Sentencia SOCIAL Nº 820/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 190/2019 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.00.4-2018/0003173

Procedimiento Recurso de Suplicación 190/2019

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid Procedimiento Ordinario 57/2018

Materia: Reclamación de Cantidad

Sentencia número: 820/2019-C

Ilmos. Sres

D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO

D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid a veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 190/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. IGNACIO MORATILLA PASTOR en nombre y representación de HAVAS MEDIA GROUP SPAIN, S.A. y LETRADO D./Dña. JUAN PABLO PAJARES ALMEIDA en nombre y representación de D./Dña. Felicidad, contra la sentencia de fecha 9/10/2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 57/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Felicidad frente a HAVAS MEDIA GROUP SPAIN, S.A., en reclamación por Reclamación de Cantidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La actora, Felicidad, ha venido prestando sus servicios retribuidos por cuenta de Havas Media Group Spain, S.A desde el 26.02.1985 hasta el 30.11.2017 como director general. En fecha 1.02.2014 la actora y la empresa pactaron una retribución fija bruta anual de 160.000 euros y un target bonus bruto anual de 100.000 euros con las siguientes condiciones:

'de acuerdo a la política de retribución variable de la compañía, podrá llegarse hasta un 120% de esta cantidad si se dieran las condiciones de negocio que se establezcan cada año para conseguir dicho tramo.

Tendrás derecho al percibo del bonus por objetivos anteriormente referido siempre que se den las siguientes condiciones:

(i) Que se cumplan los objetivos cuantitativos y cualitativos fijados cada año según la política de retribución variable del Grupo así como, una vez alcanzado, también se alcancen los objetivos individuales de su posición y puesto de trabajo.

(ii) Que permanezca de alta en la compañía hasta el 31 de diciembre del ejercicio al que se refiera el bonus, y ello en el bien entendido que los objetivos a que se anuda el devengo del citado bonus son de configuración y naturaleza anual, no siendo susceptibles de determinación ni cuantificación por periodos o fracciones de tiempo inferiores al año.

(f. 34)

SEGUNDO.-La actora percibió un bonus de 82.000 euros por el ejercicio 2016 (f. 35)

TERCERO.-Según el modelo retributivo de bonus implementado en 2013 la consecución de los objetivos fijados para la compañía da lugar a un determinado porcentaje de percepción de bonus:
Para ver la imagenpulse aquí.

CUARTO.-En fecha 16.11.2017 los resultados de HM Madrid eran de 93,5% (f. 52)

QUINTO.-En fecha 13.121.2017 la Asamblea de trabajadores aprobó el acuerdo suscrito entre empresa y comité sobre la forma de proceder a regularizar las subidas salariales conforme al Convenio de Publicidad (f. 53 a 58)

SEXTO.-Presentada papeleta de conciliación el 28.11.2017 se señaló la celebración del acto el 14.12.2017, que terminó como intentado sin avenencia (f. 13).'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimo en parte la demanda interpuesta por Felicidad contra Havas Media Group Spain, S.A, condenando a solidariamente a Havas Media Group Spain, S.A a hacerle pago de la cantidad de 73.328,30 euros, más el interés por mora del 10% anual respecto de la cantidad de 69.957,65 euros.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Felicidad y HAVAS MEDIA GROUP SPAIN, S.A., formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 07/03/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 22/10/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda que condenó a la empresa HAVAS MEDIA GROUP SPAIN SA a abonar a doña Felicidad la cantidad de 73.328, 30 euros, más el interés por mora del 10% anual respecto de la cantidad de 69.957, 65 euros, se interponen sendos recursos de suplicación por cada una de las partes, que tienen por objeto, la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución y el formulado por la empresa también la reposición de los autos al momento anterior a dictarse sentencia por haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han causado indefensión a la recurrente.

SECUNDO.- El primer motivo del recurso formulado por la empresa al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución Española.

Sostiene la representación de la empresa que inicialmente la actora presentó demanda en la que se acumulaban la acción de despido y esta de reclamación de cantidad y que mediante diligencia de 16 de enero de 2018 que no fue notificada a HAVAS MEDIA GROUP SPAIN SA, se instó a la trabajadora a desacumular ambas acciones.

El motivo debe necesariamente rechazarse, resultando absolutamente irrelevante el acierto o error que pueda existir en la diligencia la que se alude y ello fundamentalmente porque esa diligencia no se dictado en las presentes actuaciones - en las que solo se reclama una cantidad- y obviamente no se puede anular un procedimiento por las presuntas irregularidades cometidas en otro.

TERCERO.- Mediante el primer motivo del recurso formulado por la trabajadora al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente el ordinal segundo y mediante el segundo y tercer motivos, del que formula la empresa, al mismo amparo procesal, se pretende modificar el ordinal quinto y adicionar un nuevo ordinal al relato fáctico.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (Recurso. 158/2010), 24-2-2014 (Recurso: 268/2011), 25-6-14 (Recurso: 198/13), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

CUARTO.- Por lo que se refiere al ordinal segundo pretende la trabajadora que el ordinal segundo se redacte en los siguientes términos: 'La actora percibió un bonus de 82.000 euros por el ejercicio 2016 ( f.35) y la cantidad de 11.452,10 euros durante el periodo diciembre de 2016 a noviembre de 2017 en concepto de retribución en especie ( f. 59 a 72)', lo que basa en los documentos que obran a los folios 59 a 72.

