Sentencia SOCIAL Nº 820/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2750/2021 de 05 de Mayo de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 820/22

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a cinco de Mayo de dos mil veintidós.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2.750/21, interpuesto por Dª Delfina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE GRANADA, en fecha 06/09/21, en Autos núm. 722/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Delfina en reclamación sobre DESPIDO, contra AGENCIA ADMINISTRATIVA PÚBLICA LOCAL-AGENCIA ALBAICÍN GRANADA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 06/09/21, que contenía el siguiente fallo:

'Se desestima la demanda interpuesta por Dª Delfina frente a la AGENCIA ADMINISTRATIVA PÚBLICA LOCAL-AGENCIA ALBAICÍN GRANADA, absolviendo a la referida demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Dª Delfina, con DNI nº NUM000 ha venido prestando servicios para la AGENCIA ADMINISTRATIVA PÚBLICA LOCAL-AGENCIA ALBAICÍN GRANADA.

La relación laboral se inició en virtud de un contrato de duración determinada de fecha 6 de noviembre de 2.008, para la prestación de servicios como economista.

En el contrato de trabajo se indicaba que la modalidad del mismo era interinidad para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción, para su cobertura definitiva.

SEGUNDO.- La 'Agencia Albaicín Granada' es una Agencia Pública administrativa local dependiente del Excmo. Ayuntamiento de Granada, creada al amparo de lo establecido en el artículo 85.2 de la Ley 7/85 de Bases de Régimen Local y por adaptación del organismo autónomo 'Patronato Municipal Fundación Albaicín Granada' a la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía.

La Agencia tiene personalidad Jurídica propia y plena capacidad para adquirir y poseer toda clase de bienes, ejercitar acciones y recursos ordinarios y extraordinarios ante Juzgados, Tribunales y Autoridades, aceptar legados y donaciones, tomar dinero a préstamo y, en general, realizar cuantos actos y contratos sean necesarios para el normal desarrollo y desenvolvimiento de sus actividades y cumplimiento de sus fines, todo ello dentro de los límites de los presentes Estatutos y con sujeción al Ordenamiento jurídico vigente en materia de régimen local.

El objetivo y la finalidad de la Agencia es la revitalización integrada de los barrios históricos de la Ciudad de Granada, tomándose como referencia de delimitación física el ámbito o ámbitos territoriales del planeamiento de protección y reforma que les afecte, a través de la rehabilitación y restauración del patrimonio arquitectónico y monumental, de la defensa del medio ambiente y de la promoción y difusión cultural, artística y científica de los bienes patrimoniales que sean de interés para la comunidad. Del mismo modo lo es la recuperación y fomento de las artes y oficios tradicionales y de aquellas actividades capaces de contribuir a la mejora de los sectores turístico, económico y social.

Para el cumplimiento de estos fines, se fomentará la colaboración de otras entidades públicas y privadas con la Agencia, se gestionarán cuantos mecanismos y programas contribuyan a la revitalización de la ciudad histórica y áreas urbanas interrelacionadas, se divulgarán las actuaciones de la entidad y se desarrollarán cuantas líneas de trabajo permitan la difusión cultural, así como el fomento del turismo y del sector económico-empresarial, impulsando cuantas actividades supongan la recuperación, divulgación, reconocimiento y mantenimiento del legado histórico. Asimismo la Agencia entenderá a nivel técnico de los asuntos y programas de órganos y agencias de la Unión Europea, del Consejo de Europa, del Centro del Patrimonio Mundial de la UNESCO y sus órganos consultivos, y de otras organizaciones, instituciones y entidades internacionales, públicas y privadas, que contribuyan a la consecución de objetivos descritos y a favorecer el reconocimiento internacional de la Ciudad Histórica de Granada.

TERCERO.- Los ESTATUTOS DE LA AGENCIA PÚBLICA ADMINISTRATIVA LOCAL 'AGENCIA ALBAICIN GRANADA establecen que la Agencia se regirá por los órganos de gobierno: Consejo Rector y Presidente del Consejo Rector

A su vez, por el Consejo Rector se creará una Comisión Ejecutiva que gestionará los asuntos de administración ordinaria de la Agencia y, eventualmente, una Comisión Consultiva, en la que tendrán representación los particulares e instituciones de derecho público o privado ligados a la actividad del Organismo Autónomo, en virtud de los fines del mismo.

En los supuestos anteriores, el Consejo Rector será el órgano competente para acordar la creación de dichas Comisiones, así como para determinar sus composiciones, funciones y régimen organizativo (art. 5)

El art.19 de los Estatutos establece que:

'El puesto de Director/a Gerente se configura como un puesto de confianza, que se ejercerá por tiempo determinado, como máximo hasta que finalice el mandato de la Corporación que lo nombra, rigiéndose en cuanto a su desempeño por lo dispuesto en los presentes Estatutos y normas que, en su caso, dicte el Consejo Rector.

Su régimen jurídico será el mismo que el establecido para los coordinadores generales en la Relación de Puestos de Trabajo para el Ayuntamiento. El nombramiento y cese de su titular corresponden al Presidente de la Agencia, dando cuenta al Consejo Rector, debiendo recaer en persona especialmente capacitada. Sin perjuicio de las demás causas que sean de aplicación, el Director/a Gerente cesará en el momento en que expire el mandato de los vocales del Consejo Rector como consecuencia del cambio de Corporación. No obstante, podrá seguir en el ejercicio del cargo, solamente para la administración ordinaria, hasta la toma de posesión de su sucesor o su confirmación en el puesto.

Sin perjuicio de los derechos que las normas aplicables pudieran reconocer para la situación administrativa o laboral propia de quienes procedieran de la Administración Pública, el desempeño del cargo de Director/a Gerente no otorga derecho alguno en orden al establecimiento de vínculos laborales o administrativos estables entre la Agencia y quien lo ejerciera (...)'.

CUARTO.- Mediante Decreto del Presidente de la AGENCIA ALBAICÍN GRANADA, de fecha 7 de marzo de 2.014 se acuerda la asignación de las funciones propias de Gerente de la Agencia Albaicín Granada a Da Delfina, Técnico Economista de este Organismo, con efectos del día 10 de marzo de 2014, hasta tanto se provea el puesto por el proceso selectivo legalmente establecido.

QUINTO.- La demandante, el 27 de mayo de 2.014, presentó solicitud para participar en el proceso selectivo para la provisión, por el sistema de libre designación, del puesto denominado GERENTE DE LA AGENCIA ALBAICÍN GRANADA.

Las bases que rigen en el proceso selectivo para la provisión, por el sistema de libre designación, del puesto denominado GERENTE DE LA AGENCIA ALBAICÍN-GRANADA, obran en autos en el expediente administrativo como documentos nº 90 y 91.

SEXTO.- Mediante Decreto del Presidente de la Agencia Albaicín Granada de fecha 1 de julio de 2014 se resuelve nombrar Directora Gerente de la Agencia Albaicín-Granada a Dg Delfina.

El salario de la demandante asciende a 174,81€.

SÉPTIMO.- El Vicepresidente de la Agencia Albaicín dictó Decreto de fecha 5 de julio 2019, del siguiente tenor literal:

'Por Resolución de la Vicepresidencia de la Agencia Albaicín Granada de 1 de julio de 2014, tras el proceso de selección correspondiente, se nombró Gerente de la Agencia Albaicín - Granada a Da Delfina.

