Sentencia SOCIAL Nº 820/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2397/2017 de 05 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 820/18
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 5 de abril de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 2397/17, interpuesto por DON Luis Miguel
contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Almería de fecha 15 de mayo de 2017 en Autos número
1207/16 sobre DESPIDO , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ
HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 4 de Almería tuvo entrada demanda interpuesta por DON Luis Miguel contra GLOBAL ALMERÍA, SL, con intervención del FOGASA.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 1207/16 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 15 de mayo de 2017 que contenía el siguiente fallo: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Luis Miguel frente a Global Almería SL, absolviendo al demandado de los pedimentos de la demanda'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- El actor, Luis Miguel , mayor de edad, con NIE NUM000 , ha vendio prestando sus servicios para la empresa demandada desde el desde el 16 de marzo de 2012, con la categoría de peón, percibiendo desde el 1 de octubre de 2012 un salario mensual, incluida prorrata de pagas extra, de 1079,18 euros.

2º.- Con efectos de 1 de octubre de 2012 las partes firmaron un acuerdo de descuelgue salarial en proporción del 30%de los conceptos salariales del Convenio por razones económicas y de producción.

3º .- El día 30 de septiembre de 2016 se produjo una discusión entre el actor y el padre del demandado, en el transcurso de la cual el actor abandonó el centro de trabajo. Regresó al día siguiente, 1 de octubre, día en el que el demandado le dijo que nadie le había despedido.

El actor remitió un burofax al demandado de fecha 3 de octubre de 2017 requiriéndole la concreción escrita de la causa de su despido.

Mediante burofax de fecha 6 de octubre de 2016 el demandado contestó al actor indicándole que el día 1 de octubre de 2017 nadie le dijo que abandonara su puesto de trabajo y que se fue del centro voluntariamente, requiriéndole justificación de su ausencia de trabajo desde tal fecha y manifestando que no se había producido despido alguno.

4º .- El actor no ha ostentado en el año anterior a los hechos la condición de legal representante de los trabajadores.

5º .-Tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación, teniéndose por intentada sin avenencia'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que el actor pide que se declare la improcedencia del despido verbal efectuado por la demandada en fecha 1 de octubre de 2016, acumulando reclamación de cantidad por el salario del mes de septiembre y las vacaciones no disfrutadas, a lo que se opone la demandada, alegando que nunca despidió al actor, excepcionando la falta de acción; oponiéndose a la reclamación de cantidad por existencia de proceso en el que ya se reclama y por haberle abonado por transferencia la nómina reclamada.

Se recurre en suplicación por el trabajador, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Global Almería, SL ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita en concreto: 1.- Que se adicione al final del hecho probado primero el siguiente texto: 'El Convenio Colectivo de aplicación es del Siderometalurgia, hecho no controvertido por las partes.

Que dicho Convenio colectivo de aplicación establece los siguientes parámetros de abono: Art. 32 Salario base ............................. 840,80 € Art. 37 P. Convenio ............................. 145,80 € Art. 38 P. Asistencia ............................. 202,02 € Art. 36 Grat. Extraordinarias ................ 235,45 € Art. 33 Antigüedad .............................. 31,92 € Art. 39 Bolsa vacaciones .................... 37,51 € ', lo funda en los folios 48 a 61 de los autos, Convenio Colectivo de Aplicación de Diderometalurgia y ex art. 3.1 b) Estatuto de los Trabajadores .

Se desestima esta petición, pues aplicando la doctrina jurisprudencial del TS, contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre (RJ 2016 6023), ha de decirse que 'el error ha de recaer sobre un hecho, lo que excluye de la revisión la redacción de cualesquiera norma de derecho y su exégesis. El propio concepto de hechos probados repele la inclusión en los mismos de las normas jurídicas.

El convenio colectivo es una norma jurídica ( artículo 82 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores ), y no un documento sobre el que poder determinar la existencia de un error en la apreciación de la prueba.

2.- Que se adicione al final del hecho probado segundo el siguiente texto: 'En la empresa existen 6 trabajadores, incluido el actor, a fecha del hecho causante' , lo funda en el folio 102 de los autos, Informe de Vida laboral emitido por la TGSS.

No procede dicha adición fáctica, por cuanto del citado informe se deriva cuál es el número de trabajadores de la empresa en el año 2016, no a la fecha que puede interesar a los efectos pretendidos, que según la censura jurídica, serían los relativos al acuerdo de descuelgue salarial, siendo lo relevante a estos efectos la fecha en que se inicia el procedimiento del art. 82.3 ET .



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando que incurre la sentencia impugnada en varias causas de infracción jurídica.

En primer lugar, se alega la infracción del art. 3.1 y 5 ; 9 ; art. 82.3 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en relación con lo dispuesto en los arts. 6.4 y 7.2 del Código Civil y arts. 1255 , 1261 , 1272 y 1303 del Código Civil .

