Sentencia Social Nº 8203/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 559/2005 de 21 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0024158

MO

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 21 de noviembre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8203/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 21 de febrero de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 599/2005 y siendo recurrido/a Carlos Miguel y La Perfección, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de septiembre de 2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de febrero de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando en integridad la demanda interpuesta por don Carlos Miguel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la empresa LA PERFECCIÓN, S.A.debo declarar y declaro que la base reguladora de la pensión de jubilación reconocida al demandante asciende a 1.387,32 euros mensuales; en consecuencia, debo condenar y condeno a la entidad gestora a que abone al actor dicha pensión de jubilación con efectos a 01/12/2004 y porcentaje del 100% de la base reguladora indicada; y debo condenar y condeno a la empresa demandada a estar y pasar por estas declaraciones."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El actor, don Carlos Miguel , nacido el 02/11/1939, titular de DNI nº NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 en el que acredita, en redondeo 42 años de cotización, aparte de contrataciones anteriores que no tienen relevancia en este proceso, estuvo trabajando, por cuenta y dependencia de la empresa codemandada LA PERFECCIÓN, S.A. desde el 01/11/1992, hasta el 30/11/2004, en que fue baja por jubilación.

SEGUNDO.- La empresa, creada en 1.908, que contó con innumerables participes sociales, al ser esta condición necesaria para ostentar también la de cliente, se dedicó hasta 1978, en que pasó a ser, tal, actividad prohibida, a la producción y comercialización de bebidas a granel.

Extinguió la relación laboral de todos sus trabajadores y pasó a tener exclusiva actividad de gestión del importante patrimonio inmobiliario que atesoraba, del que se ocupó, en nombre de los 350 socios, el Consejo de Administración con auxilio de terceros expertos en administración de fincas.

Con los efectos dichos de 01/11/1992 se procedió a la contratación del actor, como gerente, para que se ocupase personal y directamente de la gestión del patrimonio inmobiliario y de la preparación y dación de cuenta, de y ante, las juntas de accionistas, así como del pago de dividendos.

A lo largo de 1992 y 1993 se produjo la venta de parte del activo inmobiliario, consumándose la total liquidación y venta de inmuebles en 2.003, tras dilatado proceso de negociación con la adquirente "Nuñez y Navarro" del que se ocupó el actor.

El actor fue nombrado liquidador de la empresa el 22/03/2004, habiendo procedido a la inscripción de la misma el 03/11/2004 y a la baja en el censo con efectos de 23/12/2004.

TERCERO.- Con efectos de 01/01/1996 la retribución del actor, que siempre tuvo reconocida la categoría de gerente y se encontró encuadrado en el grupo de cotización I, experimentó sustancial incremento, al incorporar partida en concepto de "retribución voluntaria".

Así pasó de 775,31 euros en diciembre de 1.995 a 1.803,04 euros en 1.996, 1.997, 1.998, 1.999 y hasta noviembre de 2.000; a 1.983,34 euros desde diciembre de 2.000 y en 2.001; a 2.296,86 euros en 2.002 y 2.003; y a 2.388,73 euros en 2.004.

CUARTO.- El 30/11/2004 solicitó prestación periódica de jubilación que le fue reconocida por la Dirección Provincial del INSS en Barcelona mediante resolución de 02/12/2004, en cuantía inicial que resultaba de aplicar porcentaje del 100% a base reguladora mensual de 776,96 euros y con efectos económicos de 01/12/2004.

QUINTO.- Para el cálculo de la base reguladora computó el INSS el periodo cotizado diciembre de 1990 a noviembre de 2004 y aminoró las bases de cotización del periodo enero 1996 a noviembre de 2.004 tomando la cotización de diciembre de 1.995 incrementada en cada ejercicio por una cantidad equivalente al incremento medio anual experimentado en el convenio colectivo aplicable a la actividad de la empresa demandada.

SEXTO.- De haber computado para el cálculo de la base reguladora las bases de cotización efectivamente realizadas en favor del actor, sin la minoración indicada, aquella, en la indiscusión de las partes, ascendería a 1.378,32 euros mensuales.

