Sentencia Social Nº 8204/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4829/2013 de 16 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

ºTRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08187 - 44 - 4 - 2012 - 8031468

EBO

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 16 de diciembre de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8204/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Serhs Food Area, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Sabadell de fecha 3 de mayo de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 547/2012 y siendo recurrida Brigida . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 2 de julio de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de mayo de 2013 que contenía el siguiente Fallo: 'Que debo estimar la demanda interpuesta por Brigida frente a SERHS FOOD AREA SL en reclamación por DESPIDO y declaro IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO producido el 18.5.2012, condenando. a la demandada a que en un plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, formule opción expresa por readmitir a la demandante en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse el despido con abono de salarios de tramitación desde 19.5.2012 hasta que se produzca readmisión o por abonarle una indemnización de de 16.486,31.-€, con la advertencia que de no optar en forma y plazo se entenderá que opta por la readmisión'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La demandante, cuyos datos y circunstancias personales figuran en el encabezamiento de la demanda, prestaba servicios para la empresa SERHS FOOD AREA SL con categoría de camarera y un salario de 1.556,23.-€ mensuales y antigüedad desde 1.9.2003 como trabajadora fija discontinua.

La actora prestaba servicios a tiempo completo en cafetería de Facultad de Medicina durante periodo lectivo -de 1 de septiembre hasta 30 de junio del año siguiente- por un total de 2596 días en los siguientes periodos:

De 1.9.2003 a 30.6.2004, de 1.9.04 a 1.12.04, de 10.12.04 a 30.6.05, de 1.9.05 a 30.6.06, de 1.9.06 a 30.6.07, de 3.9.07 a 30.6.08, de 1.9.08 a 30.6.09, de 1.9.09 a 7.7.10, de 1.9.10 a 30.6.11 y de 1.9.11 a 18.5.12.

(doc. nº 11 ramo de prueba de parte actora y doc. nº 4 ramo de prueba demandada -salario nómina abril 2012-).

SEGUNDO.- La empresa notificó en fecha 18.5.12 carta de extinción por causas objetivas al amparo del art. 52 c) ET que consta en autos y se da por reproducida. La causa alegada era 'organizativas, técnicas y de producción y económicas'.

En la carta de despido no se cuantifica el importe correspondiente a indemnización por extinción de contrato y en el momento de la notificación, se puso a disposición de la actora un cheque por el importe de 9.824,85.-€ que fue rechazado por la misma haciendo constar 'no conforme'.

La notificación se realizó en presencia de representantes de trabajadores.

El mismo día 18.5.2012 la empresa ordenó trasferencia bancaria a la cuenta de la actora de la cantidad de 9.824,85.-€ quien recibió el ingreso el 22.5.2012.

(doc. 1 y 2 del ramo de prueba de la parte demandada y declaración de técnica de nóminas).

TERCERO.- En el momento de la extinción se hizo entrega a la actora de documento de liquidación por el que se cuantificaba la indemnización por extinción de contrato en 8.378,82.-€, falta de preaviso en 797,59.-€ resultando un importe neto de 9.080,70.-€ y en el que se hacía constar la clausula:

'Jo, Brigida , suscric i declaro que en aquest momento percebo de l'empresa ressenyada la quantitat neta de 9.080,70.-€, saldo que resulta, d'acord amb la legislació vigent i quantitats percebudes fins a la data de la citada empresa, al meu favor pels serveis prestats a la mateixa fins a data d'avui, quedant amb tot aixó totalment liquidat a la meva complerta satisfacció i renunciant, per tant, a qualsevol reclamació posterior.

I per que consti firmo el present document de liquidació total de comptes, donant per rescindit el contracte de treball suscrit amb l'empresa, firmant la meva conformitat.

Que en cas de que el motiu de la baixa sigui eld e fi de temporada la firma del present document dona per suspes i per tant interrumput fins la propera temporada el contracte de treball que ens m'uneix amb l'empresa'.

