los trabajadores y trabajadoras de Emulsa, aparte de los previstos en la normativa legal de aplicación, tienen los siguientes derechos

2. A la progresión en la carrera profesional y promoción interna según principios de igualdad, mérito y capacidad mediante la implantación de sistemas objetivos y transparentes de evaluación y promoción profesional'.

CUARTO.Consta en autos copia de la Sentencia número 57/2020, de 2 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Social Número 2 de Gijón en sus autos CCO CONFLICTOS COLECTIVOS número 57/2020, aportada como documento número tres en el ramo de prueba de la parte actora en el acto del plenario, prueba documental que se da por reproducida, cuyo Fallo dice literalmente 'Que estimando la demanda interpuesta por el Sindicato -COMISIONES OBRERAS -CCOO- frente a EMPRESA MUNICIPAL DE SERVICIOS DE MEDIO AMBIENTE URBANO DE GIJON -EMULSA-, y los Sindicatos UNION GENERAL DE TRABAJADORES -UGT-, UNION DE SINDICATOS INDEPENDIENTES DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS -USIPA-, UNION SINDICAL OBRERA -USO-, CONFERDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO -CGT- y CORRIENTE SINDICAL DE IZQUIERDAS -CSI-, sobre conflicto colectivo, debo declarar y declaro la nulidad parcial de las Bases específicas para la promoción interna a Capataz de Higiene Urbana / RSU que se publicaron en los tablones de anuncios de la empresa, en fecha 12 de diciembre de 2019, en el Anexo 3, en concreto de la Base específica 5, denominada 'REQUISITOS ESPECÍFICOS', eliminando la restricción que exceptúa al personal de jardines de participar en dicho proceso selectivo, así como de la Base 6, apartado 6.1, en relación al test psicotécnico y entrevista, condenando a la citada demandada a estar y pasar por esta declaración adoptando las medidas necesarias para la efectividad de lo acordado.'

QUINTO.Consta en autos copia de la Sentencia número 320/2019, de 21 de agosto, dictada por el Juzgado de lo Social Número 3 de Gijón en sus autos CCO 141/2019, documento número cuatro aportado en el ramo de prueba de la parte actora en el acto del plenario, prueba documental que se da por reproducida, cuyo Fallo dice literalmente 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por CCOO y UGT frente a EMULSA y el Comité de empresa:

-declaro la nulidad del requisito de evaluación del desempeño en aquellas plazas de las Bases impugnadas en las que no se haya establecido previamente un sistema de evaluación del desempeño;

-declaro la nulidad de la inclusión de la plaza de Asistente Técnico de los Servicios en el Grupo de Técnicos, debiendo de figurar en el de Mandos Intermedios;

-y declaro el derecho de los Capataces de jardines a participar en la promoción a la plaza de Encargados de colegios, así como la nulidad del examen psicotécnico;

-manteniéndose en sus términos el resto de las Bases impugnadas.'

SEXTO.Consta en autos copia de la Sentencia número 243/2020, de 4 de febrero, dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Asturias, recuso de suplicación número 2945/2019, documento número cinco aportado en el ramo de prueba de la parte actora en el acto del plenario, prueba documental que se da por reproducida, cuyo Fallo dice literalmente 'Que desestimamos el recurso interpuesto por Empresa Municipal de Servicios de Medio Ambiente Urbano de Gijón, S.A. ( EMULSA) frente a la Sentencia dictada en fecha 21 de agosto de 2019 por el Juzgado de lo Social número 3 de Gijón, en los autos seguidos a instancia de Comisiones Obreras de Asturias y Unión General de Trabajadores frente a la recurrente y a su comité de empresa, y confirmamos la resolución recurrida.'

SEPTIMO.Consta en autos copia del Auto dictado, en fecha 19/04/2021, por el Juzgado de lo Social Número 3 de Gijón en sus autos ETJ EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES número 62/2021, documento número ocho aportado en el ramo de prueba de la parte actora en el acto del plenario, prueba documental que se da por reproducida, que en su Parte Dispositiva dice literalmente 'Dispongo: / Denegar la ejecución interesada por CC.OO. respecto de la Sentencia de 21 de agosto de 2019 dictada en procedimiento de conflicto colectivo 241/2019, frente a EMULSA.'

OCTAVO.Consta en autos copia de las bases generales para promociones internas de EMULSA, documento número dos aportado en el ramo de prueba de la parte actora en el acto del plenario, prueba documental que se da por reproducida, que:

-en su base general 1.2 dice que 'Las bases específicas de cada promoción, deben estar en consonancia con lo establecido en las bases generales. No obstante, en caso de discrepancia entre los criterios de las bases generales y las específicas, tendrán preferencia las específicas de cada plaza.'.

-en su base general 3.8 dice que 'Los requisitos de las convocatorias de promoción interna en EMULSA están referidos al último al último día presentación de instancias. En cuanto a los méritos se estará a lo establecido en las bases específicas de las convocatorias.'

-en su base general 6 establece lo siguiente:

'6. FASES DEL SISTEMA DE ACCESO O DE PROMOCIÓN INTERNA.

1. El sistema de acceso a las plazas de promoción interna será el de Concurso Oposición.

2. En la fase de Oposición se llevarán a cabo las pruebas de aptitud y actitud necesarias para comprobar los conocimientos teóricos y prácticos precisos para el desempeño de las plazas convocadas. Todas las pruebas, son eliminatorias, puntuándose, siendo necesario obtener al menos la mitad de los puntos para superar las mismas, a excepción de las pruebas psicotécnicas y psicológicas que no serán eliminatorias, sino únicamente puntuables.

La no comparecencia al examen en el día y hora señalado significa la eliminación del proceso selectivo, salvo causa de fuerza mayor libremente apreciada por el Tribunal. Para la comparecencia se acudirá con DNI y bolígrafo.

3. En la fase de Concurso, que no es eliminatoria, se valoraron los méritos de los aspirantes, tanto la formación, asi como la evaluación del desempeño, para aquellos puestos que la tengan Implantada, del trabajo desarrollado y la motivación laboral.

4. La publicación de la puntuación de la fase de concurso, será previa a la realización de las pruebas previstas en la fase de oposición.

5. Con carácter previo al inicio de las amebas se publicará tanto la valoración de la evaluación del desempeño, en aquellos puestos que la tengan implantada, como la valoración de la motivación laboral del personal.'

NOVENO.Consta en autos copia de las bases específicas publicada por EMULSA para la promoción interna para ocupar una plaza de Encargado de Servicio Colegios, documento número uno aportado en el ramo de prueba de la parte actora en el acto del plenario, prueba documental que se da por reproducida, que:

-en su base específica 6.2.2 establece:

-en su base específica 6.3 establece:

DECIMO.Consta en autos copia de las actas reuniones del Comité de Empresa de EMULSA celebradas en fechas 09/01/2019, 12/09/2019, 24/10/2019, 19/02/2020, 30/07/2020, 28/10/2020, 18/12/2020 y 26/02/2021, documento número trece aportado en el ramo de prueba de la parte actora en el acto del plenario, prueba documental que se da por reproducida.

