Sentencia Social Nº 821/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4286/2009 de 13 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0004286/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00821/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 4.286/09

Sentencia número: 821/09

F.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

Ilma. Sra. Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En la Villa de Madrid, a TRECE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL NUEVE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 4.286/09, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. JOSÉ FÉLIX GARCÍA MARTÍN, en nombre y representación de D. Alexis contra la sentencia de fecha VEINTICUATRO DE ABRIL DE DOS MIL NUEVE, dictada por el Juzgado de lo Social número 37 de MADRID, en sus autos número 720/08, seguidos a instancia de RECURRENTE frente a BUILDINGS ESTRUCTURAS Y CASAS BEYCA, S.L., en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Que mediante escritura pública de 17/07/1991 se constituye la sociedad "BUILDING ESTRUCTURAS Y CASAS BEYCA S.L." a cuyo otorgamiento concurren el demandante y otras dos personas físicas, ostentando aquél el 20% de participación social (los otros socios ostentan un 60% y otro 20% respectivamente) siendo designados todos ellos administradores y miembros del Consejo de Administración y el Sr. Alexis , además, presidente del citado órgano societario y Consejero Delegado con las facultades que enumera el art. 14 de los Estatutos Sociales (art. 25 tras modificación estatutaria operada por escritura pública 24/10/1996 ) .

SEGUNDO.- En escritura pública de 27/01/06 de elevación a pública de acuerdos sociales se hace constar el último nombramiento de Consejeros de la entidad, siendo reelegidos en sus cargos de Consejeros los tres socios y el actor, además, presidente del Consejo de Administración.

TERCERO.- El demandante suscribió contrato de trabajo por obra con la empresa demandada el 7/10/1991 que se extendió hasta el 30/05/1994. El 1/07/1994 se da de alta en el RETA para la actividad de construcción y promoción de viviendas. El 1/09/1994 el actor suscribe contrato de trabajo con la empresa demandada para prestar servicios como director-jefe de administración.

CUARTO.- El demandante percibía una retribución mensual de la empresa demandada, ascendente, durante el último año, a 3000 euros netos al mes, de los cuales 2.253,56 se consignan en nómina y el resto, hasta alcanzar la suma antedicha, mediante transferencia bancaria a la cuenta del demandante.

QUINTO.- Ante la negativa del actor a convocar el Consejo de Administración, desoyendo requerimientos de las otros socios de 2, 4 y 16 de enero de 07, se insta en junio de 07 expediente de jurisdicción voluntaria para convocatoria de Junta General Extraordinaria de la entidad.

SEXTO.- El 10/12/07 se celebra Junta General Extraordinaria de la Sociedad convocada en virtud de Auto de Juzgado de lo Mercantil n° 7 de los de Madrid; en cuyo seno se acuerda el cese de los administradores y el nombramiento de otras elevándose a públicos dichos acuerdos en virtud de escritura notarial de 10/12/07.

SEPTIMO.- Mediante escritura pública de 30/05/08 se eleva a público el acuerdo del Consejo de Administración de igual fecha por el que se revocan los poderes conferidos por la sociedad al demandante.

OCTAVO.- El demandante fue notificado de su cese como Administrador de la Sociedad mediante acta de requerimiento notarial de 10/12/07.

NOVENO.- Desde finales de 06, principios de 07 el demandante no aparecía por la sede de la empresa. Una vez revocados sus poderes se le deja de abonar cantidad alguna (manifestaciones de la demandada no contradichas de contrario).

DECIMO.- El demandante no ostenta cargo o representación legal o sindical alguna.

DECIMOPRIMERO.- Que se agotó el intento conciliatorio previo.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando la excepción invocada por la demandada debo declarar y declaro la incompetencia del Orden Social de la Jurisdicción para conocer de los pedimentos de la demanda, por tratarse de materia de naturaleza civil que puede ejercitarse ante los Órganos de dicho orden Jurisdiccional.

Firme la presente remitáse testimonio de la misma y de los documentos obrantes a los folios 102 a 181 ambos incluidos a la Agencia Tributaria a fin de depurar posibles irregularidades fiscales."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha DIECISIETE DE AGOSTO DE DOS MIL NUEVE dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en VEINTIOCHO DE OCTUBRE DE DOS MIL NUEVE, señalándose el día ONCE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL NUEVE para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la Sentencia de instancia en la que se estima la excepción de incompetencia de la jurisdicción social alegada por la mercantil BUILDINGS ESTRUCTURAS Y CASAS BEYCA, S.L. y no se entra a conocer sobre la pretensión actora articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones por despido nulo o subsidiariamente improcedente, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de D. Alexis , en el que se articula un único motivo de recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción del artículo 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de los artículos 1, 2 y 3 de la Ley de Procedimiento Laboral , de los artículos 1.1, 1.3.c) y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores , y de la doctrina del Tribunal Supremo que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente, y se transcribe su literalidad, que "además de que no se haya acordado en la Sociedad, salario alguno por el cargo, lo cual evidencia de forma suficiente el porqué de la remuneración que percibía, está también el tema de que no hay ni un solo documento, escritura o contrato, en el que el actor haya desempeñado actuación alguna en nombre de la Sociedad."