(Doc. 3 ramo de prueba de la empresa demandada)

CUARTO.- El mismo día 18.5.2012 se notificó carta de extinción por causas objetivas a la trabajadora que prestaba servicios como cocinera en la Facultad de Medicina, a dos ayudantes de camarera de la cafetería de Facultad de Ciencias y a una ayudante de camarera en la Cafetería de la Facultad de Sociales.

(doc nº 6 y 7 de ramo de prueba de parte demandada),

QUINTO.- Según organigrama de cafetería de Facultad de Medicina en 2011 prestaban servicios un total de 9 trabajadores: 3 cocineras, 5 camareras y 1 responsable.

En 2012 prestaban servicios 10 empleados: 3 cocineras; 6 camareros -se incrementa con un camarero, el Sr. Arcadio - y 1 responsable.

Ese año se produce una disminución de trabajadores en el centro con la extinción de contrato de la actora y una cocinera, así como el traslado de centro de otra cocinera a finales de 2012, resultando un total de 7 trabajadores.

En 2013 consta que hay 2 cocineras, 4 camareros y un responsable, es decir 7 empleados, pues una camarera ha pasado a prestar servicios a Cafetería de Ciencias. En la plantilla de 2013 aparece el trabajador Arcadio , si bien ya prestaba servicios en 2012 en el centro..

(Doc. nº 9 ramo de prueba parte demandada)

SEXTO.- La UAB dejó de entregar 'tiquets gurmet' a sus empleados en enero de 2011 por lo que los ingresos de las cafeterías de UAB correspondientes a consumos de personal de la universidad disminuyeron de forma sustancial en el año 2011; así en 2010 se ingresó un importe total de 358.592,75.-€ por este concepto y en 2011 los ingresos fueron de 37.328,46.-€.

Las ventas realizadas en Facultad de medicina en el año 2010 ascendieron a 440.807,22.-€, en 2011 a 417.018,58.-€; en el primer trimestre de 2011 las ventas realizadas fueron de 120.638,34.-€ y en primer trimestre de 2012 fueron de 121.692,31.-€.

(Doc. nº 11 y 12 ramo de prueba parte demandada en relación a testifical de responsable de cafeterías UAB)

SÉPTIMO.- El número de trabajadores de la empresa ha pasado a ser de 505 empleados/as fijos y 146 de carácter temporal a 408 empleados/as fijos y 106 de carácter temporal.

(Doc. nº 18 ramo de prueba de empresa).

OCTAVO.- La sociedad Serhs Food Area, SL obtuvo en 2011 un importe neto de cifra de negocio de 32.479.452,71.-€, gastos de personal de 13.836.715,34.-€ y un resultado de explotación de 184.475,48.-€

En 2012 obtuvo un importe neto de cifra de negocio de 32.395.697,41.-€, gastos de personal de 14.269.343,79.-€ y un resultado de explotación de -189.084,26.-€.

(Doc. nº 18 ramo de prueba parte demandada).

NOVENO.- Tras el despido de la actora la empresa ha realizado contratación de nuevos empleados con categoría de camarera/o y ayudante de camarero/a y si bien la mayoría de ellos perciben salario correspondiente a prestación de servicios a tiempo parcial, consta que se contrató a diferentes trabajadores con categoría de ayudante de camarero: así en fecha 1.6.2012 se contrató a Jaime , en 20.7.2012 se contrató a Candida , en 1.8.2012 se contrató a Severino y en 3.11.2012 se contrató a Marisa .