En el acta de la reunión de fecha 09/01/2019 se recoge que:

En el acta de la reunión de fecha 12/09/2019 se recoge que:

En el acta de la reunión de fecha 24/10/2019 se recoge que:

En el acta de la reunión de fecha 26/11/2019 se recoge que:

En el acta de la reunión de fecha 19/02/2020 se recoge que:

En el acta de la reunión de fecha 30/07/2020 se recoge que:

En el acta de la reunión de fecha 28/10/2020 se recoge que:

En el acta de la reunión de fecha 25/11/2020 se recoge que:

En el acta de la reunión de fecha 18/12/2020 se recoge que:

En el acta de la reunión de fecha 26/02/2021 se recoge que:

DECIMOPRIMERO.Consta en autos copia de la apertura de plazo de presentación de instancias para participar en los procesos de promoción interna 2021, de fecha 03/03/2021, con las bases generales y las bases específicas de promoción interna para ocupar una plaza de Encargado de Servicio Colegio, documento número uno aportado en el ramo de prueba de la parte demandada en el acto del plenario, prueba documental que se da por reproducida.

DECIMOSEGUNDO.Consta en autos copia del listado definitivo de admitidos y excluidos para participar en el proceso de promoción interna 2021 para ocupar una plaza de Encargado de Servicio Colegio, de fecha 16/04/2021, en el que constan dieciséis personas admitidas, ocho de ellas para el puesto de Encargado de Servicio Colegio, documento número dos aportado en el ramo de prueba de la parte demandada en el acto del plenario, prueba documental que se da por reproducida.

DECIMOTERCERO.Consta en autos copia de valoración definitiva de la fase de concurso y convocatoria de la prueba teórica en proceso de promoción interna 2021 para ocupar una plaza de Encargado de Servicio Colegio, de fecha 05/05/2021, con el detalle de la puntuación obtenida por cada una de las dieciséis personas admitidas, documento número tres aportado en el ramo de prueba de la parte demandada en el acto del plenario, prueba documental que se da por reproducida.

DECIMOCUARTO.Consta en autos copia del resultado definitivo de la prueba teórica en proceso de promoción interna 2021 para ocupar una plaza de Encargado de Servicio Colegio, de fecha 25/05/2021, con el desglose de los candidatos no presentados, de los no aptos y las notas finales, documento número cuatro aportado en el ramo de prueba de la parte demandada en el acto del plenario, prueba documental que se da por reproducida.

DECIMOQUINTO.Consta en autos copia del resultado provisional de la prueba práctica en proceso de promoción interna 2021 para ocupar una plaza de Encargado de Servicio Colegio, de fecha 03/06/2021, con el detalle de los candidatos no presentados, los no aptos y las notas finales, documento número cinco aportado en el ramo de prueba de la parte demandada en el acto del plenario, prueba documental que se da por reproducida.

DECIMOSEXTO.Consta en autos copia del resultado definitivo del proceso de proceso de promoción interna 2021 para ocupar una plaza de Encargado de Servicio Colegio, documento número seis aportado en el ramo de prueba de la parte demandada en el acto del plenario, prueba documental que se da por reproducida, en el que se recoge que, finalizadas las prueba teórica y práctica de la fase de oposición, se hacía público, en fecha 17/06/2021, que, al haber superado una única aspirante las pruebas teórica y práctica de la fase de oposición y no teniendo carácter eliminatorio la prueba psicotécnica, tribunal había acordado, por unanimidad la supresión de la citada prueba y que, siendo una la plaza convocada, proponía por unanimidad a la aspirante Dª. Isabel.

DECIMOSEPTIMO.En fecha 06/05/2021 se celebró el preceptivo intento de mediación ante el SASEC, finalizó el acto sin avenencia.

DECIMOOCTAVO.En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.En el suplico del escrito de la demanda formulada por el Sindicato CCOO se interesaba que Sentencia 'por la que, con estimación de la presente demanda, declare la nulidad parcial de las bases Especificas para la promoción a Capataz de Higiene Urbana/RSU, en los aspectos mencionados, en concreto la nulidad de la base 6.2.2 que recoge la valoración de la experiencia a los aspirantes en función de que provengan de un servicio y otro; y la nulidad de la base 6.3. relativa a la prueba psicotécnica, y con cuanto más proceda en derecho obligándose a dictar nuevas bases donde se respete la sentencia y las bases generales ya aprobadas por las partes.', mientras que tanto en el cuerpo de la demanda como en el acto del plenario se puntualiza que lo que se está impugnando son las bases Especificas 6.2.2 relativa a experiencia y la 6.3 relativa a prueba psicotécnica publicadas por EMULSA para la promoción interna 2021 para ocupar una plaza de Encargado de Servicio Colegios.

Pretensión frente a la que se opone la empresa demandada, 'EMULSA', alegando, en síntesis, lo siguiente:

-existencia de defectos en la demanda que generan indefensión a la demandada, quien no sabía de qué tenía que defenderse en este procedimiento;

-inadecuación de procedimiento;

-las bases generales publicadas en fecha 30/01/2021 no han sido impugnadas por la parte actora;

-únicamente se impugnan las bases Especificas 6.2.2 relativa a experiencia y la 6.3 relativa a prueba psicotécnica publicadas por EMULSA para la promoción interna 2021 para ocupar una plaza de Encargado de Servicio Colegios;

-una vez negociadas y acordadas con el Comité de Empresa las bases generales, sin que éstas fueran impugnadas, lo que procedía era publicar las bases específicas;

-las bases específicas publicadas por EMULSA para la promoción interna 2021 para ocupar una plaza de Encargado de Servicio Colegios respetan lo preceptuado por la Sentencia número 57/2020, de 2 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Social Número 2 de Gijón en sus autos CCO CONFLICTOS COLECTIVOS número 57/2020, la Sentencia número 320/2019, de 21 de agosto, dictada por el Juzgado de lo Social Número 3 de Gijón, en sus autos CCO 141/2019, y la Sentencia número 243/2020, de 4 de febrero, dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Asturias, recuso de suplicación número 2945/2019;

-la valoración de la experiencia no está prohibida por las bases generales. Asimismo, destaca que:

-la base general 3.8, en cuanto a los méritos se refiere, dice expresamente que se estará a lo establecido en las bases específicas de las convocatorias, de modo que las bases generales si preveían esa inclusión de los méritos en las bases específicas;

-la base general 1.2 dice expresamente que en caso de discrepancia entre los criterios de las bases generales y las específicas, tendrán preferencia las específicas de cada plaza;

-dar mayor o menor puntuación según venga de un área u otra reside en la especialización de las plazas y en el carácter claramente diferenciado entre el personal de limpieza y el de Jardines, como los propios sindicatos habían reconocido en varias ocasiones;

-lo que se anuló por Sentencia fue el hecho de excluir al personal de jardines, pero no puntuar de una manera diferente al personal procedente de Colegios u otros servicios de limpieza;

-la Sentencia previa lo que hizo fue anular la prueba psicotécnica por falta de concreción, mientras que en el presente caso sí que estaba justificado en la convocatoria el por qué se exigía un test psicotécnico, además de no tener carácter eliminatorio. Además, destaca que en esta nueva convocatoria se acordó finalmente por el Tribunal, por unanimidad, suprimir la prueba psicotéccnica ya que un único aspirante había superado las pruebas y la referida prueba psicotécnica no tenía carácter eliminatorio;

-en las reuniones periódicas del Comité de Empresa se fue dejando constancia de la negociación de las nuevas bases generales y específicas y los matices necesarios para dar cumplimiento a la Sentencia, todo ello negociado con la representación legal de los trabajadores en la empresa;

SEGUNDO.Respecto a la excepción procesal de defecto en el modo de proponer la demanda, hay que recordar que, bajo la vigencia de la Ley de Procedimiento Laboral, desde antiguo la jurisprudencia (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 06/03/1984) subrayó que la misma carece de cualquier virtualidad y resulta inaceptable en el proceso laboral toda vez que los arts. 80 y 81 de la ley adjetiva, excluyen su aceptación, en cuanto establecen y obligan al juez de instancia a que advierta previamente si la demanda cumple las exigencias formales previstas en el Art. 80 de la Ley de Procedimiento Laboral.