Lo que la parte actora denuncia bajo este primer motivo de censura jurídica es la nulidad de la clausula de descuelgue a la que se refiere el hecho probado segundo de la sentencia, por cuanto se habría negociado según el mismo de forma individual entre la empresa y el trabajador demandante, lo que iría en contra de lo preceptuado en cuanto a la forma de negociar este tipo de claúsulas por el art. 82.3 ET , y supondría un fraude de ley y un abuso de derecho, así como una actuación contraria a los derechos laborales, en concreto, al de irrenunciabilidad de los derechos de este tipo cuando tienen su origen en el Derecho Imperativo.

Pues bien, En cuanto a la observancia del procedimiento para inaplicar en la empresa las condiciones de trabajo previstas en el Convenio Colectivo aplicable, hay que estar al procedimiento que dispone el artículo 82.3 ET , con remisión para el período de consultas al artículo 41.4 del mismo texto legal .

Así, según dicho artículo 82.3 ET : 'Los convenios colectivos regulados por esta ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia.

Sin perjuicio de lo anterior, cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el artículo 87. 1, se podrá proceder, previo desarrollo de un periodo de consultas en los términos del artículo 41. 4, a inaplicar en la empresa las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable, sea este de sector o de empresa, que afecten a las siguientes materias : a) Jornada de trabajo, b) Horario y distribución del tiempo de trabajo, c) Régimen de trabajo a turnos, d) Sistema de remuneración y cuantía salarial, e) Sistema de trabajo y rendimiento, f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 y g) Mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social.

[...] La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41. 4, en el orden y condiciones señalados en el mismo.' Y el citado artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores señala: ' 4. Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los centros afectados.

En defecto de lo previsto en el párrafo anterior, la intervención como interlocutores se regirá por las siguientes reglas: a) Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, corresponderá al comité de empresa o a los delegados de personal. En el supuesto de que en el centro de trabajo no exista representación legal de los trabajadores, estos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por éstos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma.

En el supuesto de que la negociación se realice con la comisión cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el empresario podrá atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de que la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial.

b) Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención como interlocutores corresponderá: En primer lugar, al comité intercentros, siempre que tenga atribuida esa función en el convenio colectivo en que se hubiera acordado su creación.

En otro caso, a una comisión representativa que se constituirá de acuerdo con las siguientes reglas: 1ª. Si todos los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuentan con representantes legales de los trabajadores, la comisión estará integrada por estos.

2ª. Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con representantes legales de los trabajadores y otros no, la comisión estará integrada únicamente por representantes legales de los trabajadores de los centros que cuenten con dichos representantes. Y ello salvo que los trabajadores de los centros que no cuenten con representantes legales opten por designar la comisión a que se refiere el párrafo a), en cuyo caso la comisión representativa estará integrada conjuntamente por representantes legales de los trabajadores y por miembros de las comisiones previstas en dicho párrafo, en proporción al número de trabajadores que representen.

En el supuesto de que uno o varios centros de trabajo afectados por el procedimiento que no cuenten con representantes legales de los trabajadores opten por no designar la comisión del párrafo a), se asignará su representación a los representantes legales de los trabajadores de los centros de trabajo afectados que cuenten con ellos, en proporción al número de trabajadores que representen.

3.ª Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuenta con representantes legales de los trabajadores, la comisión representativa estará integrada por quienes sean elegidos por y entre los miembros de las comisiones designadas en los centros de trabajo afectados conforme a lo dispuesto en el párrafo a), en proporción al número de trabajadores que representen.

En todos los supuestos contemplados en este apartado, si como resultado de la aplicación de las reglas indicadas anteriormente el número inicial de representantes fuese superior a trece, estos elegirán por y entre ellos a un máximo de trece, en proporción al número de trabajadores que representen.

La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días.

Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar el inicio del periodo de consultas a los representantes de los trabajadores. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración.

Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.

El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del período de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho período.' En consecuencia, para que pueda producirse una modificación sustancial de las condiciones de trabajo fijadas en convenio colectivo estatutario, como es el salario, deben concurrir las causas económicas, técnicas, organizativas y productivas y, además, debe acudirse, para que puedan considerarse válidas, a los mecanismos de consultas establecidos en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores , lo que exige o bien la apertura de periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, o, caso de no existir estos, a una comisión ad hoc, pudiendo optar los trabajadores de la empresa entre atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por éstos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma. No sería posible, pues, sustituir este mecanismo por un teórico acuerdo de voluntades entre empresario y trabajador individual, debiendo dicho acuerdo ser declarado nulo y sin efecto, a tenor de lo dispuesto en el artículo 3.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , al consistir en condiciones salariales menos favorables para el trabajador que las establecidas en el convenio colectivo estatutario de aplicación, y de lo dispuesto en el artículo 6.3 Código Civil , al tratarse de actos contrarios a las normas imperativas, que ha sido impuesta por la empresa por la empresa con inobservancia de lo establecido en los preceptos del Estatuto de los Trabajadores antes citados, o, al menos, acordada por las partes con vulneración de los mismos preceptos legales.