(Doc. nº 10 ramo de prueba empresa demandada)

DECIMO.- Ante la comunicación de cese, la actora promovió acto de conciliación por DESPIDO ante el SMAC el 15.6.2012, cuyo acto tuvo lugar el día 9 de julio siguiente y que finalizó SIN AVENENCIA.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la empresa demandada el desfavorable pronunciamiento judicial que declaró la improcedencia del despido acordado con efectos de 18 de mayo de 2012 (por causas 'organizativas, técnicas, de producción y económicas'; con las consecuencias legales inherentes a tal pronunciamiento), interesando -a través de su primer motivo de revisión fáctica- la adición de sendos particulares a los hechos cuarto y sexto (para constatar como las trabajadoras que en aquél se relacionan 'suscribieron las comunicaciones recibí y conforme en presencia y asesoradas por los representantes de los trabajadores'; y precisar que los resultados correspondientes a los primeros trimestres de los años 2011 y 2012 fueron de pérdidas por importe de 1.235,96 y 2.218,87 respectivamente). Pretensión revisoria que o bien carece de la relevancia que la parte pretende atribuir a su propuesta (como sucede con la referida a otros trabajadores, distintos a la ahora demandante) o no aparece fundamentada en prueba que la sustente en los términos que exigen los artículos 193 y 196 de la LRJS (toda vez que, y respecto a las segunda de las ofrecidas, se omite toda referencia probatoria que le de formal cobertura).

SEGUNDO.-Como motivo jurídico de censura invoca la empresa condenada la infracción del artículo 52.c del Estatuto en relación con el 51.1 del mismo Cuerpo Legal .

Frente a lo razonado por la Juzgadora a quo en el tercero de sus fundamentos (según el cual 'no aparece acreditada la disminución de ventas en el centro de trabajo') opone la recurrente que la aducida 'causa económica va referida a la empresa... (que) tiene un descenso persistente en las ventas y un resultado de pérdidas económicas en el 2012 de 486.019,13 €'. Y 'la causa organizativa y productiva (añade) se hace razonable y justificada por los resultados negativos en el centro, que no son en sí misma la causa económica alegada en la carta de despido sino causa de la necesidad de reorganización y amortización de puestos en el centro en cuestión'.

Oponiéndose, asimismo, al segundo de los argumentos vertidos por la magistrada en su sentencia ('en relación con el traslado y contrataciones en distintas categorías a tiempo parcial') recuerda la recurrente que 'el requisito de amortizar el puesto de trabajo ya no es exigido por la legislación vigente' pues 'se admite que las funciones las asuman otros trabajadores'; poniendo de relieve, en este sentido, que el incremento de la plantilla de la cafetería de medicina se produce con un trabajador que procede de otra cafetería y, por tanto, no se trata de una nueva contratación, mientras que la referencia (hp 9º) a la 'nueva contratación de 4 personas en una plantilla media de 450 empleados sin que conste a que centro de trabajo carece de cualquier trascendencia para las causas objetivas del despido de la actora...cuando...queda reflejado el evidente descenso total de la plantilla de la empresa que pasa de 651 empleados a 514' (7º). Razón por la cual (afirma la recurrente a modo de conclusión) debe declararse la procedencia del despido enjuiciado y cuya calificación por la Sala habrá de solventarse desde la dimensión jurídica que ofrece un inalterado relato judicial de los hechos que, ineficaz y parcialmente, se pretenden modificar por la inadecuada vía de los motivos formulados al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS .

TERCERO.-La demandante (trabajadora fija-discontinua de la empresa demandada, para la que prestaba servicios como camarera a tiempo completo en la cafetería de la Facultad de Medicina desde el 1 de septiembre de 2003) fue objeto de despido por causas económico-organizativas y de producción mediante carta notificada -en presencia de los representantes- el 18 de mayo de 2012; poniéndose a su disposición la indemnización correspondiente.

En el año 2011 la cafetería de la Facultad de Medicina contaba con 9 trabajadores en plantilla (3 cocineras, 6 camareros y 1 responsable), que pasaron a 10 en el 2012 al incrementarse la misma con un camarero (el Sr. Arcadio ); ejercicio en el que se produce la extinción del contrato de la actora, el de la cocinera y el traslado de centro de otra 'resultando un total de 7 trabajadores'. Al año siguiente (2013) hay en plantilla 2 cocineras, 4 camareros y un responsable al ser trasladada una camarera a la cafetería de Ciencias.