En idéntico sentido, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 14/02/2007, con cita de la Sentencia número 25/1991, de 11 de febrero, del Tribunal Constitucional, exponía que la aplicación del apartado primero del artículo 80 de la Ley de Procedimiento Laboral no permite el juego de la excepción de defecto legal en el modo de presentar la demanda, sino que en su caso sería causa de nulidad de las actuaciones que debería llevar a retrotraerlas al momento de la presentación de la demanda, cuestión que por ser de orden público ha de ser apreciada incluso de oficio por los Tribunales.

El indicado criterio jurisprudencial continúa siendo aplicable tras la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que, en cuanto a este aspecto procesal, conserva el diseño de la norma anterior, y, en el nuevo art. 81, como consecuencia de las nuevas funciones de los LAJ en la nueva oficina judicial, les atribuye la de comprobar que la demanda satisfaga los requisitos procesales legalmente exigidos, con necesaria advertencia a las partes para que subsanen los defectos apreciados y dación de cuenta al Juez o Tribunal a cuya decisión corresponde la inadmisión preliminar, manteniendo y reforzando, tal y como se indica en su Exposición de Motivos, el principio tradicional rector del proceso laboral de garantizar la subsanación de los presupuestos formales que pudieran impedir un pronunciamiento sobre el fondo ya respondan a omisiones, imprecisiones o defectos en la demanda, falta de capacidad o representación, inadecuación de procedimiento con transformación de oficio del procedimiento seguido según el proceso que deba seguirse, litisconsorcio pasivo necesario o cualquier otra causa estativa de orden procesal.

Una vez presentada la demanda, en la que la parte que la formula ha de enumerar de forma clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión actuada y todos aquellos que resulten imprescindibles, según la legislación sustantiva, para resolver las cuestiones planteadas (véase el art. 80.1.c) LRJS), la ley procesal laboral proscribe la posibilidad de que en el juicio oral el demandante pueda variar esencialmente los elementos configuradores de la acción ejercitada, introduciendo alteraciones sustanciales en los hechos y los fundamentos que la sustentan o en el contenido de la pretensión deducida, que debieron quedar establecidos en el suplico de la demanda (véase el art. 80.1.d) LRJS), disponiendo a tal efecto, en el art. 85.1, que en el momento de ratificación o ampliación de la demanda no podrá el actor hacer en ella variación sustancial y en el art. 87.4, referente a la fase de conclusiones, que las mismas se formularán sin alterar los puntos fundamentales y los motivos de pedir indicados en la demanda.

Examinadas las actuaciones, se comprueba que en el Decreto de admisión de la demanda de fecha 09/06/2021, el Letrado de la Administración de Justicia entendió que concurrían en aquella todos los requisitos necesarios para la celebración de la Vista sin, por lo tanto, dar cuenta al Juzgador para que evaluara la concurrencia o no de los presupuestos necesarios para la admisión de la demanda. Por esta razón se llegó al acto del Juicio, en cuyo desarrollo la parta actora aclaró que si bien en el suplico del escrito de la demanda formulada por el Sindicato CCOO se interesaba que Sentencia 'por la que, con estimación de la presente demanda, declare la nulidad parcial de las bases Especificas para la promoción a Capataz de Higiene Urbana/RSU, en los aspectos mencionados, en concreto la nulidad de la base 6.2.2 que recoge la valoración de la experiencia a los aspirantes en función de que provengan de un servicio y otro; y la nulidad de la base 6.3. relativa a la prueba psicotécnica, y con cuanto más proceda en derecho obligándose a dictar nuevas bases donde se respete la sentencia y las bases generales ya aprobadas por las partes', no era menos cierto que en el cuerpo de la demanda se precisaba que lo que se está impugnando son las bases Especificas 6.2.2 relativa a experiencia y la 6.3 relativa a prueba psicotécnica publicadas por EMULSA para la promoción interna 2021 para ocupar una plaza de Encargado de Servicio Colegios.

Asimismo, ha de destacarse que, como resulta de la contestación de la parte demandada, la demanda no le produjo indefensión alguna a la parte demandada, pues pudo conocer cabal y adecuadamente cual iba a ser la posición de la parte actora, pudiendo preparar con igualdad de armas su defensa en el plano alegatorio, proponiendo la excepción de inadecuación de procedimiento y oponiéndose a las pretensiones relativas a la impugnación de las bases Especificas 6.2.2 relativa a experiencia y la 6.3 relativa a prueba psicotécnica publicadas por EMULSA para la promoción interna 2021 para ocupar una plaza de Encargado de Servicio Colegios y el probatorio como así lo corrobora la intervención de la Letrada de la parte demandada en el acto del juicio que desplegó su actividad probatoria como tuvieron por conveniente. Por todo lo expuesto, debe decaer debiendo decaer la excepción propuesta de defecto legal en el modo de proponer la demanda.

TERCERO.Respecto de la excepción de inadecuación de procedimiento invocada por la parte demandada, ha de tenerse en cuenta que:

-en el presente procedimiento de conflicto colectivo se está impugnando por el Sindicato Comisiones Obreras las bases Especificas 6.2.2 relativa a experiencia y la 6.3 relativa a prueba psicotécnica publicadas por EMULSA para la promoción interna 2021 para ocupar una plaza de Encargado de Servicio Colegios;

-la demanda se formuló en fecha 24/06/2021;

-las bases generales para las promociones internas de EMULSA fueron publicadas por EMULSA en fecha 30/10/2020, sin que las mismas fueran impugnadas;

-las bases específicas para la promoción interna 2021 para ocupar una plaza de Encargado de Servicio Colegios fueron publicadas, según se relata en el escrito de demanda, por EMULSA en diciembre de 2020;

-la apertura de plazo de presentación de instancias para participar en los procesos de promoción interna 2021 tuvo lugar en fecha 03/03/2021;

-en fecha 16/04/2021, se hizo público el listado definitivo de admitidos y excluidos para participar en el proceso de promoción interna 2021 para ocupar una plaza de Encargado de Servicio Colegio. En dicho listado constaba un total de dieciséis personas admitidas, ocho de ellas para el puesto de Encargado de Servicio Colegio;

-en fecha 05/05/2021, se hizo pública la valoración definitiva de la fase de concurso y convocatoria de la prueba teórica en proceso de promoción interna 2021 para ocupar una plaza de Encargado de Servicio Colegio, así como la fecha de para la realización de la prueba teórica escrita de la fase de oposición, señalándose a tal efecto la fecha del 12/05/2021;

-en fecha 25/05/2021, se hizo público el resultado definitivo de la prueba teórica en proceso de promoción interna 2021 para ocupar una plaza de Encargado de Servicio Colegio;

-en fecha 03/06/2021, se hizo público el resultado provisional de la prueba práctica en proceso de promoción interna 2021 para ocupar una plaza de Encargado de Servicio Colegio, de fecha 03/06/2021, indicándose que contra dicho acto podrían los aspirantes formular reclamaciones hasta el 11/06/2021, a las 14:00 horas;

-finalizadas las prueba teórica y práctica de la fase de oposición, se hizo público, en fecha 17/06/2021, que al haber superado una única aspirante las pruebas teórica y práctica de la fase de oposición y no teniendo carácter eliminatorio la prueba psicotécnica, tribunal había acordado, por unanimidad la supresión de la citada prueba y que, siendo una la plaza convocada, proponía por unanimidad a la aspirante Dª. Isabel.