SÉPTIMO.- Formuló reclamación previa el 23/12/2004.

El INSS acordó solicitar informe a la Inspección de Trabajo que, informando que carecían de justificación los incrementos salariales mas allá de la finalidad de obtener mayor prestación de jubilación, recibió el 08/07/2005.

A la vista de dicho informe acordó desestimar la reclamación previa mediante resolución de 14/07/2005."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada el INSS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnaron Carlos Miguel y La perfección S.A., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por Carlos Miguel en reclamación de la base reguladora en materia de jubilación, formulada contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la empresa LA PERFECCIÓN, S. A., declarando el derecho del actor a percibir pensión de jubilación en la cuantía de 1.387,32? correspondientes al 100% de la base reguladora con efectos de 01.12.04 condenando a la Entidad Gestora de la seguridad social a estar y pasar por dicho reconocimiento con todas las consecuencias legales inherentes.

Frente a dicha resolución judicial se alza el Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante Recurso de Suplicación que articula en base a un único motivo y que ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- En dicho motivo, correctamente amparado en el apartado c) del citado artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , el Instituto recurrente denuncia la infracción del artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el apartado 3 del citado precepto, alegando, en síntesis, que los aumentos de cotización se debieron a la única finalidad de obtener una mayor prestación de jubilación como señala el Informe de la Inspección de Trabajo, por lo que en aplicación del principio general de nulidad de los actos realizados en fraude de ley, no habiendo el actor desvirtuado la presunción legal de incremento fraudulento de las cotizaciones y no estando el supuesto en el que se basa dicho incremento entra las excepciones que con carácter taxativo establece el apartado tercero del artículo 162 del Real Decreto Ley 1/1994 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, debe entenderse efectuadas aquéllas en fraude de ley, pudiéndose apreciar el mismo al periodo anterior a los dos años que establece el precepto denunciado como infringido.

El artículo 162 de la Ley General de seguridad Social determina la forma de obtener la base reguladora de la pensión de jubilación. En su apartado segundo señala que, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2 del artículo 120 , para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación en su modalidad contributiva, no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización producidos en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector. La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1992 (RJ 1992, 2611 ), interpretando dicho precepto, vino a sentar la siguiente doctrina: «si los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil proscriben el fraude al establecer que aquellos actos realizados al amparo del texto de una norma, que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrarios a él, no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir, no amparándose el abuso del derecho o el ejercicio anormal del mismo, cuando como sucede en el caso de autos, está probado que en períodos próximos a la jubilación, los salarios, comprendidos en el período de tiempo necesario para determinar la base reguladora de la pensión, no se ajustaban a los que al actor le hubieran correspondido según los sucesivos convenios de aplicación, no teniendo otra finalidad el incremento de las cotizaciones en relación con el trabajo efectivamente realizado por el trabajador, en razón a su categoría profesional y el resto de los trabajadores, que el de conseguir una pensión superior a la que correspondería de aplicarse unos incrementos normales; es decir, careciendo dichos aumentos de base objetiva, la consecuencia que debe extraerse, no puede ser otra que la de ampliar el campo de reducción; el que el artículo 1.1 del Real Decreto-Ley de 1981 limite a dos años, la referida reducción, no puede ser causa para que en estos casos, no se amplíe dicha reducción a todo el período en el que se ha comentado el abuso; lo contrario implicaría permitir el fraude, y ello porque el artículo 1.1 del Real Decreto-Ley citado, no excluye que en estos casos no pueda, con independencia de lo que allí se dice, extender el campo de reducción de las bases de cotización; no se trata por tanto de entender ampliado el referido plazo de dos años, después de la referida Ley de 26/1985 a un período de tiempo, superior so pretexto de un vacío legal, inexistente sino de sancionar conductas fraudulentas y antisociales, no comprendidas en el Real Decreto mencionado».