Como consecuencia de que la UAB dejó de entregar 'tiquets gourmets' a sus empleados en enero de 2011 los ingresos de las cafeterías 'correspondientes a consumos de personal de la universidad disminuyeron (por este concepto) de forma sustancial en el año 2011' pasando de 358.592,75 euros en el año 2010 a 37.328,46 en 2011. Siendo el importe de 'las ventas realizadas en la Facultad de Medicina en el año 2010 de 440.807,22 euros, de 417.018,58 en 2011; y mientras que en el primer trimestre correspondiente a este último ejercicio el importe de las mismas ascendió a 120.638, 34 euros, el relativo al 2012 fue de 121.692, 31.

La Sociedad Shers Food Area SL (considerada en su conjunto) 'obtuvo en 2011 un importe neto de cifra de negocio de 32.479.452, 71 €, gastos de personal de 13.836.715, 34 €y un resultado de explotación de 184. 475,48 €'; siendo llas siguientes las cifras correlativas al ejercicio de 2012: 32.395.697, 41 €, 14.269.343,79 € y -189.084,26 €.

Con posterioridad al despido de la actora la empresa procedió a la 'contratación de nuevos empleados con la categoría de camarera/o y ayudante de camarero/a y si bien la mayoría de ellos perciben salario correspondiente a prestación de servicios a tiempo parcial, consta que se contrató a diferentes trabajadores con categoría de ayudante de camarero' el 1 de junio, 20 de julio, 1 de agosto y 3 de noviembre de 2012.

Según resulta de lo manifestado en el segundo de los fundamentos jurídicos de la recurrida (en función de lo aducido en la comunicación extintiva dirigida a la trabajadora) las causas económicas alegadas en justificación de su despido se refieren tanto a la 'disminución de ventas de la cafetería de la Facultad de Medicina' como la producida 'a nivel de empresa en el mismo período'; a lo que añade los resultados habidos en el contrato suscrito con la UAB. Lo que -según el impugnado criterio empresarial- 'requería la reducción de la plantilla de 9 empleados adscritos al centro a 7 personas dada la situación estructural de descenso de actividad y carga de trabajo...'.

Ciñendo su análisis a los resultados 'obtenidos en el centro de trabajo en que presta servicios la actora...de la prueba aportada (razona la Juez a quo) no se acredita una disminución en las ventas en la cafetería en el período anterior a la extinción...pues si bien consta que en el año 2011 se dejó de percibir el ingreso correspondiente a tiquets gurmet del personal de la UAB...no se acredita que en el 2012 se haya producido una disminución de ingresos...'; a lo que añade que 'como consecuencia de la movilidad de personal entre cafeterías en el año 2012 se incrementó el...de la Facultad de Medicina como consecuencia del traslado de un camarero...'; por lo que 'no se justifica -concluye- la extinción...al constar el incremento de plantilla por traslado de otro empleado al mismo centro en el mismo período en que se produce la extinción cuando además consta(n)...nuevas contrataciones tras el despido de la actora' a la que la empresa había manifestado la imposibilidad de recolocación (fj 3.3 in fine).