Por lo tanto, estimamos este primer motivo de censura jurídica, declarando la nulidad del pacto al que hace referencia el hecho probado segundo de la sentencia de instancia. Y es que incluso cuando sólo hubiera dos trabajadores en la empresa en la fecha en la que se firmó el citado acuerdo de descuelgue, hecho admitido en el escrito de impugnación del recurso por la demandada, que dice que aceptaron el acuerdo, además del actor, el testigo que depuso en el acto de la vista, no se habría dado cumplimiento al procedimiento establecido al efecto de elección por parte de los mismos del trabajador que debía llevar a cabo la negociación con la empleadora, trabajador que podría haber sido cualquiera de los dos, o ambos, según convinieran.

Según lo anterior, el salario al que tendría derecho el actor sería el de 1.541, 68 euros al mes, esto es, el que venía percibiendo más el 30% que se le había dejado de abonar desde el día 1 de octubre de 2012, por el citado descuelgue salarial declarado en esta sentencia nulo.



CUARTO.- Se invoca, a continuación, en el recurso la infracción de los artículos 3.1 y 3.5 , 4.2 f ); 26 y 29 del ET por parte de la sentencia de instancia, alegando que el salario debía de establecerse en función del convenio de aplicación y que, según éste, el salario a percibir por el actor sería de 71,60 euros al día.

Pues bien, se desestima este motivo de censura jurídica, por cuanto del convenio citado no se desprende que este sea el salario a percibir por un peón, que es la categoría profesional que, según la sentencia de instancia, corresponde al actor, sin que se haya revisado el hecho probado en el sentido de reconocer al demandante categoría superior, siendo la que se postula en demanda la de oficial 1ª chapista.



QUINTO.- Se formula en el recurso, en tercer lugar, censura jurídica contra la sentencia dictada en la instancia, por infracción del art. 26.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y ex art. 49.2 del ET , la cual ha de desestimarse, por cuanto aquella no declara que la reclamación de cantidad no sea acumulable a la acción de despido, sino que no entra a conocer sobre el fondo de la primera, por cuanto estima la concurrencia de la excepción procesal de litispendencia, dado que consta la existencia de otra demanda de reclamación de cantidad, que engloba aquella cuyo pago se interesa en la demanda rectora de la presente litis. No habiéndose formulado correctamente este motivo del recurso, pues no se alega la norma y/o la jurisprudencia sobre litispendencia vulnerada, ni los motivos por los que dicha infracción jurídica habría tenido lugar, no puede, como hemos adelantado, sino desestimarse el mismo.



SEXTO.- Por último, se alega la infracción del art. 49.1 d) y Sentencia de 27-6-2001 ; 29-3-2001 y 21-11-2000 . Infracción de los arts. 55 y 56 del ET , en relación con el art. 108.1 de la LRJS y 217 de la LEC .

Este último motivo del recurso va encaminado a atacar el pronunciamiento judicial sobre falta de prueba del despido verbal del actor. Y es que la sentencia recurrida parte de que la carga de la prueba sobre la existencia de un despido verbal corresponde al trabajador, habiéndose acreditado exclusivamente, por el contrario, según la juzgadora a quo, que el actor abandonó el día 30 de septiembre de 2016 el centro de trabajo tras discutir con el padre del demandado y regresó al día siguiente, 1 de octubre, día en el que el demandado le dijo que nadie le había despedido. El actor remitió un burofax al demandado de fecha 3 de octubre de 2017 requiriéndole la concreción escrita de la causa de su despido y, mediante burofax de fecha 6 de octubre de 2016 el demandado contestó al actor indicándole que el día 1 de octubre de 2017 nadie le dijo que abandonara su puesto de trabajo y que se fue del centro voluntariamente, requiriédole justificación de su ausencia de trabajo desde tal fecha y manifestando que no se había producido despido alguno.

Lógicamente, si el art. 105.1 de la LJS atribuye al demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo, será a la parte demandante a quien corresponda probar, haya existido carta de despido o no (puede ocurrir que el despido sea verbal y no medie comunicación escrita, como se dice en este caso), la realidad de la relación laboral que existió entre las partes y la ruptura de la misma por decisión unilateral del empleador, reparto de la carga probatoria que se acomoda a lo que dispone el art. 217, en sus apartados 2 y 3, de la LEC cuando dice que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, mientras que incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refieren el apartado anterior.

Partiendo del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, el cual se mantiene incólume, debemos desestimar este motivo de censura jurídica, pues es al trabajador, en efecto, al que corresponde probar que ha sido objeto de un despido verbal y, no habiendo sido así, ha de pechar con las consecuencias de la falta de prueba al respecto.

Por lo tanto, se desestima el recurso, por cuanto, pese al pronunciamiento efectuado en materia de salario, para dar solución íntegra a los motivos de censura jurídica formulados, se confirma la sentencia que desestima la acción de despido del demandante por falta de prueba de la existencia del mismo.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Luis Miguel , contra Sentencia dictada el día 15 de mayo de 2017 por el Juzgado de lo Social número 4 de Almería , en los Autos número 1207/16 seguidos a su instancia, en reclamación sobre DESPIDO, contra GLOBAL ALMERÍA, SL, con intervención del FOGASA, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia que desestima la demanda del actor.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2397.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2397.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.