Sentencia SOCIAL Nº 820/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 631/2019 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 631/2019
NIG PV 01.02.4-18/002477
NIG CGPJ 01059.34.4-2018/0002477
SENTENCIA Nº: 820/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 30 de abril de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DIRECCION000 ., contra la sentencia del Juzgado
de lo Social num. Cuatro, de los de VITORIA/GASTEIZ, de 20 de diciembre de 2018 , dictada en proceso
sobre Despido (DSP), y entablado por Dª María Purificación frente a la ahora recurrente, ' DIRECCION000
.', siendo parte interesada en el procedimiento, no demandada, el FONDO DE GARANTIA SALARIAL , e,
interviniendo el MINISTERIO FISCAL .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '1º.-) La actora DÑA. María Purificación , ha venido prestando sus servicios para la empresa DIRECCION000 ., con una antigüedad de 22 de Abril de 2003, categoría profesional de auxiliar administrativa y un salario mensual bruto con inclusión de parte proporcional de pagas extras a jornada completa de 2.224,65 Euros.

2º.-) La actora desde el 15 de Diciembre de 2016 redujo por guarda legal un 37,5% su jornada completa, pasando a una jornada de un 62,5 % siendo el horario de trabajo de Lunes a Viernes de 8.00 a 13.00 horas.

3º.-) Con fecha 12 de Septiembre de 2017 la actora solicitó a la empresa una excedencia para atender al cuidado de su hijo menor Sixto , comenzando el día 1 de Octubre de 2017 y finalizando el 30 de Septiembre de 2018.

Una copia de la comunicación obra al folio 71 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

4º.-) Durante la situación de excedencia la actora prestó servicios para la Diputación Foral de Álava en el período de 3 de Abril de 2018 al 10 de Agosto de 2018 como funcionaria interina para el desempleo de funciones de liquidadora renta y adscripción a la sección de renta y Patrimonio.

5º.-) Con fecha 4 de Abril de 2018 la actora envió un correo electrónico al administrador de la empresa en el que le informaba que desde el 3 de Abril estaba trabajando en Hacienda en la Diputación, hasta principios de Agosto.

Una copia del correo obra al folio 72 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

6º.-) Con fecha 3 de Agosto de 2018 la actora solicitó prorrogar la excedencia para cuidado de hijo menor hasta el 11 de Enero de 2020, fecha en la que se cumplían los tres años de la resolución judicial de adopción del menor, de acuerdo con lo establecido en el Artículo 46.3 del E.T .

Una copia de la comunicación obra al folio 75 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

7º.-) La empresa remitió a la actora en contestación a su solicitud una carta que fue recibida el día 20 de Septiembre de 2018 con el siguiente contenido: Vitoria, 11 de Septiembre de 2018 ' Sra. María Purificación : Ante su petición de prorroga de excedencia por cuidado de un menor debemos realizar las siguientes manifestaciones: Primero.- Nos llama la atención que siendo la finalización de la excedencia inicialmente solicitada el próximo 30 de septiembre, comunicó su prórroga en fecha 3 de agosto, siendo consciente de que en dichas fechas la empresa cuenta con una asistencia reducida, dada la época vacacional, y teniendo la certeza de que la gerencia no iba a estar presente.

Segundo.- A pesar de la excedencia por cuidado de menor que usted venía realizando desde el 1 de octubre de 2017, usted ha prestado servicios para otra empleadora, sin haber planteado previamente ninguna petición a nuestra empresa de horario o condiciones alternativas que se adecuen de mejor forma al cuidado del menor. No se ha buscado por su parte opciones que permitieran de manera consensuada un mantenimiento en la prestación de servicios en nuestra empresa, y la conciliación con sus intereses familiares, con los inconvenientes que esto conlleva para nuestra empresa y el resto de los compañeros de trabajo.

Más bien al contrario, de forma unilateral, se incia por su parte una nueva relación laboral con otra empleadora, en lo que entendemos es un quebranto de la buena fe contractual, constituyendo un incumplimiento grave de las obligaciones laborales.