CUARTO.-Desde la perspectiva que ofrece el inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida (integrado con las afirmaciones que, con este mismo valor, se contienen en su fundamentación jurídica) se hace preciso recordar (en armonía con lo señalado por la sentencia de la Sala de 17 de abril de 2012 ) que con la entrada en vigor de la Ley 35/2010, a partir del 16 de septiembre de 2010, se van a introducir cambios importantes a la hora de apreciar la concurrencia de las causas objetivas que regula el artículo 52.c) en relación con el artículo 51 del TRLET . De esta forma, la doctrina jurisprudencial, recogida entre otras sentencias en las del Tribunal Supremo, de 11/06/2008 , y de 29/09/2008 , dictadas en aplicación dichos preceptos, establecía, en relación con las causas económicas, que al empresario no le era exigible que la amortización garantizase de forma absoluta la efectiva superación de la crisis económica por la que estaba pasando, sino que la misma pudiera contribuir a ese fin, y se añadía, a pesar de ello, no es suficiente que la empresa pruebe la existencia de pérdidas económicas, sino que debe probar algo más, la necesaria conexión funcional o instrumental entre la medida extintiva adoptada y el objetivo de hacer frente a la situación económica negativa, logrando en todo caso un nuevo equilibrio que permita reducir las pérdidas o recuperar los beneficios. En definitiva, que no sólo las pérdidas acreditas, eran suficientes para justificar este tipo de despido, sino que era necesario que la empresa realizase una cierta actividad probatoria tendente a demostrar esa necesaria conexión entre la amortización y sus efectos. Aunque, también debemos decir, que en otras resoluciones, se llegó a admitir, que se si las pérdidas eran cuantiosas y continuadas, se presume, salvo prueba en contrario, que toda amortización de un puesto de trabajo es una medida que contribuye a la superación económica ( SSTS de 15 de octubre de 2003 y 11 de junio de 2008 ).

Posteriormente, la sentencia de la Sala IV Tribunal Supremo de 29-11-2010 dictada en Sala General, en aplicación de estos mismos preceptos, sin verse aún afectada por la reforma, vuelve a matizar la citada doctrina, y por lo que al resultado de este recurso interesa, sentó los siguientes criterios generales:

1) El término genérico dificultades utilizado por el art. 52.c) TRET, es sinónimo de problemas de gestión o pérdidas de eficiencia en una u otra de las áreas en que se despliega su actividad, debiendo ser objetivables y no meramente hipotéticos.

2) Al empresario le corresponde probar la realidad de las causas o factores desencadenantes de los problemas de rentabilidad o eficiencia de la empresa, lo que supone: a) la identificación precisa de dichos factores, y b) la concreción de su incidencia en las esferas o ámbitos de afectación señalados por el legislador.

3) El control judicial previsto en la ley para determinar si las medidas adoptadas por la empresa para superar las dificultades que impidan su buen funcionamiento se ha de limitar en este punto a comprobar si tales medidas son plausibles o razonables en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajustan o no al estándar de conducta del buen comerciante.

Pues bien, a partir de la nueva versión que ofrece el artículo 51 en relación con el 52.c) TRET, según la Ley 35/2010 , se puede decir (tal y como sostiene el pronunciamiento que se cita de este Tribunal Superior) 'que si bien, ha habido una mayor flexibilización a la hora de concretar los supuestos imputación, en cambio, no ha variado... la exigencia derivada del juicio de razonabilidad, que ahora se incorpora con mayor seguridad jurídica a los elementos legales de dichos supuestos. Dicho de otra forma, mientras esté vigente la ley citada, -que perdió su eficacia a partir de que entró en vigor el vigente RD-Ley 3/12, del 10 de febrero-, las causas económicas, ya no tienen que contribuir a superar la situación económica negativa, basta para ello, que el empresario acredite pérdidas actuales o futuras, o una disminución persistente de su nivel de ingresos, y que justifique (justificar no equivale a probar) a través de un juicio de razonabilidad una conexión entre la medida adoptada y su fin, que no es otro que aquel que persigue preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado. En igual sentido, también debemos puntualizar (añade dicha sentencia), que a partir de la modificación del 2010, tampoco es necesario que se amortice el puesto de trabajo, entendido como tal, la obligación de demostrar que la plantilla se ha reducido, pues esa reforma suprimió toda referencia a la obligación de amortizar el puesto como elemento necesario para disfrutar de las ventajas que dichas normas otorgan a la empresario.

