Sentencia Social Nº 821/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1642/2012 de 16 de Mayo de 2014

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de mayo de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 1642/2012, interpuesto por F.C.C. S.A., frente a Sentencia 331/2012 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 7/2011-00 en reclamación de Otros derechos laborales individuales siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Juan Luis , en reclamación de Otros derechos laborales individuales siendo demandados el AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, FOGASA y F.C.C. S.A. y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 5 de julio de 2012 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor presta servicios por cuenta y dependencia de la entidad Fomento de Construcciones y Contratas SA, con la antigüedad de 19/09/03, categoría profesional de conductor noche y salario bruto mensual de 1.516,56 euros, incluida prorrata de pagas extras.

Presta servicios en el centro de trabajo de Recogida de Residuos Sólidos Urbanos de Las Palmas de GC.

SEGUNDO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo de ámbito de empresa de los servicios de recogida lateral, transporte a los lugares de tratamiento, eliminación de residuos sólidos urbanos y lavado de contenedores de carga lateral de la empresa FCC SA, para el periodo 2005-2008, publicado en el Anexo al BOP de Las Palmas nº 88, de 4 de julio de 2006 y actualización de la Tabla Salarial para el año 2007, publicada en el Anexo al BOP nº 49, de 13 de abril de 2007, cuyo artículo 28 establece lo siguiente: descansos:

'todo el personal acogido a este convenio tendrá un día y medio de descanso semanal, mediante un sistema de rotación.

El trabajador que por necesidad de servicio tuviera que trabajar el día de descanso se le abonará éste como si fuera un festivo y, si el día libre coincide con el de un festivo y surgiera el caso anterior, además de abonársele el día como festivo se le dará, además, un día libre'.

Lo horarios de trabajo, conforme al artículo 27 del Convenio Colectivo , serán, preferentemente:

Turno fijo de día: de 06:00 a 12:40 horas.

Turno fijo de noche: de 22:00 horas a 4:40 horas.'

TERCERO.- El horario de trabajo es de las 22.00 horas a las 4.40 horas. El actor realiza una jornada de trabajo diaria de seis horas y cuarenta minutos.

CUARTO.- El régimen de libranzas es el que sigue.

1º- 7 trabajados-1libre.

2º- 7 trabajados-1libre.

3º- 7 trabajados-1libre.

4º- 7 trabajados-1libre.

5º- 7 trabajados-1libre.

6º- 7 trabajados-2 libres.

Comenzando nuevamente la secuencia.

QUINTO.- Si la prestación del servicio concluye antes de la hora prevista para la finalización de la jornada (04:40 horas), el superior jerárquico autoriza que el operario pueda abandonar el centro de trabajo, dando por finalizada la jornada.

SEXTO.- La jornada anual para el año 2009, resultó la siguiente:

Días naturales del año: 365 días.

Vacaciones 2007: 37 días.

Festivos no recuperables: 15 días.

Descansos semanales: 70,5 días (47 semanas anuales una vez descontadas las vacaciones multiplicado por día y medio de descanso semanal).

Total jornadas de trabajo año 2007: 242,5 días.

Siendo la jornada diaria de 6 horas y cuarenta minutos, la jornada anual del año 2009 en horas es de 1.616,67 horas.

SÉPTIMO.- Conforme a los turnos de trabajo, la actora prestó servicios en el año 2009 un total de 288 jornadas, lo que equivaldría a 1.920 horas, produciéndose un exceso de 303,33 horas anuales, conforme a los cálculos del hecho probado anterior.

OCTAVO.- La actora estuvo en situación de IT un total de 2 jornadas, es decir un total de 13,20 horas.

NOVENO. Las horas de exceso de jornada realizadas por el actor, descontando las 13,20 horas de IT, ascienden a 290,13 horas.

DÉCIMO. El valor de la hora extra asciende a 17,54 euros.

UNDÉCIMO. En fecha 13 de julio de 2010, por el Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas, Sala de lo Social, se dictó sentencia correspondiente al procedimiento conflicto colectivo (recurso de suplicación nº rollo 1975/2009), declarando el derecho de los trabajadores a disfrutar de día y medio de descanso semanal efectivo mediante un sistema rotatorio.