Conforme al artículo 19 de los Estatutos de la Agencia Albaicín - Granada el puesto de Gerente se configura como 'un puesto de confianza, que se ejercerá por tiempo determinado' siendo su régimen jurídico el de los Coordinadores Generales, correspondiendo su nombramiento y cese a la Presidencia de la Agencia o, en caso de haberse delegado dichas atribuciones al amparo de lo previsto en el artículo 16 de los Estatutos, al Vicepresidente.

A tenor de lo dispuesto en los artículos 16 y 19 de los Estatutos de la Agencia Albaicín Granada, y en uso de la delegación de competencias del Presidente por Decreto de 4 de julio de 2019 en el Vicepresidente de la Agencia Albaicín - Granada,

RESUELVO

Cesar a Da Delfina como Directora Gerente de la Agencia Albaicín - Granada con efectos de 5 de julio de 2019, agradeciéndole los servicios prestados.

Notifíquese la presente resolución a la Sra. Delfina Dicho Decreto fue notificado a la actora el 8/07/2019.

OCTAVO.- La demandante fue nombrada responsable de la caja de efectivo de la Casa de Zafra mediante Decreto del Presidente de la Agencia Albaicín-Granada de fecha 24 de octubre de 2.014.

En fecha 21 de mayo de 2.018 se declaró constituida la Caja de efectivo de la Casa Zafra.

La constitución y arqueo inicial Caja de efectivo Casa Zafra se efectúa el 6 de abril de 2.018.

La demandante formuló Propuesta relativa a las cajas de efectivo de la Agencia Municipal Albaicín Granada en fecha 20 de marzo de 2.019

NOVENO.- Da Delfina realizó en fecha 16 de marzo de 2.016 un estudio económico-análisis de costes del Cuarto Real de Santa Domingo.

DÉCIMO.- La actora ha emitido informe económico financiero de los presupuestos correspondientes a los ejercicios 2016, 2017 y 2018 de la Agencia administrativa local Albaicín Granada.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Delfina, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que ha desestimado la demanda de despido interpuesta por la actora Dª Delfina contra la Agencia Publica administrativa local 'AGENCIA ALBAICIN GRANADA', al considerar que en la relación mantenida por la demandante con dicha Agencia han habido dos momentos, uno primero iniciado el 6 de noviembre de 2008 como personal laboral temporal ,para desempeñar el puesto de trabajo de economista, que finalizó en el año 2014, por el cese voluntario de la demandante al ser designada para desempeñar el puesto de confianza de Directora Gerente, y el segundo de ellos que se inicio con su nombramiento como Directora Gerente, sujeto a las normas del derecho administrativo y que finalizó con su cese por Decreto del Vicepresidente con efectos del 8 de julio de 2019, sin que en ningún caso resulte acreditado que la demandante continuo realizando las funciones propias de su primer contrato de naturaleza laboral, se alza en suplicación la demandante, habiendo sido el recurso impugnado de contrario.

El primer motivo del recurso, está destinado al amparo de lo dispuesto por el artículo 193.b) de la LRJS, al objeto de revisar los hechos declarados probados en los siguientes extremos.

I. Que se añada un nuevo hecho probado, undécimo, con el siguiente tenor:

'Tras ser cesada, el 9.7.2019 se le remitió una comunicación en la que se

indicaba lo siguiente:

'Habiéndosele notificado en el día de ayer 8 de julio su cese como Gerente de la Agencia Albaicin Granada de este Ayuntamiento, le ruego proceda a abandonar las dependencias de la citada Agencia sitas en la C/ Portería de la Concepción, 8 (Casa Zafra) debiendo entregar hoy antes de las 14,00 horas en la Dirección General de Personal municipal ubicada en el Complejo Administrativo 'los los Mondragones', Avenida Fuerzas Armadas, s/n:

-Las llaves de la Casa Zafra, edificio en el que se ubican las oficinas de la citada Agencia Albaicín.

-Móvil corporativo. Ext. 7823.

-Claves de acceso a cualquiera de las aplicaciones informáticas gestionadas por usted consecuencia del puesto desempeñado, tales como sicalwin, u otras.

Notifíquese la presente a la Sra. Delfina'.

El mismo 9 de julio de 2019, la actora presentó un escrito dirigido al Ayuntamiento en el que exponía lo siguiente:

'Que tras ser cesada en el día de ayer 8 de julio de 2019 del puesto de Gerente de la Agencia Albaicín, solicito aclaración sobre si debo continuar trabajando o estoy despedida, indicando, en caso de no recibir respuesta en 48 horas, que me que me consideraré despedida.

En todo caso, de forma subsidiaria, solicito que se me permita reincorporarme a mi puesto de Técnico Economista''.

La primera parte de dicha adición (desde 'Tras ser cesada, el 9.7.2019 se le remitió ' hasta 'Notifíquese la presente a la Sra. Delfina') se sustenta en el documento 25 del ramo de prueba de la parte actora ('PRUEBA APORTADA PARTE ACTORA-COPIA DE RESOLUCIÓN JUDICIAL.ZIP'). Dicho documento 25 se 'denomina '25 - Solicitud devolución llaves. pdf .' La segunda parte (desde 'El mismo 9 de julio de 2019' hasta 'solicito que se me permita reincorporarme a mi puesto de Técnico Economista') se fundamenta en el documento 26 ('26 - Solicitud aclaración situación laboral.pdfción laboral.pdf'), también del ramo de prueba de la actora.

Dicha adición es relevante a juicio de la parte recurrente porque permite acreditar que , una vez cesada, se acordó que la trabajadora debía abandonar su puesto de trabajo. Pese a eso, la actora actora solicitó la reincorporación a su puesto de economista (no al de gerente). Por último, acredita que la trabajadora solicitó aclaración sobre su situación laboral, afirmando que si no recibía respuesta se entendería despedida, sin que conste al día de hoy dicha respuesta.

De esta manera, se observa que el cese impugnado no es el de gerente, sino el de su puesto originario, como más adelante se explicará, como economista. Esto es, tras cesada como gerente, la recurrente entiende que tenía derecho a regresar a su puesto de economista. Así se explicó en el hecho noveno del propio escrito de demanda ('Sin embargo, en lugar de reponerla a sus condiciones preexistentes, se aprovechó la ocasión para despedirla, cursando además su baja en Seguridad Social'). Sin embargo, la juzgadora se limita a apreciar la licitud del cese como gerente (no discutido por esta parte), motivo por el que desestima la demanda, dejando imprejuzgada la cuestión principal.

II. Se continua la censura de hecho solicitando que se añada un inciso final en el hecho probado tercero con el siguiente tenor:

'El art. 20 de los Estatutos establece que:

El/la Director Gerente de la Agencia tendrá las siguientes funciones:

1.- Elaborar y proponer al Consejo Rector la aprobación del programa de actuación anual.

2.- Asistir, junto con el Interventor y el personal que se designe, al Presidente de la Agencia en la elaboración del Anteproyecto de Presupuesto de éste.

3.- Informar, asistido del personal que se designe, al Consejo Rector en las correspondientes sesiones ordinarias del mismo, del estado de Caja y movimiento de Fondos.

4.- Asistir, con voz y sin voto, a todas las reuniones del Consejo Rector.

5.- Elaborar anualmente y proponer al Consejo Rector la aprobación de la Memoria de las actividades desarrolladas. Asimismo, elaborar, asistido por los servicios y unidad correspondientes, cuantos informes precisen el Consejo Rector y el/la Presidente/a del Agencia.

6.- Como jefe inmediato del personal, organizar al mismo y proponer el despido del personal del Agencia.