Pero, que se haya facilitado la extinción de los contratos, conjugando la dos situaciones normativas, la vieja y la nueva, no quiere decir (advierte la Sala), que el empresario no tenga que cumplir con ciertos requisitos, a pesar de que muchos de estos han sido suprimidos a partir del Real Decreto-Ley 3/2012, y es por ello, que hasta que podamos aplicar la nueva regulación a los nuevos supuestos que se verán afectados, en el presente caso, el empresario para demostrar la causa económica justificadora de un despido objetivo cuando al menos deberá cumplir con los siguientes presupuestos: 1) Deberá acreditar los resultados alegados, bien por prueba directa, o bien a través de la aportación de suficientes indicios o argumentaciones sobre la existencia de los mismos, no hay que olvidar que no se le puede exigir al empresario prueba sobre hecho futuros; 2) Que de esos resultados se desprenda la concurrencia de una situación económica negativa, acotada, por las situaciones que describe: pérdidas actuales o previstas (futuras), o una disminución persistente de su nivel de ingresos; 3) Que además, la situación por la que pasa, afecte o pueda afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo; 4) Y sobre todo, que justifique, no se le exige que pruebe, a través de un juicio de razonabilidad, que la decisión extintiva sea efectiva como para conseguir preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado, o dicho de otra forma, que de una forma lógica y razonable se pueda apreciar la necesaria conexión entre los resultados negativos actuales o futuros, ciertos o previsibles, la decisión extintiva, y la competitividad de la empresa, en términos de viabilidad o de mantenimiento del empleo'.

QUINTO.-Con la entrada en vigor del Real Decreto anteriormente citado (aplicable a la litis en función de la data del despido) no se trata -sostiene el pronunciamiento de la Sala de 18 de octubre de 2013- 'de lograr objetivos futuros, sino de adecuar la plantilla a la situación de la empresa, por lo que la justificación del despido ahora es actual'; por lo que 'el cómo afecten las extinciones al devenir de la organización productiva a partir de las mismas es una cuestión de estrategia empresarial que exigiría un juicio de oportunidad relativo a la gestión de la empresa que el legislador expresamente desea erradicar de la labor de supervisión judicial (vid. Exposición de motivos del RD-ley 3/12)'

Pero 'la nueva regulación del art. 51.1 ET no ha liquidado (advierte dicha sentencia) la conexión de funcionalidad entre la causa económica o productiva y las extinciones contractuales , sino que ha modificado su formulación, que ya no exigirá contribuir a la consecución de objetivos futuros, como preservar o favorecer la posición competitiva de la empresa, o prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. - Por el contrario, deberá acreditarse que el despido es procedente para corregir desajustes en la plantilla, lo que obligará a demostrar que los contratos, cuya extinción se pretende, han dejado de cumplir su finalidad económica y productiva.

La prueba, exigida al empresario, requerirá acreditar (avanza en su razonamiento la Sala) la concurrencia de la causa económica y productiva, que son las causas más anudadas entre sí, como viene sosteniéndose por la mejor doctrina, así como razonar de modo proporcional, utilizándose como técnica de ponderación la razonabilidad como proporcionalidad, que constituye, en suma, una técnica de ponderación de los sacrificios.

Así pues, la justificación del despido exigirá la superación -se concluye- de tres fases por las empresas:

a. - Acreditar la causa: la situación económica negativa o, en su caso, cambios en la demanda de los productos y servicios que la empresa quiera colocar en el mercado, o bien causas organizativas o técnicas. (causas ETOP)

b. - Determinar la conexión de funcionalidad, es decir, en qué modo las causas ETOP inciden en los contratos de trabajo, que se pretenden extinguir . Lo que obligará a demostrar que los contratos, cuya extinción se pretende, han dejado de cumplir su finalidad económica y productiva. En dicha conexión tienen un peso específico decisivo los criterios de selección de los trabajadores afectados. Ahora la situación económica negativa o los cambios en la demanda de productos o servicios, que la empresa pretenda colocar en el mercado, deben relacionarse razonablemente con los contratos de trabajo, que se pretendan extinguir, puesto que dicha relación es el presupuesto constitutivo, para cumplir el mandato del art. 4 del Convenio 158 de la OIT.. La necesidad de adecuar las causas y sus efectos sobre los trabajadores afectados, se refuerza por la regulación, contenida en los arts. 22.3 y 24.4 RD 1362/2012, de 27-09 , por el que se regula la Comisión Consultiva Nacional de Convenios colectivos .