Dice el art. 153 LRJS respecto del ámbito de aplicación del conflicto colectivo:

'1. Se tramitarán a través del presente proceso las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo, incluidas las que regulan el apartado 2 del artículo 40, el apartado 2 del artículo 41, y las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , o de una práctica de empresa y de los acuerdos de interés profesional de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, así como la impugnación directa de los convenios o pactos colectivos no comprendidos en el artículo 163 de esta Ley . Las decisiones empresariales de despidos colectivos se tramitarán de conformidad con lo previsto en el artículo 124 de esta Ley ' ( art. 153.1 LRJS )...'

Parece obvio que el conflicto colectivo se halla referido a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores y desde esta perspectiva no cabe negar que la impugnación de un concurso de traslado constituye, sin duda alguna, una cuestión que afecta a un grupo indeterminado de trabajadores de la empresa. Y tan solo en el caso de que se vean afectados los adjudicatarios de las plazas convocadas con la resolución que se adopte en el pleito, sin que hayan podido ser oídos, sería adecuado el procedimiento ordinario, habida cuenta que en el conflicto colectivo, conforme se infiere del precepto transcrito, solo pueden y deben intervenir quienes ostenten una entidad de carácter colectivos, y no los trabajadores individualmente considerados. Así las cosas, y de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, respecto a las impugnaciones de los actos de convocatoria de plazas se establecen distinciones entre convocatorias según el momento de la tramitación de las mismas, y en particular, según la existencia o inexistencia de trabajadores individuales afectados in actu por la resolución judicial pretendida.

Así lo recordaba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27/07/2010 diciendo ' A tal efecto se ha dicho y reiterado, respecto de la propia empresa demandada: 1) que la impugnación de las convocatorias de plazas vacantes en RENFE 'se dirimen en conflicto colectivo si se plantean antes de que el interés general del grupo genérico aparezca individualizado por una relación de participantes o adjudicatarios' ( STS 17-6-2004, rco. 149/2003 (RJ 2004, 6931) , entre otras muchas ), 2) que la valoración del dato anterior ha de hacerse 'en el momento de interponer la demanda' (ibídem), y 3) que la naturaleza del acuerdo de convocatoria 'es con toda evidencia la de una decisión o práctica de empresa relativa a la administración o gestión ordinaria de personal y no la de una regulación general de condiciones de empleo y trabajo ... que es lo propio y específico de los acuerdos o convenios colectivos' ( STS 9-7-2002 (RJ 2002, 10537) , STS 5-11- 2008 (RJ 2008, 7042) , citada). Y su precedente, la STS de 25 de mayo de 2006 (RJ 2006, 3790) , rec. 86/2005.

Y tras un exhaustivo análisis de la jurisprudencia al respecto de la Sala IV, a través de sus diferentes pronunciamientos, concluye la STS 64/20 de 28 de enero (RJ 2020/550) diciendo: '... Por tanto, ha de estarse, por un lado, a la fase en la que se encuentra la convocatoria, y, sobre ello, ver cual era el que aquella presentaba al momento procesal de interposición de la demanda y no acudir a la situación existente al momento del acto de juicio.

Esta Sala al examinar el efecto que la presentación de la demanda puede tener sobre la pretensión y las circunstancias sobrevenidas que, al celebrarse el acto de juicio, pueden incidir en aquella y que se identifica con los efectos procesales conocidos como perpetuatio iurisdiccionis, ya dijo que había de estar a la situación controvertida existente al momento de presentarse la demanda. Así ha señalado que 'la presentación de la demanda produce los efectos conocidos como perpetuatio iurisdiccionis, perpetuatio legitimationis, e inmodificabilidad del objeto del proceso. Y, en virtud de este último, la sentencia ha de resolver la situación legal existente en el momento de presentación de la demanda, y contemplada en dicho documento, sin que las alteraciones posteriores del objeto puedan tener relevancia en orden al sentido del fallo, ya que la relación jurídico procesal quedó fijada en los términos expuestos en la demanda', puesto que, como se ha indicado, existía ya afectación singular de trabajadores concretos en el momento de presentación de la demanda, lo que pudiera no haber acontecido si la parte recurrente hubiera interpuesto aquélla en el momento de la convocatoria del concurso-oposición y hubiera solicitado y obtenido, en su caso, las oportunas medidas cautelares suspensivas de su efectividad, lo que no efectuó' [ STS de 28 de marzo de 2000 (RJ 2000, 3516) , rec., 3050/1999 ). Doctrina que reitera la STS que hemos citado anteriormente, de 28 de octubre de 2019 (RJ 2019, 4637) , con cita de otras precedentes, diciendo ' Entender que el conflicto colectivo pierde sus características por circunstancias ulteriores que no impliquen la satisfacción sobrevenida del objeto afectaría al derecho de tutela de los demandantes y, al mismo tiempo, vaciaría de contenido la salvaguarda del interés general que esta modalidad procesal persigue. La existencia de la acción se delimita en el momento de su ejercicio cuando frente a ella no quepa invocar la excepción de prescripción y, por consiguiente, aquel interés, que la acción de carácter colectivo encierra, no queda enervado por posteriores avatares producidos en relación con situaciones individuales que, como tales, resultan ajenas al núcleo del objeto del pleito.'

En la posterior Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/01/2020 se razona lo siguiente:

'PRIMERO.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ha dictado sentencia el 25 de junio de 2018, en el proceso de conflicto colectivo seguido bajo el número 96/2018, en la que, tras desestimar la excepción de defectos formales de la demanda, aprecia la de inadecuación de procedimiento al entender que la acción debe ser encauzada por el procedimiento ordinario.

Frente a dicha resolución judicial se ha formulado por la parte demandante recurso de casación en el que, como primer motivo y al amparo del art. 207 e) de la LRJS, denuncia como precepto legal infringido el art. 153 de la citada ley procesal, citando la STS de 17 de junio de 2004, rec. 149/2003. Con igual amparo procesal, en el segundo motivo denuncia la vulneración de la jurisprudencia recogida en las SSTS de 23 de enero de 2003 y 26 de febrero de 2013.