DUODÉCIMO. En fecha 26/11/10 se presentó papeleta de conciliación, teniendo lugar el preceptivo acto de conciliación el 16 de diciembre de 2010 con el resultado de 'intentado sin avenencia'.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'ESTIMAR la demanda interpuesta por Juan Luis contra la entidad FCC SA en materia de reclamación de cantidad condenando a Fomento de Construcciones y Contratas SA a abonar a la actora la suma de 5.320,41 euros; debiendo el FOGASA estar y pasar por dicho pronunciamiento.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte F.C.C. S.A., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por D. Juan Luis , quien venía prestando servicios para la empresa demandada, FCC, S.A., con la categoría profesional de Conductor de noche y en el centro de trabajo de recogida de residuos sólidos-carga lateral; y condenándose a la misma a abonar al actor, en concepto de horas de exceso de la jornada anual, la cantidad de 5320,41 euros.

Frente a la citada sentencia se alza la dirección legal de la demandada, FCC, S.A., mediante el presente recurso de suplicación articulado en base a dos tipos de motivos previstos en las letras b ) y c) del art. 193 LRJS .

El recurso ha sido impugnado por la dirección legal del actor, Sr. Juan Luis .

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al motivo alegado al amparo de la letra b) del art. 191 TRLPL se ha de precisar que el Tribunal Supremo- Sala de lo Social ha venido estableciendo una consolidada jurisprudencia atinente a los requisitos y condiciones que deben estar presentes a fin de que prospere la revisión fáctica y que son:

1) Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del Juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso.

2) que se señale por parte del recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado.

3) Que la modificación propuesta incida en la solución del litigio, esto es, que se a capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

4) Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos y, al mismo tiempo, ha de proponerse la relación definitiva de los hechos modificados.

Igualmente, el Tribunal Supremo -Sala de lo Social- viene estableciendo unas"reglas básicas"con la finalidad de evitar que la discrecionalidad se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Y estas reglas podemos compendiarla en las siguientes:

1) La revisión de hechos no faculta al Tribunal efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

3) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de instancia, órgano Judicial soberano para la apreciación de la prueba, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable.

4) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sea la prueba documental pública o privada en sentido ya expuesto y la pericial.

TERCERO.- Así pues, por lo que se refiere a la revisión del ordinal PRIMERO y a cuyo fin la recurrente propone modificar la categoría profesional y el centro de trabajo del actor:

'- PEÓN DE NOCHE.

Presta servicios en el centro de trabajo de recogida lateral, transporte a lugares de tratamiento, eliminación de residuos sólidos urbanos y lavado de contenedores de carga lateral, así como los servicios complementarios correspondientes del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria'.

Y ello con apoyo en los folios 1; 40 y 104 a 118 de autos.

El motivo no prospera, pues aún resultando cierto, no tiene trascendencia, en su caso, a los efectos de una eventual alteración del Fallo de la sentencia.

En consecuencia, el motivo se desestima.

CUARTO.- Por lo que respecta a la revisión del ordinal TERCERO y a cuyo fin la recurrente propone el texto alternativo siguiente:

'De acuerdo con el art. 27 del Convenio Colectivo de aplicación, el actor tiene una jornada de 40 horas semanales, en horario de 22:00 a 04:40 horas, pero es práctica generalizada que la prestación del servicio concluya antes de la hora prevista. El actor finaliza su jornada diaria entre las 02:30 a 03:30 horas. En ese momento, abandona su puesto de trabajo con la aquiescencia del empresario, por lo que el actor hace realmente una media de 8,50 horas diarias, no completando las 6,40 horas de jornada diaria, ni las 40 horas de jornada semana'.

Y ello con apoyo en los folios nº 44 y 290 a 422.

El motivo no prospera por cuanto no reúne los requisitos legales y jurisprudencialmente exigidos. Y, en concreto, pretende la recurrente sustituir la valoración objetiva, imparcial, lógica y razonable efectuada por la Magistrada"a quo", por un juicio de valor subjetivo, parcial, personal y de parte interesada.

Y, por último, resulta intrascendente a los efectos de una eventual alteración del Fallo de la sentencia.

En consecuencia, el motivo se desestima.