Entendemos que desde ese momento ha decaídosu situación de excedencia y usted ha causado baja en este empresa de forma automática. La situación de excedencia se ha visto adulterada a prestar servicios laborales para terceros, en circunstancias que en ningún caso se han acreditado mejores, desde el punto de vista del cuidado del menor, frente a las que venía realizando en nuestra empresa. Máxime cuando usted sabe, por las situaciones que ha disfrutado, que en esta empresa siempre se le han dado las mayores facilidades en el establecimiento de su horario. Siendo el ejercicio de la excedencia un derecho del trabajador, en ningún caso cabe ser considerado un derecho absoluto y abstracto, sino al contrario, deberá concurrir y mantenerse la causa o fin para el que ha sido establecido, para que su ejercicio pueda ser considerado ajustado a derecho y despliegue los efectos previstos en su regulación.

En conclusión debemos manifestar que no encontrándose en situación de excedencia, tampoco procede su prórroga.

Lo cual se comunica a los efectos oportunos.' 8º.-) Durante la prestación de servicios de la actora para Diputación el horario de la misma era de Lunes a Viernes de 8.30 a 13.00 y de 15.30 a 19.00, percibiendo un salario mensual bruto con inclusión de parte proporcional de pagas extras de 3.381,39 Euros.

9º.-) La actora no es ni han sido durante el año anterior a los hechos representante de los trabajadores.

10º.-) Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Álava del Gobierno Vasco el 12 de Julio de 2018, que fue instando el día 22 de Octubre de 2018, que fue instado el 3 de Octubre de 2018 finalizando el mismo sin avenencia'.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que ESTIMO la demanda formulada por Dña. María Purificación , contra la empresa DIRECCION000 . y en consecuencia declaro NULO el despido de que fue objeto la actora con fecha de efectos 20 de Septiembre de 2018, debiendo las partes pasar por esta declaración y condeno a la empresa DIRECCION000 . a la inmediata readmisión de la actora en las mismas condiciones que regían su relación laboral con anterioridad al 20 de Septiembre de 2018, debiendo el FOGASA estar y pasar por la anterior declaración'.



TERCERO.- Como quiera que la empresa DIRECCION000 ) discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la parte actora.



CUARTO.- Los presentes autos tuvieron entrada el 8 de abril de 2019 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente día 30, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. María Purificación solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 25 de octubre de 2018, que se declarase la nulidad o subsidiaria improcedencia del despido a su juicio sufrido el anterior 20 de septiembre, con las consecuencias legales inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia del siguiente 20 de diciembre y del Juzgado de referencia, estimó íntegramente esa reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El primero y a la par único motivo de Suplicación, toma como base el art. 193.c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

La empleadora estima que la sentencia objeto de Recurso, está aplicando indebidamente el art. 60, del Estatuto de los Trabajadores ; puesto en relación con la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), de la que cita varios ejemplos.

Rechaza que sea aplicable la prescripción en este litigio, pues el dies a quo para el inicio de su cómputo ha de ser aquel en que los hechos llegan a conocimiento de la empresa; conocimiento que ha de ser cabal, exacto y completo. Tiple requisito, sigue diciendo, aquí no satisfecho pues con independencia del escueto correo electrónico que cursó en el mes de abril, no hubo otro tipo de contactos, y pese a que la actora podía haberles comunicado los pormenores de su actividad. Visto lo cual, continúa, no tenía elementos para discernir ante esa ocultación activa y pasiva de sus condiciones laborales, si la citada estaba cometiendo algún tipo de falta y la toma de la decisión disciplinaria correspondiente, y de las que solo conoce en las actuaciones judiciales.



TERCERO.- Para centrar el debate en los términos que ahora nos ocupan y atendiendo al relato fáctico que ha quedado inmutable ante la inactividad de las litigantes, recordemos que la actora inicia una situación de excedencia por cuidado de un hijo el 1 de octubre de 2017 y que tenía previsto que finalizara el 30 de septiembre de 2018; que comenzó la prestación de servicios como funcionaria interina el 3 de abril del pasado año; que al día siguiente dirigió un correo electrónico al administrador de la mercantil comunicándole ese evento, así como que finalizaría esa labor a principios de agosto; finalmente, que la empresa le remitió una carta fechada el 11 de septiembre, notificada el siguiente día 20, y en la que le imputaba un incumplimiento de la buena fe contractual por haber iniciado una nueva relación laboral con otra empleadora.