Según dicha parte, lo que se suplicaba en la demanda -declarar parcialmente nula la convocatoria de movilidad PO.-01/2018 de 26 de marzo, al ser nula la limitación, que opera frente a los trabajadores con especialidad de máquinas- herramientas, de no indicar la dependencia o centro de trabajo con su orden de preferencia en el ámbito de Madrid- puede articularse por la vía del proceso de conflicto colectivo al afectar a una convocatoria de provisión interna de plazas, y tener una dimensión colectiva tutelable por este proceso especial por alcanzar a todos los trabajadores llamados y posibles participantes en ella, siendo indeterminado el número de los afectados por ser voluntaria la participación en el concurso. A tal efecto invoca también la jurisprudencia que viene a concluir en sentido contrario al adoptado en la sentencia recurrida, remarcando que la convocatoria fue publicada el 26 de marzo de 2018, concluyendo el plazo para participar en ella el día 9 de abril de 2018, momento en el que también finalizaba el fijado para impugnaciones. Señala que la papeleta de conciliación se presentó el 5 de abril de 2018, intentándose el acto el día 18 siguiente, lo que llevó a formular la demanda el 23 de abril. Con posterioridad, sigue diciendo la parte recurrente, se publicó la resolución provisional de la convocatoria, lo que tuvo lugar el 6 de junio siguiente, antes de celebrarse el acto de juicio oral. Con ello quiere poner de manifiesto que, de entender individualizable la pretensión articulada en demanda, la identificación personal de los afectados solo podría apreciarse con posterioridad a la presentación de la misma y dado que es en ese momento al que debe estarse para determinar si concurren los requisitos para plantear el conflicto, no es posible concluir en la forma en que ha fallado la sentencia de instancia ya que lo contrario dejaría sin tutela judicial efectiva cualquier proceso de impugnación de convocatorias que durante el proceso judicial, incluidos los recursos, pudieran seguir desarrollándose y, por tanto, surgiendo trabajadores directamente afectados. Finalmente, destaca que aunque en la demanda se recogen dos peticiones, la nulidad de la convocatoria y el de los nombramientos que se puedan asignar, es lo cierto que, en orden al proceso a seguir, procedería haber estimado adecuado el activado para solventar la primera de las pretensiones.

La parte demandada ha impugnado el recurso alegando que, en relación con el primer motivo, la parte actora invoca doctrina de esta Sala que, precisamente, viene a corroborar el criterio de la sentencia de instancia, al igual que las citadas en ésta. Respecto del segundo motivo viene a señalar lo mismo que en el anterior, en el sentido de indicar que la parte recurrente hace un uso parcial de la doctrina que recogen las sentencias del TS que invoca, eludiendo aquella parte de razonamiento que viene a confirmar lo decidido en la instancia, lo que sucede con la de fecha 23 de enero de 2003. Y respecto de la STS de 26 de febrero de 2013, considera que la petición que hace la demanda de nulidad de las asignaciones que se efectúen podría haberse traducido en otra medida procesal más adecuada como la de instar una medida cautelar por la que suspender la convocatoria y al no hacerlo han provocado que se individualizara a los trabajadores afectados. En todo caso, advierte que la doctrina de aquella sentencia no viene a alterar la correcta doctrina que ha aplicado la sentencia de la Sala de instancia. Finalmente, niega que las peticiones de la demanda puedan estar conectadas ya que, a su juicio, están claramente separadas sin indicar la conexión que ahora invocan.

El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el que considera que la sentencia debe confirmarse porque, si bien al momento de presentar la demanda, el proceso especial era el adecuado, tal condición dejó de existir cuando días antes del acto de juicio se publicó la resolución provisional de la convocatoria, con la atribución de las plazas a determinados trabajadores. Además, indica que la STS de 21 de julio de 2016, rec. 134/2015, no viene a incidir sobre la anterior conclusión por cuanto que en el presente proceso no solo se pidió la nulidad de la convocatoria sino que, junto a dicha petición, también se interesaba la nulidad de las asignaciones que Renfe pudiera hacer en atención a las solicitudes que se hubieran presentado.

SEGUNDO.- Los dos motivos formulados, como bien señala el Ministerio Fiscal, deben ser resueltos conjuntamente por cuanto que ambos van dirigidos a la misma cuestión, relativa a determinar si el proceso de conflicto colectivo es o no el adecuado para solventar las pretensiones articuladas en demanda, con apoyo no solo en normas procesales sino en jurisprudencia que, en definitiva, se invocan para obtener la casación de la sentencia en ese extremo, que ha impedido entrar a conocer del fondo de la cuestión planteada.

Como indica la sentencia impugnada, el suplico de la demanda pedía que 'se declare PARCIALMENTE NULA la convocatoria de movilidad PO.01/2018 de 26 de marzo, en concreto, ES NULA, la limitación que opera la misma frente a los trabajadores con la especialidad de Máquinas-Herramientas de no poder indicar la dependencia o centro de trabajo con su orden de preferencia en el ámbito de Madrid. En consecuencia, sean igualmente NULAS las asignaciones que RENFE haga con arreglo a las solicitudes que los trabajadores realicen haciendo uso de las casillas del apartado Residencia Madrid, Centro de Trabajo Madrid, con el asterisco, reservado para el personal de Máquinas Herramientas. Y se condene a la demandada a estar y pasar por dicha declaración'

En los hechos declarados probados se señala , en lo que ahora interesa, que la convocatoria objeto de la demanda es de ámbito estatal y afecta únicamente a la empresa del grupo Renfe Fabricación y Mantenimiento, SA, pudiendo participar en la misma tan solo los trabajadores con la categoría de Operador de Mantenimiento y Fabricación, Operador de Mantenimiento y Fabricación de Entrada y Operador de Mantenimiento y Fabricación de ingreso. Concretamente, en el apartado destinado a los participantes, se indica quienes pueden hacerlo y, respecto de los trabajadores que se encuentran en residencia transitoria, se especifica que 'solicitarán todas las plazas reflejadas en el modelo de solicitud que se adjunta a esta base como Anexo I'. Igualmente, la participación se hace forzosa para los trabajadores que hayan sido adjudicatarios de plazas en la convocatoria de Ingreso de Personal Laboral Fijo para consolidación de empleo y tasa de reposición, de Operador de Ingreso de Mantenimiento y Fabricación para diferentes especialidades, de 14 de septiembre de 2017. El 6 de junio de 2016, una vez presentada la demanda y antes de la celebración del acto de juicio oral, se publicó la resolución provisional de la convocatoria, con relación de trabajadores, residencia, plaza y turno adjudicados.

Según la sentencia recurrida 'en la fecha del acto de juicio existían trabajadores individualizados frente a todos los demás que, por haber superado las fases del concurso, eran poseedores, respecto de toda la colectividad de trabajadores de la empresa de un interés jurídico, individual y concreto digno de protección. Ahora bien, como los trabajadores individualmente considerados no pueden ser parte en el procedimiento de Conflicto Colectivo tal como se ha expuesto con anterioridad, no resulta procedimiento adecuado para dirimir la controversia que nos ocupa, la nulidad parcial de la convocatoria, el proceso de Conflicto Colectivo no resulta adecuado, luego ha de ser apreciada de oficio la excepción de inadecuación de procedimiento, doctrina contenida asimismo en la STS 26 febrero 2013 rec. 785/2012 , en la que con cita de prolija jurisprudencia concluye al igual que la STS 11 diciembre 2008 '....' por lo que aprecia la excepción de inadecuación de procedimiento.

La cuestión realmente suscitada en el recurso se centra en determinar si la sentencia de la Sala de instancia ha resuelto conforme a la jurisprudencia de esta Sala, identificándose diferentes sentencias que, a juicio de la parte recurrente, sustentan su recurso, rechazando que sea aplicable la que reseña y ampara el pronunciamiento judicial recurrido. Esto significa que lo primero que debemos analizar son aquellos pronunciamientos en los que se apoyan las posiciones encontradas.