7.- Elaborar la propuesta de Plantilla y del Catálogo o Relación de Puestos del Agencia.

8.- Proponer al Presidente la estructura organizativa de los servicios y unidades del Agencia, así como el nombramiento del personal que haya de prestar servicios en Agencia, así como el nombramiento del personal que haya de prestar servicios en el mismo, salvo lo dispuesto en el art 21 para los Directores de Servicio.

9.- Proponer al Presidente la aplicación del régimen disciplinario del personal laboral, excepto las sanciones por faltas leves, que serán de su competencia, y ejercer la dirección y control de todo el personal al servicio de la Agencia, salvo lo dispuesto en la normativa vigente para el ejercicio de las funciones necesarias reservadas a funcionarios en posesión de la habilitación de carácter nacional o sus reservadas a funcionarios en posesión de la habilitación de carácter nacional o sus delegados.

10.- Ejecutar y hacer cumplir los acuerdos del Consejo Rector, siguiendo las instrucciones del/la Presidente/a.

11.- Control y fiscalización directa de las unidades y servicios integrantes del Organismo Autónomo, adoptando las medidas adecuadas para la mejor organización y funcionamiento del mismo.

12.- Presentar propuestas de resolución a los órganos decisorios de la Agencia.

13.- Disponer la ordenación del gasto por compra de bienes corrientes y de servicios, hasta la cuantía que se autorice en las bases de ejecución del Presupuesto.

14. Ejecutar las órdenes de pago acordadas por el Presidente.

15.- Representar a la Agencia, por acuerdo del Consejo o por Delegación del Presidente, cuando no actúe en el ámbito de sus competencias.

16.- Incoar los expedientes necesarios para la actuación de los órganos del Agencia.

17.- Proponer a los órganos competentes las sanciones que procedan, por infracción de Ordenanzas, Reglamentos y Bandos.

18.- Ejercer cuantas facultades se le deleguen expresamente por el Consejo Rector o el Presidente'.

Dicha adición se sustenta en el documento 32 del ramo de prueba de la parte actora ('PRUEBA APORTADA PARTE ACTORA-COPIA DE RESOLUCIÓN COPIA DE RESOLUCIÓN JUDICIAL.ZIP'). Dicho documento 32 se denomina '32 - Estatutos Agencia.pdf'.

La relevancia de dicha revisión radica en que con la misma podrán acreditarse acreditarse cuáles eran las funciones de la actora y, por extensión, cuáles no eran,lo que permite apreciar apreciar --tal y como se plantea en el presente recurso que la actora continuó realizando funciones de economista hasta la finalización de la relación laboral.

III.Y se cierra el capítulo destinado a la censura de hecho solicitando que se añada un nuevo hecho probado,que enumera como duodécimo con el siguiente tenor:

'Según los datos contables obrantes en la contabilidad del Organismo Autónomo 'Agencia Albaicín Granada' a día 16 de julio de 2019, consta que la primera operación contable realizada en el programa de contabilidad pública (Sicalwin) por la actora es de 12.11.2008 y la última es de 9.7.2019'.

Y ello se funda en el documento 27 del ramo de prueba de la parte actora ('PRUEBA APORTADA PARTE ACTORA- COPIA DE RESOLUCIÓN RESOLUCIÓN JUDICIAL.ZIP'). Dicho documento se denomina ' 27 - Informe del titular de la Contabilidad de 16--77--19.pdf19.pdf' y, en concreto,se hace referencia a su segunda página.

La relevancia de dicha revisión radica en que con la misma podrá acreditarse que la que la actora ha continuado realizando operaciones contables desde 2008 hasta 2019, sin haber cesado. Esta revisión es fundamental para acreditar que continuó realizando sin haber cesado. Esta revisión es fundamental para acreditar que continuó realizando funciones de economista durante ese período.

SEGUNDO.-Pues bien la Magistrada de instancia para llegar a la conclusión de que al final lo único que existía era un desempeño por parte de la demandante del puesto de Directora Gerente de la Agencia, previsto en el articulo 19 de los Estatutos de la Agencia en el que se configura como un puesto de confianza, temporal, dependiendo su nombramiento y por ende su cese de los cambios politicos que se produzcan en la Corporación municipal, ha tratado el tema de la competencia de jurisdicción, entendiendo que esta relación estaba regida por el derecho administrativo, rechazando el carácter fraudulento por no haber seguido realizando tras dicho nombramiento las mismas funciones de técnico economista que cuando mantenía el vinculo laboral que considera que quedo sin efecto al ser nombrada Directora Gerente, es decir la competencia objetiva, como lo revela la referencia a la Sentencia firme de esta Sala dictada el 21 de septiembre de 2017 al resolver el recurso de suplicación num 827-2017 que desestimo el recurso de suplicación interpuesto por los allí demandantes que habían sido nombrados por el Ayuntamiento de Granada como Coordinadores Generales relacionados con el area deportiva y que impugnaban sus ceses, (observese que en el art 19 de los Estatutos de la Agencia demandada se equipara el régimen jurídico del puesto de Gerente con el de los Coordinadores Generales del Ayuntamiento de Granada) siendo desestimado el recurso por no ser la relación que unía a las partes de carácter laboral, y no poder ser en consecuencia dichos ceses considerados como despido, todo ello sin perjuicio de poder ejercitar la reclamación correspondiente ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

Por ello ahora, cuando entramos en el examen de la revisión de los hechos probados debemos señalar conforme a reiterada, uniforme y consolidada jurisprudencia, que el examen de la excepción de incompetencia de jurisdicción por parte del Tribunal encargado de resolver el recurso de Suplicación no cuenta con límite alguno proveniente del relato de hechos probados obrante en la Sentencia de instancia, sino que el Tribunal, dada la naturaleza procesal y de orden publico de la referida excepción, puede examinar con total libertad de criterio el conjunto de pruebas practicadas ante el orden judicial de instancia y ello es aplicable aunque sea indiscutible la competencia de este orden jurisdiccional para determinar la naturaleza de la relación como laboral, que no se pretensiona de manera principal, dada que se acciona por despido, sino como un presupuesto inexcusable de la existencia del mismo. Por lo tanto y teniendo en cuenta que es doctrina reiterada que cuando se debate la competencia material del orden jurisdiccional social, el Tribunal no se halla limitado al relato fáctico de la resolución de instancia sino que tal debate permite el análisis del total material probatorio existente en autos, tal y como tiene sentado de forma reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 23 de enero y 1 de marzo de 1990 y de 24 de enero y 5 de marzo de 1992 entre otras), en consecuencia, puede procederse al examen complementario de actuaciones para conformar el relato fáctico con independencia de lo que se contenga en el relato de hechos probados originario y de la censura de hecho que se haga por las partes recurrente y de su impugnación. Y siguiendo estas directrices esta Sala considera que el relato de hechos probados originarios debe ser revisado, no solo accediendo a a la revisión propuesta por la parte recurrente, pues la prueba que se ha determinado por la misma , que figura dentro del archivo 46 del expediente digitalizado en el que consta la prueba de la parte actora, concretamente en los PDF 25, 26, 32 y 27 evidencia sin necesidad de conjeturas las adiciones que se proponen, sino incorporando los siguientes extremos al relato de hechos probados:

-'Que la demandante ha estado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social para la Agencia Albaicin demandada sin solución de continuidad desde el 6 de noviembre de 2008 hasta el 8 de julio de 2019 en que fue dada de baja ,habiendo figurado siempre con el código de contratación 410 y en el grupo de cotización 1', pues así resulta del PDF 23,del informe de vida laboral que figura en la pág 13 del PDF 26 y del PDF 1 que consta en el archivo del ramo de prueba de la actora.