Sentadas estas bases, adelantemos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por la Juzgadora de instancia, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de adecuados y congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que los ratifiquemos.

Destacaremos y con el fin de convalidar la aplicabilidad del instituto de la prescripción sancionatoria, a lo acontecido, lo que sigue: La Sra. María Purificación no ocultó en momento alguno esa nueva contratación.

También notificó a DIRECCION000 donde iba a desarrollar su actividad -Diputación Foral de Álava-.

Las labores que iba a efectuar ¿'funciones de liquidadora renta'-. Incluso la sección a la que iba a ser adscrita ¿renta y patrimonio-.

Actuó con inmediatez. Concretamente al día siguiente que iniciara esa relación funcionarial, que no laboral como se dice, de interinaje. Igualmente, no solo puso en conocimiento el comienzo de la misma, sino también la fecha previsible de su terminación.

Dicha puesta en conocimiento lo fue en la persona de la máxima autoridad empresarial, su administrador. Y, en consecuencia, hay que presumir que es la persona en la que reside el poder directivo y disciplinario. No existieron por tanto intermediarios en esta comunicación y que pudiera haber omitido esta noticia.



CUARTO.- No empece lo anterior el que la trabajadora no les notificara otros datos distintos y que la empresa considera imprescindibles para tener un conocimiento cabal, exacto y completo. Son y por lo que aclara en su Recurso, cual iba ser su jornada de trabajo, horario y retribuciones durante ese periodo.

Se intenta revertir de esa manera y a su favor, la actuación de la Sra. María Purificación , tachando de pasiva la seguida, al no comunicarles los datos de referencia; cuando si tanto interés y tan imprescindibles eran para DIRECCION000 , lo lógico y adecuado sería haberse dirigido a la mencionada para que se les facilitaran, y, caso de negarse, podríamos evaluar su incidencia, pero tampoco es el caso. Sin embargo, esa conducta omisiva fue la seguida por la empleadora. En consecuencia, es contrario a la buena fe contractual - art. 20.2, del ET - el intentar ahora aprovecharse de un silencio que no es tal, ya que la actora tenía una confianza legitima en que los datos proporcionados eran los adecuados o cuando menos suficientes.

Asimismo y como destaca la impugnante, esa argumentación resulta contradictoria con la conducta seguida con posterioridad. A tal efecto, si tan importante era el conocimiento de esos parámetros, la situación en nada había variado, en cuanto al desconocimiento sobre esas pautas consideradas ahora como imprescindibles, cuando le cursan el escrito extintivo.

Por tanto y a modo de conclusión, los datos facilitados en su día por la trabajadora, los consideramos suficientes para configurar el 4 de abril de 2018, como el dies a quo y en orden a iniciar el cómputo de los sesenta días de prescripción a los que se refiere el art. 60.2, del ET . Siempre partiendo y a los fines meramente dialécticos, de que la trabajadora hubiera cometido un ilícito laboral y este, además, fuera constitutivo de una falta muy grave. Plazo que habría trascurrido en demasía cuando se le notifica el despido -20 de septiembre de ese mismo año-, y sin necesidad de desglose temporal alguno.

La ratificación del criterio judicial de instancia en este punto hace innecesario que nos pronunciemos sobre si la conducta de la Sra. María Purificación y a causa de haber trabajado durante ese periodo y en excedencia, es sancionable.



QUINTO.- El rechazo de la Suplicación conlleva la condena al pago de las costas causadas en la presente instancia; incluidos los honorarios de la Letrado de la parte actora y que debemos cifrar en 900 euros, atendiendo a la complejidad del asunto y al trabajo desarrollado. Todo ello en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Asimismo, la recurrente perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado con tal fin; en este caso de acuerdo al art. 204, nums. 1 y 4, de ese mismo Texto procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la empresa DIRECCION000 ., contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de Vitoria/Gasteiz, de 20 de diciembre de 2018 , dictada en el procedimiento 610/2018; por lo cual y, en consecuencia, debemos ratificarla. Igualmente se condena a la citada empresa al pago de las costas causadas en la presente instancia, incluidos los honorarios de la Letrado de la parte actora y que debemos concretar en 900 euros; asimismo, la empleadora perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0631-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0631-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.