1. Sentencias que declaran la inadecuación de procedimiento.

a. STS de 28 de marzo de 2000, rec. 3050/1999. Supuesto en el que la demanda se presenta cuando muchos de los trabajadores participantes habían superado todas las pruebas.

En esta resolución judicial se consignan como datos los siguientes: el concurso-oposición fue convocado en el mes de septiembre del año 1998, fue resuelto en varias fases entre enero y abril de 1999, siendo publicado el listado final provisional el 28 de abril de 1999 y el definitivo el 11 de mayo de 1999. Por su parte, la papeleta de conciliación extrajudicial se presento el 20 de enero de 1999, la demanda el día 8 de marzo 1999 y el acto del juicio tuvo efecto el 1 de junio de 1999.

En ella se sostiene la inadecuación de procedimiento partiendo de doctrina consolidada de la Sala en la que se decía y se sigue sosteniendo que el interés individualizable no hace inadecuado el proceso especial de conflicto colectivo 'siempre que el origen de la controversia sea la interpretación o aplicación de una regulación jurídicamente vinculante que afecte de manera homogénea e indiferenciada a un grupo de trabajadores'; lo que si debe estar presente es una pretensión cuya dimensión sea general, correspondiente con el carácter genérico del grupo de afectados, y no una solicitud que afecte a una situación individualizada de uno o varios trabajadores. Y en esa línea dice que en ese caso 'lo que en realidad se pretende por el Sindicato demandante es incidir en una concreta convocatoria de concurso-oposición realizada por la empresa antes de la presentación de la demanda y en fase de conclusión en tal momento inicial, solicitando expresamente 'la nulidad de dicho proceso de concurso-oposición o, subsidiariamente, la nulidad de toda la denominada Fase de méritos de dicha convocatoria, que no deberá ser valorada en dicho concurso', con lo que se adiciona como objeto esencial del conflicto la decisión de una controversia suscitada en orden a la concreta provisión de múltiples puestos de trabajo en la que estaban participando numerosos trabajadores, muchos de los cuales ya habían superado todas las pruebas en la fecha de presentación de la referida demanda'

Esta sentencia sigue la línea que marcó la STS de 22 de junio de 1999, rec. 5063/1998

b. STS de 4 de diciembre de 2001, rec. 1167/2001. Supuesto en el que se pedía la convocatoria de determinadas plazas vacantes ocupadas por interinos, en turno de promoción entre personal fijo

Aunque la Sala advierte de las muy particulares circunstancias del caso, confirma la inadecuación del procedimiento de conflicto colectivo que estimó la sentencia de instancia. Y ello porque, aunque el Convenio Colectivo articula ese proceso de convocatoria, ante la existencia de un Acuerdo colectivo de consolidación de empleo temporal, suscrito por la demandada con la representación social, la pretensión de la demanda afecta a derechos del personal interino que ocupa aquellas vacantes y que pudieran derivar de aquel Acuerdo.

Esta sentencia parece seguir la doctrina de la STS de 17 de noviembre de 1998, rec. 594/1998, al margen de las particularidades del caso, que no se presentan en el del presente recurso.

c. STS 4 de julio de 2002, rec.1269/2001.Supuesto en el que se pide la nulidad de una convocatoria y del resultado alcanzado en ella.

En esta sentencia se aprecia la inadecuación de procedimiento respecto de una demanda en la que se instaba la nulidad de una convocatoria para cubrir plazas de ayudante de maquinista, con carácter definitivo, de 1998, declarando consecuencia de ello la anulación de la adjudicación de plazas que se hizo al resolver el meritado concurso.

Dicha sentencia señala que 'También se ha dicho con reiteración que los concursos convocados por las empresas para la cobertura de plazas vacantes, tienen sin duda carácter colectivo al estar capacitado para concursar un grupo indeterminado de trabajadores; cabe asimismo la impugnación de tales concursos, pero solamente mientras se encuentren en las fases anteriores a su resolución, pudiendo impugnarse por el cauce del conflicto colectivo las bases del concurso, pero no las adjudicaciones de las plazas, porque entonces ya no es el grupo el afectado y directamente interesado en el concurso, sino los adjudicatarios de las plazas, hasta el punto de que si la acción de nulidad llegara a tener éxito, alguno o todos los adjudicatarios de las vacantes se verían privados de ellas, sin la oportunidad de hacerse oír sobre este asunto'.

En este caso, en definitiva, se había impugnado no solo la nulidad de la convocatoria sino el resultado de la misma o lo que es lo mismo la adjudicación ya realizada al momento de presentarse la demanda, por lo que ya existían trabajadores identificados individualmente como afectados al estar ya desempeñando la plaza que les fue adjudicada.

d. STS de 17 de junio de 2004, rec. 149/2003, invocada en la sentencia recurrida. Supuesto de presentación de la demanda cuando se han adjudicado provisionalmente las plazas

Los hechos que permitieron aquella decisión refieren que el 28 de enero de 2003 se presento demanda de conflicto colectivo en solicitud de declaración de nulidad de la convocatoria de concurso para la cobertura de puestos de la categoría de Factor/Factor de entrada, con carácter definitivo, de fecha 9 de diciembre de 2002. Unos días antes, en fechas 14 y 16 de enero de 2003, se había llevado a cabo la adjudicación provisional de las plazas resultantes de dicho concurso que fue publicada entre los días 17 de enero y 6 de febrero del año 2003. El 11 de febrero del mismo año 2003, ya presentada la demanda, dichas adjudicaciones provisionales adquirieron el carácter de definitivas. En estas condiciones, la Sala dice expresamente que '... sin desconocer la doctrina recogida en sentencias de esta Sala, concretamente en las de 24 de julio de 2002 rec. /1269/01- y 23 de enero de 2003 -rec. 1/86/02 - no cabe ignorar, en el caso de autos, que a la fecha de promoción de la demanda de Conflicto Colectivo al que se contrae el presente recurso, es decir, el 28 de enero del año 2003, en el concurso de plazas cuya nulidad de convocatoria se pretende a través del mismo, ya se había llevado a cabo la adjudicación provisional de las mismas en fechas 14 y 16 de enero del mismo año que fueron publicadas entre el 17 de dicho mes y el 6 de febrero siguiente, habiéndose conseguido la adjudicación definitiva el 11 de este último mes y año. Al ser esta la verdadera situación contemplada en los autos y en el presente recurso que se enjuicia, no cabe la menor duda que, al momento de plantearse la demanda de Conflicto Colectivo, el 28 de enero de 2003, ya había unos determinados trabajadores a los que se les había adjudicado, si bien provisionalmente, una plaza, por lo que eran portadores de un interés jurídico necesitado de tutela judicial a la que, ciertamente, no podrían acceder a través del procedimiento de índole colectivo planteado', lo que reitera más adelante diciendo ' En mérito a todo lo que se deja razonado, no cabe la menor duda que si se diese viabilidad al Conflicto Colectivo una vez que las plazas ya habían sido adjudicadas, aunque fuese con carácter provisional, quedarían en manifiesta indefensión los intereses individuales de los trabajadores que habían resultado beneficiados por tales adjudicaciones de plazas, razón por la que, la inadecuación del procedimiento y la consiguiente incompetencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, resultan perfectamente ajustadas a derecho, de acuerdo no solo con la regulación propia del Conflicto Colectivo, sin también, con la reiterada jurisprudencia de esta Sala, que viene a mantener el criterio de que en aquellos casos en los que existen unos derecho individuales del trabajador que merecen una protección judicial, no cabe ya plantear el Conflicto Colectivo y debe irse, en cambio, al procedimiento ordinario correspondiente a través de las demandas singulares o plurales que puedan presentarse ante el Juzgado de lo Social que resulte competente'.