QUINTO.- Por lo que se refiere a la revisión del ordinal CUARTO y a cuyo fin la recurrente propone el texto alternativo siguiente:

'El personal adscrito al presente servicio trabaja de lunes a domingo, seis días a la semana, teniendo el día de descanso carácter rotatorio.'

Y ello con apoyo en los folios nº 253 a 263 y 290 a 422.

El motivo no prospera atendiendo a los razonamientos jurídicos expuestos anteriormente.

En consecuencia, el motivo se desestima.

SEXTO.- Por lo que respecta a la revisión del ordinal QUINTO y a cuyo fin la recurrente propone el texto alternativo siguiente:

'Es práctica generalizada a lo largo de todo el año que la prestación del servicio concluya antes de la hora prevista para la finalización de la jornada (04:40 horas).

El superior jerárquico autoriza que el operario puede abandonar el centro de trabajo, dando por finalizada su jornada.'

Y ello con apoyo en los folios nº 290 a 442 de autos.

El motivo prospera atendiendo a los razonamientos jurídicos anteriormente expuestos.

En consecuencia, el motivo se desestima.

SÉPTIMO.- Por lo que respecta a la revisión del ordinal SEXTO y a cuyo fin la recurrente propone el texto alternativo siguiente:

' La jornada anual para el año 2009 resultó ser la siguiente:

'Días naturales 365

Vacaciones 31 (37 días naturales)

Festivos 15

Descanso semanal 52

Total jornada anual 261 días x 6 horas 40 min. (6,66) = 1740,08 horas/año.'

Y ello con apoyo en los folios nº 44; 253 a 266 y 277 de autos.

El motivo no prospera atendiendo a idénticos razonamientos jurídicos ya expuestos anteriormente.

En consecuencia, el motivo se desestima.

OCTAVO.- Por lo que se refiere a la revisión del ordinal SÉPTIMO y a cuyo fin la recurrente propone el texto alternativo siguiente:

'Conforme a los turnos de trabajo, el actor realizó un total de 248 días o 1.364,00 horas durante el año 2009.

Diferencia: 1.364,00 horas - 1740,08 horas = - 376,08 horas. En consecuencia, no existió exceso de jornada'.

Y ello con apoyo en los folios nº 44; 253 a 263, 276 y 277 de autos.

El motivo no prospera de conformidad con los razonamientos jurídicos ya expuestos anteriormente.

En consecuencia, el motivo se desestima.

NOVENO.- Por lo que respecta a la revisión del ordinal NOVENO y a cuyo fin la recurrente propone el texto alternativo siguiente:

'No ha existido exceso de jornada, considerando que la jornada anual es de 1740,08 horas y el actor realizó un total de 1364,00 horas.'

Y ello con apoyo en los folios nº 44; 253 a 263; 276 y 277 de autos.

El motivo no prospera atendiendo a los razonamientos jurídicos ya reseñados anteriormente.

En consecuencia, el motivo se desestima.

DÉCIMO.- Por lo que se refiere a la revisión del ordinal DÉCIMO y a cuyo fin la recurrente propone el texto alternativo siguiente:

'El valor de la hora extra es de 16,20 €.'

Y ello con apoyo en los folios nº 3; 43 y 277 de autos.

El motivo no prospera atendiendo a los ya expuestos razonamientos jurídicos.

En consecuencia, el motivo se desestima.

UNDÉCIMO.- Por lo que respecta a la adición de un nuevo ordinal y a cuyo fin la recurrente propone el texto siguiente:

'DECIMOTERCERO.- El actor ha prestado servicios un total de 12 días festivos en el año 2009, habiendo percibido la cantidad de 1.199,52 €'.

Y ello con apoyo en los folios nº 253 a 276 de autos.

El motivo no prospera por cuanto resulta intrascendente a los efectos de una eventual alteración del Fallo de la sentencia.

En consecuencia, el motivo se desestima.

DUODÉCIMO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 193 LRJS , la recurrente, en tres apartados, denuncia las infracciones siguientes:

Prescripción de las cantidades reclamadas con anterioridad a noviembre de 2009 -( art. 59.2 TRLET y STS de 31/06/2006)-.

Del art. 27, en relación con el art. 4, ambos del Convenio Colectivo .

Del art. 28 del Convenio Colectivo , en relación con el art. 35.1 y 3 TRLET .

El motivo no prospera.