-'Que en la certificación de servicios previos firmada digitalmente el 17 de septiembre de 2020, consta la prestación de los mismos por parte de la actora para el Ayuntamiento de Granada AMA:

Economista L 6-11-2008 -1-07-2014

Director Gerente *Personal Directivo 2-7-14 -8-07-2019 ,habiendo figurado siempre bajo el subgrupo A1', pues así resulta del PDF 2 del referenciado archivo 46 en el que consta del del ramo de prueba de la actora.

-'Que al menos en las nominas del año 2019 correspondiente a su plaza de Director gerente se le reconoce a la actora la antigüedad de 6 de noviembre de 2008 y los trienios devengados desde entonces, siendo retribuida por los conceptos de sueldo base ,trienios, complemento de destino y especifico', pues así resulta del PDF 18.

-'Que el 5 de febrero de 2008 se modificó la RPT del Patronato Municipal Fundación Albaicin Granada (hoy Agencia Albaicin Granada) acordándose la supresion del de Responsable Gestión Financiera y Programas ( grupo A nivel 26) y el de Contable (grupo C nivel 20) y la creación del Puesto de Técnico Economista con las siguientes funciones: asesoramiento a la Gerencia en la elaboración de las propuestas de presupuestos anuales de la entidad; liquidación de los presupuestos anuales; cumplimiento de las obligaciones fiscales con la Hacienda Publica; llevanza de la contabilidad publica; control de la ejecución presupuestaria; asesoramiento al Director Gerente en materia presupuestaria y contable y cualquier otra que sea acorde con la naturaleza del puesto.

Para el puesto de economista se estableció su adscripción como laboral, cubriendose mediante concurso oposición, si bien mientras tanto se ocuparía de forma interina ', pues así resulta del PDF 4 dentro del repetido archivo 46.

-Y a ese contrato laboral de interinidad por vacante del puesto de trabajo de técnico economista accedió la actora el 6 de noviembre de 2008 previa superación de un concurso oposición para cubrir la plaza de economista en régimen de interinidad hasta la provisión definitiva de la plaza conforme al procedimiento legalmente establecido tal y como se fijaba en sus bases publicadas ',pues asi resulta de los PDF 24 contrato de interinidad y Decretos y dentro del archivo 46 de los PDF 5 y 6.

- 'El Asesor jurídico de la entonces Fundación Albaicin Granada solicito el 30 de octubre de 2008 que la actora, economista de dicho Organismo Municipal, fuera dada de alta en la aplicación SICALWIN del Ayuntamiento de Granada', pues así resulta del PDF 7 dentro del archivo 46.

-Que la asignación a la demandante por Decreto de 7 de marzo de 2014 del Presidente de la Agencia demandada, de las funciones propias de Gerente se produjo dada la dimisión del anterior con efectos del 10 de marzo de 2014 dada la urgente y necesaria cobertura. En efecto el 3 de marzo de 2014 presento solicitud de relevo el anterior gerente en escrito en que adujo motivos estrictamente personales para su dimisión, así como su incorporación a su puesto de Responsable Jurídico- Patronato Mundial con los efectos indicados del día 10 de marzo de 2014', pues así resulta dentro del PDF 24 del Decreto de 7 de marzo de 2014 y del PDF 22 del archivo 46.

-Por figurar en las paginas 79 y 80 del PDF 26 (EXPTE AGENCIA ALBAICIN) se dan por reproducidas la aprobación de la convocatoria y bases para la provisión por el sistema de libre designación de Director Gerente de la Agencia Albaicin que dio lugar al nombramiento de la actora por Decreto de 1 de julio de 2014 .E igualmente aquí se da por reproducida la diligencia de su toma de posesión que se produjo el 2 de julio de 2014 por figurar dentro del PDF 24.

-'En el Anexo del Personal de la Agencia firmado por la Vicepresidenta de la misma el 22 de octubre de 2014 referido a la valoración de los puestos de trabajo correspondientes al año 2015 consta que: 'la Técnico Economista se encuentra actualmente en 'comisión de servicio' pues así resulta del PDF 26 pag 95. '

'Que en el Informe del Area de Personal sobre la situación de la plantilla de la Agencia el 28 de junio de 2018 emitido por el Subdirector general de RRHH con el visto bueno del Director General, el puesto de Técnico -Economista figura vacante 'tal y como resulta del PDF 11 del archivo 46.

'Dentro del archivo 46 consta el PDF 30 en el que aparece en los correspondientes Anexos de la plantilla de la Agencia del año 2018 que la técnico economista compagina sus funciones con las de gerente y que se encuentra en comisión de servicio, documentación firmada por la vicepresidenta.

-Tal y como figura en el Archivo 46 PDF 16 y 17 la demandante el 16 de marzo de 2016 y el 17 de octubre de 2016 firmo como Técnico Economista sendos estudios económicos acerca del análisis de costes derivados de la utilización de los edificios municipales Cuarto Real de Santo Domingo y Casa de Zafra. En los costes de este ultimo estudio el puesto se refiere a Director Gerente -Economista.

También consta en el PDF 18,19 y 20 dentro del archivo 46, los Informes Económicos Financieros del Presupuesto de los ejercicios 2016, 2017 y 2018 de la Agencia firmados por la actora como Economista de la misma ,siendo esta una documentación que conforme a la regulación de las Haciendas Locales ha de unirse al Presupuesto de la Entidad Local.

-Por figurar en el archivo 46 como PDF 32 damos aquí reproducidos en aras a la brevedad el contenido de los Estatutos de la Agencia demandada.

- Con fecha 25 de julio de 2019 la actora interpuso la demanda por despido y el 26 de julio la demandante presentó escrito ante la Agencia solicitando de nuevo de manera subsidiaria y de forma cautelar la inmediata reincorporación a su puesto de trabajo, tras haber sido cesada en el puesto de Gerente, entendiendo que debía ser repuesta a su puesto de técnico economista. Y la misma fue desestimada mediante Decreto de 30 de julio de 2019 a la que le siguió demanda de reingreso por el procedimiento ordinario presentada el 16 de septiembre de 2019 que se encuentra pendiente de resolución, pues así resulta dentro del archivo 46 de los PDF 28 y 29.

TERCERO.-Al amparo de lo dispuesto por el artículo 193.c LRJS, se articulan tres motivos, al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia.

Y ello, según se aduce en el motivo segundo, pues la sentencia declara probado que la relación laboral se inició en virtud de un contrato de duración determinada de 6 de noviembre de 2008, para prestar servicios como economista (hecho probado primero, segundo párrafo). En dicho contrato se indicaba que la modalidad del mismo era de interinidad, para cubrir temporalmente el puesto de trabajo durante el proceso de selección (hecho probado primero, tercer párrafo). Es decir, su contrato era de interinidad para cobertura de vacante.

Ya en la demanda, prosigue la parte recurrente se denunciaba (hecho segundo) el carácter fraudulento de dicha cláusula de temporalidad, circunstancia que ha sido obviada por la sentencia recurrida.

Sin embargo, considera la parte recurrente que el tiempo transcurrido permite entender que la relación laboral era indefinida. Pues con independencia de lo que pudiera ocurrir más tarde, lo que se abordará más adelante, el hecho es que continuó realizando ininterrumpidamente esas funciones durante varios años y, como mínimo, hasta ininterrumpidamente esas funciones durante varios años y, como mínimo, hasta principios de 2014. Por lo expuesto, se excedió el período de tres años que la jurisprudencia ha considerado suficiente para declarar el jurisprudencia ha considerado suficiente para declarar el carácter abusivo de la cláusula de temporalidad.