La misma doctrina ha sido reiterada en sentencia más reciente del mismo Tribunal Supremo de 30.1.2001 (RJ 2001, 2135 ), dictada en un supuesto bastante similar al ahora enjuiciado, al señalar que habiéndose acreditado que a partir del mes de junio de 1989 se produjo un incremento fraudulento en las bases de cotización, que no obedeció a factor objetivo alguno, sino a la voluntad unilateral del trabajador, que a la sazón era el administrador único de la empresa, resulta que la sentencia recurrida contradice la doctrina proclamada en la sentencia de esta Sala de 8 de abril de 1992 que, en un supuesto de total similitud con el presente, adoptó la solución contraria. Se dice en esta sentencia que la limitación a dos años para el cómputo de los incrementos de las bases de cotización, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicado o, en su defecto, en el del correspondiente sector, como establece actualmente el artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social , que como vulnerado se cita en el recurso del INSS, no pueden ser motivo para que en estos casos no se amplíe dicha reducción a todo el período en el que se ha cometido el abuso, pues lo contrario supondría autorizar el fraude porque, según el artículo 1.1 del RD -ley 13/1981 , no se excluye la posibilidad de extender el campo de reducción de las bases de cotización; no se trata de ampliar el plazo legalmente previsto de dos años, sino de sancionar conductas fraudulentas y antisociales, no comprendidas en el espíritu de la norma.

La misma conclusión se alcanza con la aplicación de lo dispuesto en los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil , en cuanto proscriben el fraude y no amparan el abuso del derecho o el ejercicio anormal del mismo cuando en períodos próximos a la jubilación, los salarios comprendidos en el período de tiempo necesario para el cálculo de las bases reguladoras de la pensión no se ajustaban a los que al actor le hubieran correspondido percibir, y no tienen otra finalidad que la de conseguir una pensión superior a la que en realidad correspondería aplicando unos incrementos objetivamente razonables o normales.

En el presente caso, partiendo de los hechos que la sentencia declara probados, nos encontramos con que el actor vio sustancialmente incrementada su retribución con efectos de 01.01.96, al incorporar una partida salarial en concepto de "retribución voluntaria", pasando de un importe salarial de 775,31 euros en diciembre de 2.005 a 1.803.04 euros en 1996, 1997, 1998, 1999 hasta noviembre de 2.000; a 1.983,34 euros desde diciembre de 2000 y en 2001; a 2.296,86 euros en 2.002 y 2.003 y a 2.388,73 euros en 2.004, habiendo solicitado la pensión de jubilación en 30.11.04.

TERCERO.- Considera el Magistrado de instancia que este incremento en las bases de cotización no aparece conectado a circunstancias que permitan entenderlo o considerarlo como injustificado, puesto que la categoría profesional del demandante - Gerente-, la exigua retribución inicial, las particulares y cualificadas funciones que realizaba en el período de referencia son circunstancias que se han acreditado en el procedimiento y permiten explicar el incremento en las bases de cotización aludidas.

La Sala no comparte las consideraciones del Magistrado de instancia pues no nos encontramos ante un supuesto de regularización del salario de cotización del actor, sino de la inclusión "ex novo" de un concepto retributivo -"retribución voluntaria"- destinado 8 años antes de la jubilación a incrementar las bases de cotización, incremento que no está justificado por la especial cualificación profesional del actor y las funciones desarrolladas, pues cuando se contrató en 1992 su categoría profesional ya era aquélla y las funciones las mismas, sin que la "supuesta" exigua retribución inicial pueda justificar el incremento sustancial de casi el triple de la retribución inicial, por lo que, al no existir explicación razonable del incremento habido, debemos considerar como artificial y carentes de base objetiva los incrementos habido desde el año 1996 destinados a incrementar las bases de cotización a efectos de una futura pensión de jubilación.

Los razonamientos precedentes conllevan la estimación del recurso y, por consiguiente, la revocación de la resolución recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de los de Barcelona, en fecha 21 de febrero de 2006 , en los autos núm. 599/05, seguidos en virtud de demanda deducida por Carlos Miguel contra a dicho Instituto Nacional de la Seguridad Social y la empresa LA PERFECCIÓN, S. A., en reclamación de mayor base reguladora de pensión de jubilación, debemos revocar y revocamos la citada resolución, absolviendo a la Entidad Gestora de la pretensión deducida en su contra.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.