Sentencia Social Nº 820/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 2038/2013 de 23 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2013/0015307
Procedimiento Recurso de Suplicación 2038/2013
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid Seguridad social 356/2013
Materia : Desempleo
Sentencia número: 820/14-FG
Ilmo/as. Sr./as.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
Dña. CONCEPCIÓN E. MORALES VALLEZ
En Madrid, a veintitrés de septiembre de 2014, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 2038/2013, formalizado por el letrado sustituto del ABOGADO
DEL ESTADO, en nombre y representación del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra la
sentencia número 328/2013 de fecha 1 de julio, dictada por el Juzgado de lo Social nº Dieciocho de los
de Madrid en sus autos número 356/2013, seguidos a instancia de DON Enrique frente al recurrente, en
reclamación por desempleo, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN,
y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Enrique ha percibido prestaciones (subsidio) por desempleo desde 30 de diciembre de 2010 al 16 de mayo de 2012 (folio 68).



SEGUNDO.- El actor ha salido al extranjero del 26 de agosto al 12 de septiembre de 2011, del 30 de septiembre al 16 de octubre de 2011 y del 27 de noviembre a 15 de diciembre de 2011, percibiendo prestaciones por subsidio de desempleo.



TERCERO.- El Servicio Público de Empleo Estatal declara, por resolución de 17 de agosto de 2011, indebida la percepción de prestaciones por desempleo en una cuantía de 3.692,00 euros correspondientes al período de 26/08/2011 al 16/05/2012 y por el siguiente motivo: SALIDA AL EXTRANJERO EXTINCION DEL DERECHO POR NO COMUNICAR LA PERDIDA DE LOS REQUISITOS PARA SU PERCEPCION, HABIENDO GENERADO COBRO INDEBIDO LA SALIDA AL EXTRANJERO INCUMPLIENDO LOS REQUISITOS DEL ART. UNICO TRES DEL R.D. 200/2006 EXTINGUE EL DERECHO A LAS PRESTACIONES.



CUARTO.- Comparecen las partes.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Estimando en parte la demanda interpuesta por D. Enrique frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL se declara indebida el subsidio por desempleo percibido por el actor del 26 de agosto al 12 de septiembre del 30 de septiembre al 16 de octubre y del 27 de noviembre al 15 de diciembre del año 2011, debiendo reintegrar la prestación percibida en esos períodos.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por la letrada DOÑA ANA FERNÁNDEZ LUCIO, en representación del demandante.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 15 de noviembre de 2013 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 9 de septiembre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa el recurrente la revisión del hecho probado tercero para el que postula una redacción alternativa sobre la base de la resolución obrante a los folios 27, 28 y 29, folios que corresponde a la última página de una comunicación de propuesta de sanción, su notificación al actor y un pantallazo en el que se indica que se han recibido alegaciones del mismo, todo ello con fechas 4 y 29 de junio, de manera que carecen de eficacia para desvirtuar el hecho que se ha declarado probado sobre la base de la resolución definitiva posterior a la que se refiere el ordinal tercero que, consecuentemente se mantiene.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por el recurrente la inaplicación de los artículos 25.3 , 47 apartados 1.b ) y 3 de la LISOS , 213.1 apartados g y e de la LGSS y 6.3 del RD 625/85 de 2 de abril , alegando que es una infracción grave no comunicar las bajas de las prestaciones cuando se produzcan situaciones de suspensión o extinción del derecho o se dejen de reunir los requisitos, lo que conlleva la pérdida de la prestación y en la prestación por cese de actividad de los trabajadores autónomos la sanción es la extinción, señalando que en este caso el actor ha salido al extranjero en múltiples ocasiones, por más de 90 días y aunque solo se tuviera en cuenta el periodo declarado probado al ser de más de 15 días la permanencia del actor en el extranjero sin previa comunicación ni autorización, hay causa legal de extinción del subsidio, por lo que considera que el procedimiento sancionador que se ha seguido es ajustado a derecho y solicita que se revoque la sentencia.

Alega el recurrente que el incumplimiento de la obligación legal de comunicar una causas de suspensión, como es la salida de España, acarrea la sanción que determina la LISOS, esto es la extinción de derecho, porque mientras se está en el extranjero se dejan de reunir los requisitos para la percepción de las prestaciones por desempleo, porque en esos días no se está en situación de justificar que se quiere y se puede trabajar, no pudiendo tener esa disposición si se encuentra fuera de España porque no podría atender las eventuales ofertas de empleo que se le puedan efectuar.

Reconoce la recurrente que el Tribunal Supremo en las sentencias que cita, no considera que hay traslado de residencia al extranjero cuando el tiempo de la ausencia es inferior a 90 días, por lo que conforme a esta doctrina, concluye que procedería la únicamente la suspensión del derecho, pero en todo caso el actor estaba obligado a comunicar la causa de la suspensión y el incumplimiento de esa obligación conlleva la sanción de extinción del derecho y de reintegro de las cantidades indebidamente percibidas, por lo que interesa que se desestime la demanda.

La resolución impugnada recoge, en el fundamento de derecho segundo, la doctrina del Tribunal Supremo, plasmada en la sentencia de 18 , 23 y 30 de octubre de 2012 y las que en ella cita, que damos por reproducida, conforme a la cual y tratándose de un supuesto idéntico al que nos ocupa, ha de concluirse que la salida de España por tres periodos de aproximadamente dos semanas cada uno cuya suma no alcanza los 90 días, aun cuando se incumplió por el trabajador con la obligación que establece el artículo 231.1.e de la ley General de la Seguridad Social de comunicarla al SPEE, no conlleva la sanción de extinción de la prestación a que se refiere el artículo 213.g) de la misma Ley , sino únicamente la pérdida temporal durante los días de estancia en el extranjero, por aplicación del artículo 6.3 del RD 625/1985 , en la redacción dada por el RD 200/2006, por lo que el recurso no puede tener favorable acogida, procediendo la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación número 2038/2013, formalizado por el letrado sustituto del ABOGADO DEL ESTADO, en nombre y representación del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra la sentencia número 328/2013 de fecha 1 de julio, dictada por el Juzgado de lo Social nº Dieciocho de los de Madrid en sus autos número 356/2013, seguidos a instancia de DON Enrique y, consecuentemente confirmamos dicha sentencia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente: Clave entidad 0049 Clave sucursal 3569 D.C.

92 Número de cuenta 0005001274 I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA , se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE : Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen . Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.