A los efectos establecidos en el artículo 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y en el artículo 5.3 del RDL 2/1995, de 7 de abril , el Fiscal evacuó el procedente Informe de fecha 21/04/2009, que consta unido a las actuaciones al folio 490, en el que concluye afirmando la competencia de la jurisdicción social para el conocimiento del presente contencioso.

Delimitado el objeto del presente recurso, y habida cuenta que constituye el núcleo central de la controversia la cuestión competencial, es reiterada doctrina, por todas, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 17/05/1990 y 11/07/1990, que, como cuestión de orden público procesal, la Sala en Suplicación no está sujeta a los concretos motivos invocados en el recurso, ni tampoco para su examen ha de estar al relato de Hechos Probados en la forma recogida en la Sentencia de instancia, al poder valorar de nuevo y en su integridad cuantos medios de prueba se hayan propuesto y practicado, al ser cuestión que además escapa al poder de disposición de las partes.

Sentado lo anterior, la exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajeneidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social.

Pero también puede venir excluida, al amparo del artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, y en el presente supuesto que se somete a la consideración de la Sala, no podemos obviar que el actor constituyó junto a dos personas más, con fecha 17/07/1991 como socio fundador la mercantil BUILDINGS ESTRUCTURAS Y CASAS BEYCA, S.L., en la que suscribió un 20% del capital social y que fue nombrado en dicho acto constitutivo Administrador Mancomunado (para pasar a desempeñar el cargo de Administrador Solidario después), Presidente y Consejero Delegado, con todas las facultades que los Estatutos atribuyen el cargo de Consejero Delegado salvo las indelegables por Ley. Dichos cargos fueron desempeñados por el actor hasta el 10/12/2007 , fecha en la que fue expresamente cesado (Certificación del Registro Mercantil de Madrid obrante a los folios 294 a 316).

Asimismo consta en las actuaciones que el Consejo de Administración de la mercantil BUILDINGS ESTRUCTURAS Y CASAS BEYCA, S.L., con fecha 28/01/2001, apoderó expresamente al actor, y se transcribe su literalidad, "para que en representación de la Sociedad pueda avalar a terceros ante cualquier banco, caja de ahorros o entidad financiera, y por cualesquiera créditos, prestamos o documentos mercantiles, sin limitación de cuantía, otorgando los documentos públicos o privados que sean precisos."

Y si bien es cierto que conforme viene reiterando la doctrina es una función típica de las personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil, no lo es menos que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios, y no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de Consejero y trabajos de alta dirección dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de Administrador o Consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección o gerencia.

Y en este sentido existe una doctrina reiterada del Tribunal Supremo, como por ejemplo las Sentencias de fechas 29/09/1988, 16/12/1991 (Recurso nº 810/1990), 22/12/1994 (Recurso nº 2889/1993), y 20/11/2002 (Recurso nº 337/2002 ), entre otras.

En definitiva, no puede obviarse que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la Sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador Único, bien de cualquier otra forma admitida por la Ley. Y así en el ámbito de la sociedad Limitada, los órganos de esta clase, que se recogen en los artículos 57 a 70 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (BOE nº 71/1995, de 24 de marzo ), tiene precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia.

Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía.

Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan "la realización de cometidos inherentes" a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el "desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad", de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores .

Partiendo de la anterior premisa, el Tribunal Supremo ha resuelto la cuestión que se plantea cuando se compatibilizan funciones de Consejero Delegado y de alta dirección o gerencia de la empresa, en sus Sentencias de fechas 21/01/1991, 13/05/1991, 03/06/1991, 18/06/1991, 27/01/1992 (Recurso nº 1368/1991) y 11/03/1994 (Recurso nº 1318/1993 ) y ha establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral.