Sentado lo que antecede la Sala trae a colación, por todas, su sentencia de fecha 09/04/2014 -(Rec. nº 1415/2012 )- y en cuyo Fundamento de Derecho UNDÉCIMO se señala:

'UNDÉCIMO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 193 LRJS , la recurrente, en tres apartados, denuncia las infracciones siguientes:

Prescripción de las cantidades reclamadas con anterioridad a noviembre de 2009 -( artículo 59.2 TRLET ; y STS de 31/03/2006)-.

Del art. 28 del Convenio Colectivo , en relación con el art. 35.1 y 3 del TRLET .

El motivo no prospera.

Sentado lo que antecede la Sala trae a colación sus sentencias de fechas 14/11/2013 -(Rec. 1997/2011 )- y 23/10/2013 -(Rec. nº 1504/2011 )-.

Y en esta última resolución judicial en sus Fundamentos de Derecho TERCERO, CUARTO y QUINTO se señala:

'TERCERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la excepción de prescripción opuesta por la empresa demandada considerando que el dies a quo para el cómputo del plazo de un año para el ejercicio de la acción no puede fijarse hasta la finalización del año natural, que es el momento en el que se tiene conocimiento de los excesos sobre la jornada máxima de convenio, y ha de procederse a su abono.

La recurrente disiente de tal planteamiento interesando la estimación de dicha excepción material respecto a la compensación económica de las horas extraordinarias anteriores al mes de septiembre, por entender que el día inicial del plazo prescriptivo anual que para su reclamación establece el Art. 59.2 ET , ha de fijarse al finalizar el mes en que se realizaron, por cuanto, la distribución de la jornada es regular y el convenio colectivo establece su duración máxima en 40 horas semanales.

A) Respecto a la excepción de prescripción tanto en el Art. 59.2 ET , como el Art. 1969 CC fijan el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción de un año para la reclamación de percepciones económicas derivadas del contrato de trabajo en el momento en que la acción pudo ejercitarse, por lo que para conocer si la reclamación formulada por el actor se ha entablado dentro del indicado plazo, procede determinar a partir de qué momento surgió la obligación patronal de remunerarlas y su incumplimiento dejó al trabajador expedita la vía para instar el cumplimiento de su obligación.

B) Acudiendo a la regulación que efectúa el Estatuto de los Trabajadores al definir las horas extraordinarias, el artículo 35.1 establece que tendrán tal consideración aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior, el cual dispone que la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual así como que el número de horas ordinarias de trabajo efectivo no podrá superior a 9 horas diarias, salvo que por convenio colectivo o en su defecto acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores se establezca otra distribución del tiempo de trabajo diario, respetando en todo caso el descanso entre jornadas. pero dicho precepto en su punto 1 también establece antes que la duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contrato de trabajo.

Interpretando los anteriores preceptos la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en Sentencia de 16 marzo 2005 (RJ 20053874), ha sentado la siguiente doctrina:

I) El artículo 34 de la Ley estatutaria remite a la negociación colectiva y al contrato individual el establecimiento de la duración de la jornada de trabajo señalando, no obstante, dos límites máximos: cuarenta horas a la semana y nueve horas diarias, salvo que por convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otra distribución del tiempo de trabajo diario, respetando en todo caso el descanso entre jornadas; tanto el módulo semanal como el diario están referidos a tiempo de «trabajo efectivo», debiendo computarse el primero en promedio anual.

II)El Estatuto de los Trabajadores, por tanto garantiza el derecho de los trabajadores a limitar su jornada, y al percibo de la retribución correspondiente a las horas extraordinarias o la compensación con tiempo de descanso equivalente, mediante el establecimiento de 2 topes: no rebasar las 40 horas de trabajo efectivo semanal, pero de promedio en cómputo anual, y no aisladamente, sin sobrepasar cada día 9 horas de trabajo efectivo, de manera que, en aplicación de los artículos 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores , solamente se considerarán extraordinarias aquellas horas de trabajo efectivo que rebasen la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, cuantificada en 40 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.

C) En el caso en litigio la norma convencional de aplicación establece las siguientes reglas en materia de jornada:

1) El Art. 27, bajo el epígrafe, Jornada de Trabajo, dispone textualmente:

La duración máxima de la jornada laboral de trabajo para todo el personal afectado por el presente convenio colectivo será 40 horas semanales, dicha jornada máxima, será de Lunes a Domingo.