Por tanto, según dicha sentencia, si la demanda se ha presentado una vez que ya se han adjudicado provisionalmente las plazas existe un colectivo identificado e individualizado de trabajados que no pueden acudir al proceso colectivo en defensa de sus intereses por lo que el proceso de conflicto colectivo impugnando la convocatoria no es idóneo. Esta sentencia responde a una situación que no es la que aquí nos ocupada porque al momento de presentación de la demanda ya se habían adjudicado provisionalmente las plazas convocadas.

e. STS de 26 de febrero de 2013, rec. 785/2012, Supuesto en que se presenta la demanda una vez que el proceso selectivo se había iniciado y a la fecha del acto de juicio había concluido

En dicha sentencia se resuelve un recurso de casación para la unificación de doctrina frente a una sentencia de suplicación que había estimado la inadecuación de procedimiento en el del conflicto colectivo que se formuló para obtener la nulidad de unas determinadas bases de una convocatoria publicada el 20 de octubre de 2009, para proveer restringidamente determinadas plazas, pidiendo también la suspensión de la misma hasta la resolución del proceso judicial.

El 8 de julio de 2010 se presento ante el Sercla papeleta de conflicto colectivo, con acto celebrado el 23 de julio. A la fecha de la interposición de la demanda ya se había iniciado el proceso selectivo, habiendo finalizado el primer ejercicio del concurso-oposición y a la fecha del juicio ya había concluido el proceso selectivo, habiéndose efectuado por el Tribunal calificador, el 16 de julio de 2010, propuesta de Gerencia de los trabajadores que lo habían superado, así como de los aspirantes

La Sala toma en consideración la doctrina de la SSTS de 23 de enero de 2003, así como la de 17 de junio de 2004 y 25 de mayo de 2006, que reproduce, para concluir diciendo que las circunstancias del caso permiten confirmar la sentencia de suplicación, diciendo: ' la demanda de conflicto colectivo formulada por el Sindicato actor, se solicita se declare la nulidad de la Base Segunda y Décima de la Convocatoria publicada el 20/10/2009 para proveer por turno restringido 15 plazas más 9 en lista de espera con la categoría de Supervisor y suspender la convocatoria hasta tanto se resolviese la impugnación, concurriendo que a la fecha de la interposición de la demanda ya se había iniciado el proceso selectivo, habiendo finalizado el primer ejercicio del concurso-oposición, y a la fecha del juicio ya había concluido el proceso selectivo, habiéndose efectuado por el Tribunal calificador, el 16 de julio de 2010, propuesta de Gerencia de los trabajadores que lo habían superado, así como de los aspirantes; lo cual determina que la modalidad procesal de conflicto colectivo no sea la adecuada para dirimir la controversia planteada, a la vista de que desde el comienzo del proceso existían trabajadores individualizados con interés jurídico digno de protección y que no pueden ser parte procesal en el proceso de conflicto colectivo.

En este caso, a la fecha de presentación de la demanda ya se había llevado a cabo el primer ejercicio del concurso, con lo cual también había personas identificadas como directamente afectadas.

2. Sentencia que declara la adecuación de procedimiento.

a). La STS de 23 de enero de 2003, rec. 86/2002. Supuesto en el que se presenta demanda de nulidad de unas bases de la convocatoria de concurso cuando éste se encuentra en fase anterior a su resolución

En esta sentencia, invocada por la parte recurrente, se resuelve un recurso frente a la dictada por la Sala de lo Social de la AN que había apreciado la inadecuación de procedimiento en el de conflicto colectivo que plantearon frente a Renfe las organizaciones sindicales, interesando la nulidad de determinadas bases de una convocatoria de adjudicación de plazas.

La Sala casa la sentencia de instancia porque, según dice y a diferencia de lo que resolvió en la STS de 24 de julio de 2002, en el caso que resuelve solo se pide la nulidad de unas bases de la convocatoria y no se interesa, además, la nulidad 'de la adjudicación de plazas que se hizo al resolver el concurso'. Y en esa línea dice que ' . Debiendo resaltarse que tal convocatoria es de fecha 4 de septiembre de 2001 y la demanda se presentó el 13 de noviembre siguiente cuando el concurso se encontraba en fase anterior a su resolución, ya que esta tuvo lugar el 4 de enero de 2002. En el mismo sentido se pronunció la sentencia de esta Sala de 4 de diciembre de 2001'.

En aquel caso, al igual que en las demás convocatorias de esa entidad, el plazo de presentación de solicitudes tenía una fecha final, que aquí concluía el 25 de septiembre de 2001, existiendo una fase de adjudicación provisional, previa a la definitiva, sin que los hechos probados recogieran cuando se emitió esa resolución provisional.

Esto es, en dicha sentencia se aprecia la adecuación del proceso de conflicto colectivo para solicitar la nulidad de determinadas bases de la convocatoria de un concurso para cubrir vacantes cuando la solicitud se hace con anterioridad a la resolución de concurso no considerando relevante que se encontrasen identificados los participantes en la convocatoria.

Además, debemos reseñar que en aquella demanda se pedía también la suspensión de la convocatoria, sin que se conozca lo que se acordó al respecto durante la tramitación del proceso en la instancia.

b). STS 28 de octubre de 2019, rec. 148/2018. Supuesto en el que pide la nulidad de una convocatoria, estando concluido el proceso selectivo y publicada la lista de los seleccionados en el momento del acto de juicio.

La Sala casa la sentencia de instancia que había declarado la inadecuación del proceso de conflicto colectivo porque ha de estarse al momento de presentarse la demanda y no el acto de juicio, para conocer si concurren los elementos que identifican el conflicto, tomando en consideración las sentencias que se invocan aquí por las partes y por la propia sentencia recurrida.

TERCERO.- A la vista de estos pronunciamientos se ponen de manifiesto que esta Sala ha acudido a concretos elementos en los que reposar sus respectivos fundamentos. Así lo recuerda la STS de 27 de julio de 2010, rec. 88/2009, cuando dice que ' nuestra doctrina jurisprudencial sobre la impugnación de los actos de convocatoria de plazas vacantes establece distinciones entre convocatorias según el momento de la tramitación de las mismas, y en particular según la existencia o inexistencia de trabajadores individuales afectados in actu por la resolución judicial pretendida. A tal efecto se ha dicho y reiterado, respecto de la propia empresa demandada: 1) que la impugnación de las convocatorias de plazas vacantes en RENFE 'se dirimen en conflicto colectivo si se plantean antes de que el interés general del grupo genérico aparezca individualizado por una relación de participantes o adjudicatarios' ( STS 17-6-2004, rco. 149/2003, entre otras muchas ), 2) que la valoración del dato anterior ha de hacerse 'en el momento de interponer la demanda' (ibídem), y 3) que la naturaleza del acuerdo de convocatoria 'es con toda evidencia la de una decisión o práctica de empresa relativa a la administración o gestión ordinaria de personal y no la de una regulación general de condiciones de empleo y trabajo ... que es lo propio y específico de los acuerdos o convenios colectivos' ( STS 9-7-2002, STS 5-11- 2008 , citada). Y su precedente, la STS de 25 de mayo de 2006, rec. 86/2005

Por tanto, ha de estarse, por un lado, a la fase en la que se encuentra la convocatoria, y, sobre ello, ver cual era el que aquella presentaba al momento procesal de interposición de la demanda y no acudir a la situación existente al momento del acto de juicio.