Y como ya hemos dicho, es precisamente el examen de la totalidad de la prueba practicada, lo que ha de llevar a la Sala a compartir la conclusión adoptada en la Sentencia recurrida, por cuanto, del conjunto de la prueba practicada en las presentes actuaciones se desprende que la relación del actor con la mercantil BUILDINGS ESTRUCTURAS Y CASAS BEYCA, S.L., ha sido mercantil, siendo este el único vínculo no existiendo ninguno laboral, ni común ni especial.

En efecto, en el caso que nos ocupa, el demandante ciertamente ostenta la titularidad de una parte del capital social de la mercantil BUILDINGS ESTRUCTURAS Y CASAS BEYCA, S.L., fue nombrado en el acto constitutivo o fundacional Administrador Mancomunado, Presidente y Consejero Delegado, con todas las facultades que los Estatutos atribuyen el cargo de Consejero Delegado salvo las indelegables por Ley, y ello hasta el momento de su cese efectivamente acaecido con fecha 10/12/2007 , como queda dicho, cargos que ha simultaneado con su condición de director-jefe de administración desde el 01/09/1994 (Hecho Probado Tercero), actividad ésta que se subsume en aquélla, no constando en autos el desempeño por el mismo de funciones distintas a las que por los cualificados cargos de Administrador, Presidente y Consejero Delegado le fueron encomendadas, siendo irrelevante al efecto que se le abonarán unas nóminas haciendo figurar la categoría de personal titulado superior, por cuanto su actuación siempre ha sido como tal, debiéndose de tener en cuenta la reiterada doctrina de nuestro Tribunal supremo, sentada en Unificación de doctrina, en las sentencias de fechas 22/12/1994, 27/01/1992, 29/04/1991, 13/05/1991, 03/07/1991, 18/06/1991, 21/01/1991, y 28/09/1988 , que determina que aquellos que forman parte del órgano directivo de la sociedad como personas naturales que lo componen e integran esos mismos órganos, tienen una naturaleza societaria y no de carácter laboral, señalando que "cuando se ejercen funciones de esta clase la inclusión o exclusión del ámbito laboral no puede establecerse en atención al contenido de la actividad, sino que debe realizarse a partir de la naturaleza del vínculo y de la posición de la persona que las desarrolla en la organización de la sociedad", así como que "la identificación por tal posición con la titularidad empresarial impide que la actividad pueda ser calificada con las notas de dependencia y ajeneidad...", recalcando además que "...cuando se ostenta un puesto en los órganos de administración de una sociedad, si las funciones que luego se realizan son las propias de un gerente de la empresa, no cabe imputar el título por el que esos servicios se prestan a un contrato de trabajo, por cuanto que esas tareas son las inherentes al cargo de administrador societario y en consecuencia entre en juego la exclusión legal prevista en el artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores ", doctrina ésta recogida por esta Sala en múltiples sentencias, cuya cita resulta ociosa a estos efectos, y plenamente aplicable al caso que nos ocupa por cuanto efectivamente no consta en autos que el actor haya desempeñado más funciones que las inherentes a su condición de Administrador Mancomunado, Presidente y Consejero Delegado, en una empresa en la que el mismo y dos socios más, eran los únicos accionistas y socios fundadores, por lo que la Sala debe confirmar la Sentencia de instancia que ha declarado la incompetencia del Orden Social para conocer del asunto, que hoy se somete a nuestra consideración.

Finalmente y a mayor abundamiento se ha de significar por la Sala que consta acreditado que el hoy actor no aparecía por la sede de la mercantil BUILDINGS ESTRUCTURAS Y CASAS BEYCA, S.L., al menos desde finales del año 2006 (Hecho Probado Noveno), lo que, a criterio de la Sala, difícilmente puede ser compatibilizado con la existencia del postulado despido tácito, que la parte actora recurrente sitúa en el día 05/05/2008, como es de ver en el Hecho Segundo de la demanda rectora de las presentes actuaciones y que obra a los folios 2 a 4 de las actuaciones.

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Alexis y confirmar la Sentencia que declaró la incompetencia de este orden jurisdiccional para conocer de la demanda por razón de la materia (artículo 5.2 del RDL 2/1995, de 7 de abril ) dejando imprejuzgada la cuestión de fondo suscitada, y previniendo al demandante que podrá hacer uso de su derecho ante el orden jurisdiccional civil.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , al gozar la parte recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Alexis y confirmamos la Sentencia que declaró la incompetencia de este orden jurisdiccional para conocer de la demanda por razón de la materia (artículo 5.2 del RDL 2/1995, de 7 de abril ) dejando imprejuzgada la cuestión de fondo suscitada, y previniendo al demandante que podrá hacer uso de su derecho ante el orden jurisdiccional civil.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , al gozar la parte recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 ? deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000035nºrecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe,

en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.