Así, la STSJ Andalucía 29/11/2012; Nº Recurso 8/2012, afirma que antes de la reforma de la Ley 3/12, conforme el TS en Sentencia 19.1.1998 , correspondía en principio al empresario la selección de los trabajadores que deben verse afectados por la extinción y su decisión, solo será revisable por los órganos judiciales, cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios.

Después de la Ley 3/12 la razonabilidad de la medida debe ser acreditada más si la misma ha sido cuestionada en el escrito de demanda, resultando en consecuencia necesario, la identificación o designación por parte de la empleadora de los criterios de selección del trabajador o trabajadores (en caso de despido plural) que han de verse afectados por la medida, como presupuesto imprescindible para apreciar la adecuada justificación del despido, puesto que está directamente relacionado con el fondo de la decisión extintiva como considera igualmente SAN 15.10.2012 que acaba concluyendo por ello, que la empresa no sólo debe acreditar la concurrencia de la causa propiamente dicha, sino que también ha de argumentar acerca de sus efectos sobre los contratos de trabajo que justifican su extinción, y aquí es donde cobran especial protagonismo, los criterios de selección de los trabajadores afectados por el despido, puesto que su identificación tiene que estar relacionada con la pérdida de utilidad de sus contratos a raíz de la concurrencia de la causa alegada.

c. - Proporcionalidad: consiste en la adecuación de las medidas adoptadas para hacer frente a dicha necesidad. Hay que razonar la medida de modo proporcional, utilizándose como técnica de ponderación la razonabilidad como proporcionalidad, que constituye, en suma, una técnica de ponderación de los sacrificios...'.

SEXTO.-Aplicando dicho criterio al supuesto de autos la conclusión que se obtiene no puede razonablemente diferir de la judicialmente alcanzada en favor de la improcedencia del despido en cuestión, pues aun considerando (a los alegados efectos económico-organizativos) como centro de trabajo de la actora el ámbito de la UAB (entre cuyas cafeterías se produce la reconocida movilidad entre trabajadores), como también el singular descenso motivado por la supresión de los tiquets gurmets por parte de la misma, no puede dejar de valorarse (en orden a dicha calificación y en lo concerniente a la funcionalidad y proporcionalidad de la medida adoptada por el empleador) que, no habiéndose acreditado una disminución global de los ingresos en la cafetería en la que aquélla prestaba sus servicios, consta el incremento 'el incremento de plantilla por traslado de otro empleado al mismo centro en el mismo período en que se produce la extinción' como también que la empleadora procedió a 'nuevas contrataciones tras el despido de la actora' a la que la empresa previamente había manifestado la imposibilidad de recolocación (fj 3.3 in fine); modus operandi que contradice el negado cumplimiento de aquellos requisitos que, junto a la justificación de la causa (modulada en los términos que se dejan referidos), habrían de conducir a la procedencia de una decisión tan extrema como lo es la pérdida del puesto de trabajo afectado.

SEXTO.-La desestimación del recurso interpuesto por la empresa Serhs Foood Area SL, determina, además la pérdida de la consignación y depósito efectuados por la recurrente (ex art. 204 LRJS ), su condena al pago de las costas ocasionadas que la Sala fija (a los efectos de lo dispuesto en su artículo 235) en la cantidad de 350 €.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la SERHS FOOD AREA S.L. frente a la sentencia de 3 de mayo de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social 3 de Sabadell en los autos 547/2012, seguidos a instancia de Dª Brigida ; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Se decreta la pérdida del depósito constituido, manteniéndose los aseguramientos prestados en garantía del importe de la condena; firme que sea la presente resolución. Con la expresa condena en costas de la Sociedad recurrente en la cuantía señalada de 350 Euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.