Esta Sala al examinar el efecto que la presentación de la demanda puede tener sobre la pretensión y las circunstancias sobrevenidas que, al celebrarse el acto de juicio, pueden incidir en aquella y que se identifica con los efectos procesales conocidos como perpetuatio iurisdiccionis, ya dijo que había de estar a la situación controvertida existente al momento de presentarse la demanda. Así ha señalado que 'la presentación de la demanda produce los efectos conocidos como perpetuatio iurisdiccionis, perpetuatio legitimationis, e inmodificabilidad del objeto del proceso. Y, en virtud de este último, la sentencia ha de resolver la situación legal existente en el momento de presentación de la demanda, y contemplada en dicho documento, sin que las alteraciones posteriores del objeto puedan tener relevancia en orden al sentido del fallo, ya que la relación jurídico procesal quedó fijada en los términos expuestos en la demanda', puesto que, como se ha indicado, existía ya afectación singular de trabajadores concretos en el momento de presentación de la demanda, lo que pudiera no haber acontecido si la parte recurrente hubiera interpuesto aquélla en el momento de la convocatoria del concurso-oposición y hubiera solicitado y obtenido, en su caso, las oportunas medidas cautelares suspensivas de su efectividad, lo que no efectuó' [ STS de 28 de marzo de 2000, rec., 3050/1999). Doctrina que reitera la STS que hemos citado anteriormente, de 28 de octubre de 2019, con cita de otras precedentes, diciendo ' Entender que el conflicto colectivo pierde sus características por circunstancias ulteriores que no impliquen la satisfacción sobrevenida del objeto afectaría al derecho de tutela de los demandantes y, al mismo tiempo, vaciaría de contenido la salvaguarda del interés general que esta modalidad procesal persigue. La existencia de la acción se delimita en el momento de su ejercicio cuando frente a ella no quepa invocar la excepción de prescripción y, por consiguiente, aquel interés, que la acción de carácter colectivo encierra, no queda enervado por posteriores avatares producidos en relación con situaciones individuales que, como tales, resultan ajenas al núcleo del objeto del pleito.

Por tanto y en aplicación de aquella doctrina, en el presente caso debemos entender que al momento de presentarse la demanda no existían trabajadores identificados como expresamente afectados respecto de la petición que se articula, relativa a la nulidad del proceso de convocatoria. Consiguientemente, el proceso de conflicto colectivo era adecuado para solventar aquella pretensión.

CUARTO.- Y a ello no se opone la existencia de la otra pretensión que se articula en demanda, relativa a que se declaren nulas las asignaciones personales que la demandada haga en atención a las solicitudes que los trabajadores vayan a realizar o realicen.

Evidentemente, esta pretensión adicional no es sino la consecuencia derivada del desarrollo del proceso que en este caso no entorpece la adecuación del proceso al que ha acudido la parte actora, en un momento anterior a producirse las resultas de la convocatoria.

Anteriormente hemos hecho referencia a pronunciamientos de esta Sala en los que se ha rechazado como adecuado el proceso de conflicto colectivo cuando se interesaba en él la nulidad de las adjudicaciones. Pero esa doctrina no tiene el alcance que la parte recurrida pretende otorgar ya que la relevancia que se otorga a ese dato o pretensión -pretensión de nulidad de las adjudicaciones- lo es cuando esa circunstancia ya concurría al momento de presentarse la demanda. Esto es, la petición de nulidad de las adjudicaciones solo resulta relevante para determinar el proceso adecuado cuando al momento de interponer la demanda existen trabajadores identificados como afectados por la pretensión no solo de la nulidad de la convocatoria sino de la propia designación de los adjudicatarios, incluso aunque esa adjudicación fuere provisional.

Por tanto, en este caso, la pretensión que acompaña a la principal no viene a impedir la adecuación del procedimiento que se debe apreciar.

Es evidente que si la convocatoria, en la parte que aquí se ha impugnado, se ha ido desarrollando durante la tramitación del proceso judicial, su nulidad, caso de ser procedente, implicará la de todos los actos que se hayan llevado a cabo hasta la sentencia que resuelve sobre el fondo, pero ello no convierte al proceso en inadecuado porque, como venimos diciendo, los elementos que configuran el conflicto colectivo se valoran al momento presentarse la demanda y no en otro posterior.'

Así las cosas, ha de recordarse que, en el presente procedimiento, lo que se impugna por el Sindicato Comisiones Obreras son las bases Especificas 6.2.2 relativa a experiencia y la 6.3 relativa a prueba psicotécnica publicadas, en diciembre de 2020, por EMULSA para la promoción interna 2021 para ocupar una plaza de Encargado de Servicio Colegios, la adjudicación de la plaza de Encargado de Servicio Colegios a la aspirante Dª. Isabel se produjo el día 17/06/2021 y la demanda de conflicto colectivo rectora del presente procedimiento se presentó en fecha 24/06/2021, por lo que, a la fecha de presentación de la demanda la impugnación de las bases específicas del proceso selectivo de promoción interna 2021 para ocupar una plaza de Encargado de Servicio Colegios, la adjudicación de la plaza de Encargado de Servicio Colegios ya no afectaba a un grupo indeterminado y genérico de trabajadores, sino que existía afectación singular de una trabajadora concreta, Dª. Dª. Isabel, a quien se había adjudicado la plaza a la que se refería el proceso selectivo, esto es, la demanda se presentó una vez producida la adjudicación de la plaza de Encargada de Servicio Colegios a una trabajadora determinada, lo que determina que en el presente caso lo que procede es el cauce del proceso ordinario, y no el del conflicto colectivo, debiendo codemandarse a la precitada adjudicataria de la plaza de Encargada de Servicio Colegios, habida cuenta que la misma ya era portadora de un interés jurídico necesitado de tutela judicial, que no se puede defender por el cauce del conflicto colectivo; de tal suerte que el derecho a la tutela judicial efectiva de la adjudicataria, exige que la vía para la impugnación de las decisiones de la empresa, sea, en este caso, la del proceso ordinario, que es la única adecuada para hacer valer los intereses y derechos individuales en juego.

Por todo lo expuesto, el procedimiento de conflicto colectivo no es adecuado para resolver la pretensión que se formula en la demanda formulada por el Sindicato Comisiones Obreras. Ello obliga a estimar la excepción de inadecuación de procedimiento formulada por la demandada EMULSA, lo que impide examinar las restantes cuestiones planteadas en el presente proceso, en cuanto al fondo de la pretensión, y obliga a absolver a la demandada, con carácter meramente procesal, de todas las peticiones formuladas contra ella en la demanda.

CUARTO.A tenor de lo establecido en el art. 191 de la LRJS, contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando la demanda interpuesta por el sindicato COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS frente a la EMPRESA MUNICIAPL DE SERVICIOS DE MEDIO AMBIENTE URBNANO DE GIJÓN -'EMULSA'-, y el COMITÉ DE EMPRESA DE 'EMULSA', sobre conflicto colectivo, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación.

Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO SANTANDER a nombre de este Juzgado con el num.: 3295000065040521acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones indicada, la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado o Graduado Social para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.