No se accede a ello pues, en ninguna de las nóminas en las que ampara la revisión figura el abono de cantidad alguna 'en especie', figurando únicamente 'Base de cotización RDL 16/2013' y de esa redacción no se puede concluir que esa cuantía por 'Base de cotización RDL 16/2013' se corresponda con un salario en especie sin acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

QUINTO.- Por lo que se refiere a la modificación del ordinal quinto pretende en primer término que se redacte en los siguientes términos: que se redacte en los siguientes términos:

'En fecha 27 de noviembre de 2018 la Asamblea de trabajadores aprobó el acuerdo suscrito entre empresas y comité sobre la forma de proceder a regularizar las subidas salariales conforme al Convenio de Publicidad ( f. 54 a 58)', lo que basa en los folios que figuran en la redacción propuesta , coincidentes con la que figura en autos.

Obviamente no pudo celebrarse Asamblea en la fecha que figura en el relato fáctico, pues no existe un mes '121', pero los folios en los que se ampara la revisión no se refieren a una Asamblea sino a un Acuerdo alcanzado entre la representación de los trabajadores y la empresa y como el acuerdo que efectivamente es de fecha 27 de noviembre de 2017, resulta irrelevante la modificación propuesta, al tenerse el mismo por reproducido por fijarse los folios en los que figura.

La redacción que propugna para el ordinal que pretende que se incorpore al relato fáctico es la que sigue: ' Que en fecha 27 de julio de 2017 se le hizo llegar a la trabajadora correo electrónico, en el que se recogía las nuevas condiciones implantadas en la empresa para el abono del Bonus. Así como su MBO( Management by Objetives). Se establece un sistema con objetivos cuantitativos y cualitativos, así como las siguientes observaciones: 1- En relación al variable, el importe final que se asignaría a la VBU de la trabajadora, estaría condicionado por la bolsa que se asignara a su país. 2- La bolsa asignada a cada país funciona como Green light para la consecución de la retribución variable. 3- La partida habilitante para la consecución del bonus ( Bolsa asignada a cada país) se divide en varios objetivos: a) Financieros del grupo (30), b) Objetivos del País ( 70%) ( f. 40)'

No procede la pretensión, pues no se cita documento alguno y si se refiere a la sentencia del mismo Juzgado de lo Social en el procedimiento de despido, ni consta incorporada a autos -cuanto menos no se dice a que folios obra- ni consta si quiera que sea firme, por lo que se rechaza la pretensión.

SEXTO. -El motivo segundo del recurso, formulado por la trabajadora al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 26 y 29 del Estatuto de los Trabajadores, por entender que las cantidades que ha fijado la sentencia de instancia en concepto de retribución variable y preaviso son inferiores a las que realmente le corresponderían.

Por lo que se refiere a la retribución variable, sostiene que como la juez de instancia en la sentencia afirma: 'Respecto al requisito de estar de alta a fecha 31.12.2017 en la empresa hay que indicar que si la actora no lo estuvo fue por decisión unilateral de la empleadora y sin causa acreditada, al haber sido despedida, por lo que hasta esa fecha había devengado la parte proporcional del bonus (334/365). Por ello le corresponden 67.715,07 euros (74.000 eurosx334/365):', no existiría tampoco motivo para que no se le abone la retribución variable en su integridad en lugar de en proporción al tiempo trabajado.

Lo primero que debemos resaltar es que no cabe duda de que la actora fue objeto de un despido objetivo y que si el juez de instancia afirma que fue sin causa, es porque también conoció de la demanda que resolvió sobre el mismo, pero tal afirmación por sí sola no permite alcanzar la conclusión a la que se llega la instancia, pues de una parte no consta la firmeza y tampoco necesariamente procedería el abono integro de la retribución variable aunque el despido fuera declarado improcedente, en aquellos supuestos en el que no responda a una intención fraudulenta de eludir su abono y en el presente caso ni la juez de instancia alude a ello ni el recurso se menciona esa finalidad, por lo que siendo reiterada la doctrina jurisprudencial que señala que la interpretación de los contratos es una materia atribuida a los jueces de instancia sin que sea posible la revisión de la actividad hermenéutica en vía de recurso salvo que aquellos hayan incurrido en una contravención de la lógica más elemental hasta el punto de poder ser tildada de absurda y que se contiene de manera expresa en muchas sentencias que acogen de manera decidida este criterio (entre otras, las SSTS civil de 11 de marzo , 13 de marzo , 31 de marzo y 2 de abril de 1997 y de 22 de diciembre de 1994) , entendemos que la interpretación realizada no es absurda, pues se concede al trabajador la retribución en proporción al tiempo trabajado e impide que suponga un enriquecimiento injusto del trabajador, por lo que se rechaza esta pretensión.