Se hace referencia, en concreto en el recurso, a la STS núm. 649/2021, de 28 de junio de 2021, RCUD 3263/2019. Dicha sentencia considera que una duración excesivamente una duración excesivamente larga del contrato de interinidad debida exclusivamente a la falta de actividad administrativa dirigida a la cobertura definitiva de la plaza debe ser tenida en cuenta como elemento decisivo en orden a la configuración de la decisión judicial sobre la duración del contrato. También el hecho de que los trámites administrativos para la la cobertura de la vacante se dilaten en el tiempo de manera innecesaria.

El TS también aborda los efectos derivados de las diferentes normas presupuestarias que, a raíz de la crisis de 2008, paralizaron la convocatoria de ofertas públicas de empleo, con un propósito de limitación presupuestaria. Al respecto, apunta que la utilidad de tales medidas para alcanzar el fin pretendido resultaba dudosa, dado que, con la convocatoria y subsiguiente ocupación de plazas vacantes cubiertas por trabajadores interinos, el gasto no se incrementa, en tanto que, no se trataba de plazas de nueva creación sino de plazas que ya estaban cubiertas interinamente, por lo que, suponían el mismo gasto que si hubieran estado cubiertas de forma definitiva. Desaparece así la justificación de la inactividad administrativa.

En este punto, prosigue la parte recurrente, que el dictado de la STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19), obliga a rectificar la doctrina previa. Esta sentencia señalaba -como hemos anticipado- que las que las consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determina. De este modo, desaparece la razón por la que la doctrina precedente entendía justificada, en concretas y determinadas circunstancias ligadas a la vigencia temporal de las leyes presupuestarias citadas, la prolongada extensión de tales contratos, lo que necesariamente obliga a rectificarla en ese extremo.

Se concluye de este modo que, aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos que reglamentariamente lo justifican, si que reglamentariamente lo justifican, si posteriormente concurre una situación en la que un empleado público ocupa, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y desempeña las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento de la administración de organizar un proceso selectivo para cubrir dicha vacante ha de ser considerada como fraudulenta. Lo anterior implica que ese trabajador deberá ser considerado como indefinido no fijo.

Además, el TS estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga.

En virtud de lo expuesto, concluye que los contratos de interinidad para cobertura de vacante que se extiendan más allá de tres años deben deben ser declarados abusivos, motivo por el que la parte recurrente concluye el motivo afirmando que el contrato que suscribió la actora debe ser declarado indefinido no fijo desde el momento en que se excedió el plazo inicial de tres años sin indefinido no fijo desde el momento en que se excedió el plazo inicial de tres años sin llevarse a cabo la cobertura pública de la misma.

En el tercer motivo del recurso, al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, se afirma por la parte recurrente que declarado el carácter indefinido de la relación laboral, procede analizar las consecuencias del nombramiento de la actora como directora gerente.

Dicha parte entiende que dicho nombramiento no constituyó una novación contractual, ni mucho menos una renuncia al anterior contrato (indefinido no fijo). Esta fue la postura de la empresa en el acto de juicio y fue refutada en todo momento por dicha parte (no puede existir una renuncia si no se manifiesta de manera expresa). A juicio de la parte recurrente, el nombramiento como directora gerente implicó la suspensión del contrato inicial. Entendiendo que, con independencia de las distintas perspectivas desde la que pudieran analizarse la actuación empresarial, la consecuencia era la misma: la declaración de suspensión del contrato de trabajo.

En este sentido, prosigue la parte recurrente, que la asunción de las funciones de directora gerente pudieron tener una doble naturaleza:

(i) Si se considera que la trabajadora, al asumir dichas funciones, obtuvo la condición de alta directiva, sería de aplicación el art. 9.2 Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter de carácter especial especial del personal de alta dirección, que establece que [en los supuestos de promoción de contrato ordinario a directivo]:

'en el contrato se especificará si la nueva relación especial sustituye a la común anterior, o si esta última se suspende. Caso de no existir en el contrato especificación expresa al respecto se entenderá que la relación laboral común queda suspendida. Si se optase por la sustitución de la relación laboral común por la especial, tal novación sólo producirá efectos una vez transcurridos dos años desde el correspondiente acuerdo novatorio'.

En el acto de juicio, la demandada sostuvo que debe interpretarse que, al ser nombrada como gerente, dimitió voluntariamente de su anterior puesto de nombrada como gerente, dimitió voluntariamente de su anterior puesto de trabajo (como técnico economista). Sin embargo, no existe ningún acto expreso o presunto del que pueda desprenderse tal dimisión. Muy al contrario, puede observarse que aceptó la promoción profesional, pero no hay documento alguno que justifique que renunció a su relación laboral hay documento alguno que justifique que renunció a su relación laboral previa. Por lo tanto, la consecuencia debería ser declarar la suspensión de la relación laboral, no que quedó extinguida.

(ii) Si se considera que la trabajadora, al asumir el nombramiento, fue nombrada para cubrir un puesto directivo, debería entenderse igualmente que para cubrir un puesto directivo, debería entenderse igualmente que la situación de su contratación laboral quedó en excedencia forzosa por nombramiento para cargo público ( art. 46.1 ET).

En estos términos, indica la parte recurrente que se ha pronunciado la STS de 18 de septiembre 2007, RCUD 2432/2006 (RJ 2007/7389), al apreciar que un nombramiento como el de la actora sí es compatible con una excedencia forzosa, situación en que permanecería automáticamente la trabajadora mientras se mantuviese el nombramiento. Por lo expuesto, al terminar dicho nombramiento, la actora debió ser reincorporada. Por lo tanto, cuando fue cesada como directora gerente (decisión que no se impugna), pero, inmediatamente a continuación, no se le permitió reincorporarse al trabajo, se estaba produciendo un despido.

Por lo tanto, queda claro que el cese como gerente no es la decisión impugnada, cuyo conocimiento le correspondería a la jurisdicción contencioso -administrativa. Lo que se impugna es precisamente la actuación que lleva a cabo la demandada a raíz de dicho cese , esto es, la negación de la existencia de la relación laboral subyacente , lo que es obviamente competencia de la jurisdicción social. De este modo, se habría aplicado indebidamente el art. 1.3.a) ET, cuando la relación sería laboral y por tanto , competencia del juez social ( art. 2.a LRJS). La demandada tenía la obligación de reincorporar a la actora y no accedió a ello, negando la existencia de relación laboral, siendo esta actuación constitutiva de despido. Además, no habiendo causa alguna que siendo esta actuación constitutiva de despido. Además, no habiendo causa alguna que justificase el mismo, este debe ser calificado como improcedente justificase el mismo, este debe ser calificado como improcedente ( art. 55.4 y 56 ET), debiendo condenarse a la demandada a readmitir a la actora, con abono de salarios de tramitación.

A tal efecto, la parte recurrente entiende que la antigüedad debe computarse en su integridad a los efectos de la indemnización ( art. 56.1 ET), dado que en todo momento continuó prestando servicios para la empresa, ya se considere la prestación como gerente constitutiva de un contrato de alta dirección, ya se considere administrativa.

Y por último en el motivo, que se articula como cuarto, para el caso de que se considere que la relación laboral no quedó suspendida-por cualquiera de los motivos descritos- sostiene la parte recurrente que la decisión extintiva tampoco fue conforme a Derecho.