En cuanto a la diferencia en el importe del preaviso, sostiene la recurrente que debieron incluirse 162.275,65 euros brutos anuales -importe del salario pactado y el incremento de la revisión salarial-, los atrasos de convenio por importe de 2.242, 58 euros, el bonus de 82.000 euros y el importe de 11.452 euros que le era satisfecho en concepto de salario en especie, ascendiendo por ello el salario anual a 257.970, 33 euros y a 10.748, 76 euros el importe que debería abonar la empresa por falta de preaviso de la que se descontarían los 6.666. 60 euros percibidos y consecuentemente la suma adeuda por este concepto es la de 4.083, 16 euros, señalando la sentencia de instancia que el cálculo del importe por falta de preaviso se realiza '...atendiendo a las cantidades percibidas por el trabajador, esto es, los 160.000 euros brutos anuales, los atrasos de convenio por importe de 2242,58 euros y el bonus de 82.000 euros, sin que quepa incluir salario alguno en especie puesto que en la demanda no se especifica qué concepto se incluye en ese supuesto salario en especie, ni cómo se computa. De ello resulta un preaviso por importe de 10.037,25 euros (669,15(244242,58/365)x15, y habiéndose reconocido haber cobrado 6666,60 euros sólo se adeudan 3370,65 euros.'.

No puede prosperar la pretensión pues de una parte, no ha prosperado la revisión del relato fáctico en el que la actora interesaba que se fijara que había percibido determinados importes en concepto de salario en especie; en segundo término no ha prosperado tampoco la pretensión de que se incrementara el importe de la retribución variable y; finalmente por lo que se refiere al incremento de salario pactado, debemos reseñar, que el acuerdo el 27 de noviembre de 2017 no ampararía la referida pretensión, que además no se explica en el recurso pues el Convenio colectivo del sector de empresas de publicidad que entra en vigor el 1 de enero de 201 tiene por objeto regularizar los compromisos en el convenio mediante una serie de incrementos retributivos', es decir se trata de un pacto referido a los incrementos salariales que se regulan en el convenio en el artículo 43 que dispone que'En lo que se refiere a incremento salarial, se establecen las siguientes cuantías de aplicación en los años de vigencia del presente convenio:

2015: Aumento del 3% sobre las tablas vigentes del 2011 ('BOE' 3 de marzo de 2011).

2016: Aumento del 3% sobre las tablas de 2015.

Los efectos económicos de este convenio se retrotraen al 1 de enero de 2015 conforme se establece en el artículo 5 de este convenio.

Las tablas salariales correspondientes a los ejercicios 2015 y 2016 son las fijadas en el anexo I.

Hasta la entrada en vigor de un nuevo convenio las tablas salariales se revalorizarán al menos con la cuantía correspondiente a la variación interanual del IPC de diciembre del año anterior, siempre que sea positiva.', y como se puede comprobar el salario fijo pactado entre la empresa y trabajador asciende a 160.000 euros brutos anuales que no se corresponde con el salario base que figura en las tablas salariales, por lo que se rechaza también esta pretensión de la recurrente.

SÉPTIMO. -El último motivo segundo del recurso formulado por la empresa al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no se cita infracción de precepto alguno ni doctrina jurisprudencial puesto que a los efectos del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la doctrina de suplicación contenida en las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia si bien tienen un indudable carácter ilustrativo no constituyen jurisprudencia a efectos de este recurso y es que conforme se desprende de lo establecido en el artículo 1.6 del Código Civil tan solo se puede considerar jurisprudencia la emanada de las sentencias del Tribunal Supremo en sentencias dictadas al resolver recursos de casación para la unificación de doctrina, lo que no acaece con las invocada en el recurso, que no constituyen jurisprudencia, de ahí que deba rechazarse dada su defectuosa formulación puesto que es necesaria la cita de los normas sustantivas infringidas y el recurso solo se refiere a dos resoluciones dictadas por Tribunales Superiores de Justicia, no obstante aunque admitiéramos que exista una sentencia dictada por el mismo Juzgado de lo Social en procedimiento de despido -no consta la fecha de la sentencia- entre las partes en el que se fijaría un salario distinto y sería también irrelevante, pues no consta la firmeza de la referida resolución, precisando para finalizar que en el suplico del recurso se interesa que se declare la nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva y ninguno de los motivos se denuncian los preceptos referidos a esta cuestión, lo que lleva consigo que también deba desestimarse el recurso formulado por la empresa.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por doña Felicidad y por la empresa HAVAS MEDIA GROUP SPAIN SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Madrid con fecha 9 de octubre de 2018 en autos 57/2018, seguidos a instancia de doña Felicidad contra la empresa HAVAS MEDIA GROUP SPAIN SA y en su consecuencia confirmamos la citada resolución.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir, así como al pago de 600 Euros en concepto de honorarios al letrado impugnante de su recurso.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0190-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828- 0000-00-0190-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.