Pues como se sostenía en la demanda,la parte recurrente entiende que el nombramiento como directora gerente fue fraudulento, en tanto que la actora en ningún momento dejó de realizar las tareas propias de su relación laboral ordinaria, como economista. Así se desprende de los hechos probados noveno y décimo de la sentencia, donde consta que la actora continuó realizando tales funciones, concretadas en la elaboración de estudios económicos, análisis de costes, informes económicos, etc. A mayor abundamiento, puede apreciarse que la actora fue nombrada en octubre de 2014 como responsable de la caja de efectivo, cuyas tareas se realizaron a lo largo del período en que permaneció como gerente (abril de 2018, etc.), según consta en el hecho probado octavo de la sentencia.

En este sentido, debe atenderse a la revisión fáctica propuesta, en la que se hace referencia a las funciones asignadas al cargo de director gerente. Como puede apreciarse, ninguna de ellas se corresponde con las tareas de técnico economista, haciéndose referencia a tareas absolutamente distintas. En concreto, de la lectura del art. 20 de los Estatutos se desprende la existencia de labores directivas (elaboración del programa de de actuación , asistir a la elaboración de presupuestos, informar al consejo rector, asistir a reuniones del consejo rector, elaborar memorias, organizar al personal, proponer despidos, elaborar la RPT, ejecutar los acuerdos del Consejo Rector, controlar y fiscalizar los servicios, presentar propuestas de resolución, etc.). A sensu contrario , puede observarse que tales funciones no son en absoluto técnicas, como sí lo son la puede observarse que tales funciones no son en absoluto técnicas, como sí lo son la realización de estudios económicos, llevanza de la caja de efectivo, emitir informes realización de estudios económicos, llevanza de la caja de efectivo, emitir informes económicos financieros, etc., siendo estas últimas las que consta acreditado que realizó la actora.

También tiene especial relevancia la revisión propuesta relativa al registro de operaciones en el programa de contabilidad pública (Sicalwin), en el que consta que la actora continuó realizando operaciones contables hasta 2019, sin haber cesado en ningún momento.

Por lo tanto, considera la parte recurrente que el nombramiento de la actora constituyó un fraude de ley, fraude de ley, proscrito por el art. 6.4 CC, dado que la relación laboral inicial en ningún momento momento cesó, por mucho que en algún momento pudiese asumir alguna tarea directiva. De este modo, la empresa trata de justificar la novación de la relación laboral en una administrativa, a partir de lo que fundamenta su potestad de cesar a la trabajadora de manera discrecional. Sin embargo, sostiene la parte recurrente que dicha novación en ningún momento se produjo o, en todo caso, no tuvo lugar la desaparición del carácter laboral de la relación original. Un supuesto muy similar fue resuelto por la STSJ Andalucía/Granada núm. 2419/2020, de 29 de octubre, rec. 850/2020 (confirmada por el TS).

En consecuencia, concluye el motivo afirmando que el cese debe ser calificado como un despido improcedente ( art. 55.4 y 56 ET), con las consecuencias jurídicas correspondientes. Por este motivo, Por este motivo, considera igualmente que en este caso se habría aplicado indebidamente el art. 1.3.a) ET, cuando la relación sería laboral y, por tanto, competencia del juez social ( art. 2.a LRJS).

CUARTO.-Pues bien por razones de sistemática y especialmente dado el giro que se ha producido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo a partir de la Sentencia de 29 de junio de 2021 rectificando en relación con el articulo 70.1 del EBEP, su anterior doctrina para adecuarla a la STJUE de 3 de junio de 2021 (C -726/19), vamos a estudiar los motivos segundo y tercero y su impugnación de manera conjunta.

En efecto observamos como la demandante inicio la prestación de servicios el 6 de noviembre de 2008 mediante un contrato de trabajo en la modalidad de interinidad por vacante para cubrir temporalmente el puesto de trabajo de técnico economista durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva, que se encontraba vacante cuando fue nombrada como Directora Gerente en el año 2014, por lo que en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que partir de la Sentencia de 29 de junio de 2021 en la que recuerda que pese a que ha resuelto múltiples asuntos parecidos al presente, en el actual debe abordar la incidencia que sobre su decisión ha de tener la STJUE 3-6-2021 (C- 726/19), concluyendo con la necesidad de rectificar la aplicación de su doctrina en el sentido de afirmar que, aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del RD 2720/1998, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, por incumplimiento del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y el personal interino que ocupaba la plaza vacante como indefinido no fijo. Y como en nuestro caso se había superado de manera amplia el plazo de tres años contemplado en el art 70.1 del EBEP tanto del año 2007 como del año 2015, pues la vinculación con el contrato de interinidad por vacante estaba próxima a 6 años en aquel momento, debemos declarar que ya entonces la condición de la trabajadora era la de indefinida no fija, acomodándose a la nueva doctrina, que rectifica la anterior, a la luz de la STJE de 3/6/21 (Asunto C-726/19), dada la ausencia de justificación objetiva de la larga duración del contrato, y de la falta de provisión de la vacante, no siendo óbice las restricciones presupuestarias derivadas de la crisis económica que conforme al Alto Tribunal no justifican la prolongación de la interinidad,pues salvo limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de 3 años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga y de un contrato fraudulento. Esta interpretación es la que se ajusta al Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE. La indicación de tal plazo de 3 años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. En el caso se comprueba que la Agencia empleadora que es una Agencia publica administrativa local dependiente del Excmo Ayuntamiento de Granada no había convocado concurso para la cobertura de la plaza vacante que venia ocupando la demandante, sin que exista circunstancia alguna que pueda justificar la inactividad durante tan amplio período de tiempo. Y tampoco consta que en el periodo que va desde el año 2014 hasta el 8 de julio de 2019 en que se produce la extinción que hoy se impugna, haya sido sacada a concurso oposición dicho puesto de técnico economista. Por estas razones la vinculación laboral de la demandante hay que considerarla como indefinida no fija , lo que producirá los efectos en relación con el procedimiento que nos ocupa que veremos seguidamente.

Y es que debemos indicar pues así esta acreditado, que efectivamente antes de que la actora participara en el año 2014 en el procedimiento para la provisión por libre designación del puesto de Director/a Gerente de la Agencia, junto con otros aspirantes, convocatoria de concurrencia publica, la actora mantenía un vinculo de personal laboral en virtud del cual venia ocupando desde el 6 de noviembre de 2008 mediante un contrato de interinidad por vacante el puesto de trabajo de técnico economista de la misma, contrato al que accedió previa superación de un concurso oposición para cubrir dicho puesto de economista en régimen de interinidad hasta la provisión definitiva de la plaza conforme al procedimiento legalmente establecido tal y como se fijaba en sus bases publicadas. Volviendo a dicho nombramiento, la actora a la que se le habían asignado por Decreto de 7 de marzo de 2014 del Presidente de la Agencia demandada, las funciones propias de Gerente dada la dimisión del anterior con efectos del 10 de marzo de 2014 dada la urgente y necesaria cobertura ,pues en efecto el 3 de marzo de 2014 presento solicitud de relevo el anterior gerente en escrito en que adujo motivos estrictamente personales para su dimisión, así como su incorporación a su puesto de Responsable Jurídico- Patronato Mundial con los efectos indicados del día 10 de marzo de 2014, fue designada Gerente de la Agencia Albaicín Granada por Decreto de la Vicepresidencia de dicho organismo autónomo municipal de 1 de julio de 2014, tras seguirse procedimiento publico de provisión de libre designación. Ello hace que el vinculo de la demandante con la Agencia a partir de su nombramiento como Directora Gerente mas que el de la condición de personal directivo profesional del art 13 del EBEP, sea el de personal eventual del art 12 del mismo, preceptos que tampoco se han visto modificados en las sucesivas redacciones de los años 2007 y 2015, cuyas funciones son de confianza. En efecto se establece en el articulo 19 de los Estatutos de la Agencia que el puesto de Director/a Gerente de la Agencia se configura como un puesto de confianza que se ejercerá por tiempo determinado, como máximo hasta que finalice el mandato de la Corporación que lo nombre, rigiéndose en cuanto a su desempeño por lo dispuesto en los presentes Estatutos y normas que en su caso dicte el Consejo Rector. Su régimen jurídico será el mismo que el establecido para los Coordinadores generales en la RPT para el Ayuntamiento. Continua el art 19.1 de los Estatutos indicando que el nombramiento y cese de su titular (lo que también lo separa de la figura del personal directivo profesional del art 13 del EBEP) corresponden al Presidente de la Agencia (o la Vicepresidente por delegación añadimos nosotros), dando cuenta al Consejo Rector, debiendo recaer en persona especialmente capacitada. Sin perjuicio de las demás causas el Director/a Gerente cesará en el momento en que expire el mandato de los vocales del Consejo Rector como consecuencia del cambio de Corporación. No obstante podrá seguir en el ejercicio del cargo, solamente para la administración ordinaria, hasta la toma de posesión de su sucesor, o su confirmación en el puesto. En el art 19.2 de los Estatutos se prevé que sin perjuicio de los derechos que las normas aplicables pudieran reconocer para la situación administrativa o laboral propia de quienes procedieran de la Administración Pública, el desempeño del cargo de Director Gerente no otorga derecho alguno en orden al establecimiento de vínculos laborales o administrativos estables entre la Agencia y quien lo ejerciera. Por ello como la Corporación anterior ceso el 14 de junio de 2019, el tomar posesión la nueva y siendo como es un puesto de confianza el actual Vicepresidente por tener las competencias delegadas, procede al cese de la demandante con efectos del 8 de julio de 2019, es correcto traer a colación la Sentencia firme de esta Sala dictada el 21 de septiembre de 2017 al resolver el recurso de suplicación num 827-2017 que desestimo el recurso de suplicación interpuesto por los allí demandantes que habían sido nombrados por el Ayuntamiento de Granada como Coordinadores Generales relacionados con el área deportiva y que impugnaban sus ceses, (observese que en el art 19 de los Estatutos de la Agencia demandada se equipara el régimen jurídico del Puesto de Gerente con el de los Coordinadores Generales del Ayuntamiento de Granada).

Ahora bien, no se puede obviar como pone de manifiesto en el motivo la parte recurrente, que al día siguiente de la efectividad de su cese como Directora Gerente, esto es el 9 de julio de 2019 tras haber recibido comunicación en la que se le indicaba que debía abandonar las dependencias de la Agencia, así como entregar las llaves de la Casa Zafra por ser el edificio en el que se ubican las oficinas de la Agencia Albaicin, asi como el móvil corporativo y las claves de acceso a cualquiera de las aplicaciones informáticas gestionadas como consecuencia del puesto desempeñado, la actora solicito aclaración sobre si debía continuar trabajando o si estaba despedida, indicando que en caso de no recibir respuesta en 48 horas ,se consideraría despedida ,y en todo caso de forma subsidiaria, solicito que se le permitiera su reincorporación a su puesto de Técnico economista, no habiendo recibido ninguna contestación cuando el 25 de julio de 2019 la actora interpuso la demanda por despido.

Y es que en contra de lo considerado en la Sentencia de instancia, a la demandante le asistía el derecho a ser reincorporada cuando fue cesada como Directora Gerente de la Agencia, a su relación laboral indefinida no fija como Técnico economista. Y ello es así, pues aun cuando no pueda resultar de aplicación la regulación laboral de carácter especial del personal de alta dirección prevista en el art 9.2 del Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto, pues el vinculo como Directora Gerente ya hemos razonado que era de naturaleza administrativa, no puede entenderse que al participar voluntariamente en el procedimiento de designación para dicho puesto directivo de confianza, de manera tacita al tomar posesión como Gerente, la demandante renunciase a su puesto de trabajo laboral de Técnico economista, no resultando de aplicación el art 10 de la Ley 53/1984 de 26 de diciembre, de incompatiblidades al servicio de las Administraciones Publicas, en el que se dispone que 'quienes accedan, por cualquier título a un nuevo puesto del sector público que con arreglo a esta ley resulte incompatible con el que vinieren desempeñando, habrán de optar por uno de ellos dentro del plazo de toma de posesión', siendo conforme a dicho precepto que 'a falta de opción en el plazo señalado se entenderá que optan por el nuevo puesto ,pasando a la situación de excedencia voluntaria en los que vinieren desempeñando'.En efecto no estamos ante esta situación, que se muestra contraria a que la demandante haya estado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social para la Agencia Albaicin demandada sin solución de continuidad desde el 6 de noviembre de 2008 hasta el 8 de julio de 2019 en que fue dada de baja, habiendo figurado siempre con el código de contratación 410 y en el grupo de cotización 1', pues en tal caso la Agencia debería haber dado de baja en la Seguridad Social a la demandante por causa de baja voluntaria en la relación iniciada el 6 de noviembre de 2008 cuando fue nombrada directora, sino ante la que pasamos a desarrollar.

Pues la Agencia demandada conforme a lo establecido en sus Estatutos es una Agencia publica administrativa local ,de las reguladas en el articulo 34 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía, como forma de gestión directa de los servicios públicos:

'1. Las agencias administrativas locales son entidades públicas que se rigen por el Derecho Administrativo, a las que se atribuye la realización de actividades de promoción, prestacionales, de gestión de servicios públicos y otras actividades administrativas de competencia de las entidades locales, salvo las potestades expropiatorias.

Las entidades locales no podrán crear agencias públicas administrativas para el ejercicio de actividades económicas en régimen de mercado.

2. Las agencias públicas administrativas locales se rigen por el mismo régimen jurídico de personal, presupuestario, económico-financiero, patrimonial, de control y contabilidad que el establecido para las entidades locales.

Para el desarrollo de sus funciones dispondrán de las potestades que tengan atribuidas de manera expresa por sus estatutos.

3. En las agencias públicas administrativas locales existirá un consejo rector, cuya composición y atribuciones se determinarán en los estatutos de la entidad'.

Por otra parte, hay que tener en cuenta que aunque en materia de situaciones administrativas el EBEP materia en la que el Estatuto del año 2015 es un fiel trasunto del del año 2007, no establece su aplicación preceptiva al personal laboral de las Administraciones Publicas, y así de acuerdo con su art 7 tanto en la redacción de 2007 como en la del año 2015 , que limita su aplicación a ' los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan ' y el art 92 ,bajo el epígrafe ' situaciones del personal laboral ' recuerda tanto en la redacción del año 2007 como en la del año 2015 que:

'El personal laboral se regirá por el Estatuto de los Trabajadores y por los Convenios Colectivos que les sean de aplicación.

Los convenios colectivos podrán determinar la aplicación de este capitulo al personal incluido en su ámbito de aplicación en lo que resulte compatible con el ET '.

En nuestro caso el art 37 del Convenio regulador de las relaciones entre la corporación y el personal laboral del Excmo Ayuntamiento de Granada vigente desde el 22 de febrero de 2016 al 22 de febrero de 2020, establece que 'De conformidad con lo establecido en el articulo 92 EBEP , las situaciones administrativas aplicables al personal laboral serán las previstas en el mismo para el personal funcionario'.Y entre estas conforme a lo establecido en el articulo 85 del EBEP, se encuentra la situación de servicios especiales letra b) y la de excedencia letra d ) no estando entre ella que se regula en el articulo 89 la forzosa. Y nuestro caso es equiparable a la situación administrativa de servicios especiales del articulo 87.1 i) del EBEP en la que se establece que serán declarados en la situación de servicios especiales ' i) Cuando sean designados como personal eventual por ocupar puestos de trabajo con funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento político y no opten por permanecer en la situación de servicio activo'.Existía por lo tanto conforme a lo establecido en este precepto y en el art 87.4 del mismo en el que se establece 'que la declaración de esta situación procederá en todo caso, en los supuestos que se determinen en el presente Estatuto y en las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del mismo',una obligación de oficio por parte de la Agencia publica administrativa local demandada y por lo tanto sin necesidad de solicitud al contrario de lo que ocurre con la excedencia forzosa (por todas STS de 15 de junio de 1987), de haber declarado en esta situación de servicios especiales a la actora cuando fue nombrada gerente. Y como el articulo 87.3 del EBEP dispone que 'quienes se encuentren en situación de servicios especiales tendrán derecho, al menos, a reingresar al servicio activo en la misma localidad, en las condiciones y con las retribuciones correspondientes a la categoría, nivel o escalón de la carrera consolidados, de acuerdo con el sistema de carrera administrativa vigente en la Administración Pública a la que pertenezcan. Tendrán, asimismo, los derechos que cada Administración Pública pueda establecer en función del cargo que haya originado el pase a la mencionada situación....' ,es lo visto que la negativa a la reincorporación de la demandante a su anterior puesto de trabajo de técnico economista como personal laboral indefinido no fijo ha de ser considerado como un despido improcedente, no siendo obstáculo la circunstancia de que no se trate de personal fijo, ya que lo verdaderamente relevante es que no consta que se haya producido al tiempo del 9 de julio de 2019 la cobertura definitiva de dicha puesto de trabajo por el procedimiento legalmente establecido, ni la amortización de la misma. A este respecto resulta igualmente relevante que el articulo 87.2 del EBEP establezca que: 'Quienes se encuentren en situación de servicios especiales percibirán las retribuciones del puesto o cargo que desempeñen y no las que les correspondan como funcionarios de carrera, sin perjuicio del derecho a percibir los trienios que tengan reconocidos en cada momento. El tiempo que permanezcan en tal situación se les computará a efectos de ascensos, reconocimiento de trienios, promoción interna y derechos en el régimen de Seguridad Social que les sea de aplicación', lo que cohonesta con que en las nominas del año 2019 correspondiente a su plaza de Director gerente se le reconoce a la actora la antigüedad de 6 de noviembre de 2008 y los trienios devengados desde entonces, siendo retribuida por los conceptos de sueldo base, trienios, complemento de destino y especifico.

En cuanto a las consecuencias económicas que se derivan de la declaración de despido improcedente, cabe establecer un salario de 174,81 euros diarios a la vista del que aparece en el hecho probado sexto in fine, lo que determina, para el caso de que la Agencia opte por la indemnización, que esta alcanzará la cantidad de 40.162,60 euros (no computado el período de tiempo en que estuvo en servicios especiales), pues una cosa es que tenga derecho a percibir los trienios o antigüedad que tengan reconocidos en cada momento, y que el tiempo que permanezcan en tal situación se le compute a efectos de reconocimiento de trienios o antigüedad, y otra la determinación del tiempo de servicios a efectos del artículo 56.1. a) del Estatuto,siguiendo de manera analógica la reiterada doctrina jurisprudencial, v.g. la sentencia del TS de 26/9/2001 en la que se citan otras del mismo Alto Tribunal,referida a la situación de la excedencia forzosa.

Por ello debe ser estimado en parte el recurso, no sin antes señalar que no se aprecia aunque se haya modificado el relato de hechos probados, que el nombramiento de la demandante como directora gerente fuera fraudulento, ya que como señala la Magistrada de instancia ,los informes de presupuestos correspondientes a los años 2.016, 2.017 y 2.018 que han sido aportados por la actora como justificativos del desempeño de la función de economista, pueden ser encuadrados dentro de las propias funciones de gerente, en los términos establecidos en el art.20.2 de los Estatutos de la Agencia. Y en idéntico sentido se ha de concluir respecto a los estudios económicos- análisis de costes del Cuarto Real de Santa Domingo y Casa Zafra pues al margen de que se desconoce si dichos documentos se confeccionaron a iniciativa de la propia gerente, así como el contexto en que se efectúan, de conformidad con lo dispuesto en el art.20.5 de los Estatutos, en el seno de las funciones de gerente se incardina la de elaborar, asistido por los servicios y unidades correspondientes, cuantos informes precisen el Consejo Rector y el/la Presidente/a del Agencia.

Y respecto al nombramiento de la actora como responsable de caja efectivo de la Casa Zafra, el mismo se produce tras su nombramiento como gerente, en atención a unas circunstancias puntuales, que no consta que se extiendan en el tiempo, y que bien pueden formar parte de la función de gerente en cumplimiento de las instrucciones del Presidente, encuadradas en la función general de fiscalización y control que asume como gerente, sin que dicha función tenga sustantividad propias como para desnaturalizar la función propia de gerente.

Finalmente, el certificado aportado referente al programa contable, es un certificado sesgado que hace referencia a dos momentos puntuales y del que no se puede extraer conclusión alguna. Por lo que habida cuenta de las funciones a desarrollar por un técnico economista y que obran en autos (asesoramiento a la Gerencia en la elaboración de las propuestas de presupuestos anuales de la entidad, liquidación de los presupuestos anuales, cumplimiento con las obligaciones fiscales con la Hacienda pública, llevanza de la contabilidad pública, control de la ejecución presupuestaria, asesoramiento al Director Gerente en materia presupuestaria y contable, cualquier otra que sea acorde con la naturaleza del puesto), la parte actora debería haber acreditado que en el extenso periodo que refiere ha venido realizando las mismas, extremo que no consta en el relato de hechos probados.

Por todo lo razonado se estima en parte el recurso.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Delfina, contra la Sentencia dictada en 6 de septiembre de 2021 por el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Granada, en los Autos nº 722/19, seguidos a instancia de la mencionada recurrente contra AGENCIA ADMINISTRATIVA PÚBLICA LOCAL-AGENCIA ALBAICÍN GRANADA, sobre despido, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida y, con estimación parcial de la demanda, debemos declarar, la improcedencia de dicha decisión extintiva condenando, a la Agencia demandada a que dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la presente Sentencia opte entre la readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo de técnico -economista en la condición de trabajadora indefinida no fija o le abone en concepto de indemnización la suma de 40.162,60 euros. La opción por la indemnización determinara la extinción del contrato con efectos del 9 de julio de 2019 . En caso de que se opte por la readmisión la Agencia deberá abonar a la trabajadora en todo caso los salarios dejados de percibir desde el 9 de julio de 2019 hasta que se le notifique esta Sentencia a la empresa o hasta que encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a la Sentencia y se probase por la empresa lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, pudiendo en su caso la empresa reclamar al Estado los abonados excedentes de 90 días hábiles desde que se presentó la demanda. Sin costas.-

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2750.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2750.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.