En este acuerdo se redistribuye la Jornada laboral aumentando las vacaciones, así como el ajuste del tiempo de trabajo, alcanzando la fórmula establecida en el párrafo anterior

Los trabajadores tendrán derecho a treinta minutos diarios de descanso retribuidos y obligatorio cuya autorización para su disfrute vendrá dado por el capataz o superior jerárquico de éste con el objetivo de unificar el horario para la correcta prestación del servicio a realizar.

El horario de trabajo será según las necesidades del servicio y del cliente, no obstante, se llevarán a efecto de manera preferente los siguientes turnos:

* Turno de mañana.- de 6:00 a 12:40 horas.

* Turno de noche.- de 22:00 a 4:40 horas.

Igualmente, será la Empresa quien, bajo la discrecionalidad organizativa que garantiza y recoge el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores disponga del horario a realizar los días 24, 25 y 31 de Diciembre, así como el 1 y 6 de Enero.

Cuando por avería o por causas de fuerza mayor ajenas al trabajador fuese imposible el abandono del puesto de trabajo en la hora determinada como final de jornada, las horas de más serán compensadas en horas libres, en la misma proporción, siempre y cuando el trabajador haya realizado la jornada máxima ordinaria de trabajo según contrato, de no ser así, podrán éstas compensar el supuesto mentado.

La Jornada anual, será el resultado de los días naturales del año, menos los descansos reglamentarios, festivos no recuperables y vacaciones.

2) El Art. 28, en materia de descansos, establece que el día y medio de descanso semanal se disfrutará mediante un sistema de rotación, y a los trabajadores que por necesidad del servicio tuvieran que trabajar el día de descanso se les abonará éste como si fuera un festivo y, si el día libre coincide con un festivo y surgiera el caso anterior además de abonárseles el día como festivo se le dará, además, un día libre.

3) En cuanto a los festivos el Art. 29 atribuye tal condición al 3 de Noviembre, día de San Martín de Porres, Patrón del Servicio de Limpieza, facultando a la empresa para decidir si procede a su abono o a su libranza.

4) Respecto al periodo vacacional, en el Art. 30, para el personal que trabaje de Lunes a Domingos, su duración se fija en treinta y siete días naturales.

D) De la anterior regulación convencional en materia de jornada, cabe extraer dos conclusiones: a) Para la determinación de qué horas de trabajo tienen la condición de horas extraordinarias han de ponderarse los dos módulos temporales fijados por el convenio colectivo, tanto el semanal como el anual, de modo que ha de atribuirse la condición de hora extraordinaria no sólo a las que superen las 40 horas en cómputo semanal sino también las que excedan del tiempo máximo de trabajo efectivo que resulte de la aplicación de la fórmula que el propio artículo 27 establece en su último párrafo, en el que, no obstante no fijarse su cuantificación, se determinan de un modo absolutamente preciso los parámetros y elementos objetivos necesarios para su determinación, señalando expresamente que para su cómputo han de deducirse los descansos reglamentarios, cualidad de la que participa el descanso mínimo semanal. b) La distribución de la jornada de trabajo a lo largo del año es irregular, pues con independencia de que la jornada semanal sea de cuarenta horas de lunes a domingo, los días de descanso semanal son rotatorios, así se reconoce expresamente en el párrafo segundo del citado artículo 27 al establecer que para alcanzar la fórmula establecida en el párrafo anterior se redistribuye la jornada de trabajo, entre otros, y se procede al ajuste del tiempo de trabajo.

De lo expuesto se desprende, que no puede acogerse el argumento de que la prescripción pueda empezar a correr al final de cada mensualidad, sino al final del año porque, como correctamente ha entendido el Juez de Instancia, sólo entonces pueden determinarse los excesos sobre la jornada máxima anual de convenio atendiendo a los descansos semanales, vacaciones y días festivos disfrutados a lo largo de cada anualidad, que es lo que se reclama en este procedimiento, lo que determina el fracaso de la primera impugnación jurídica sustantiva formulada.

El criterio que mantenemos no resulta contrario al de la STS de 31/03/06 (RJ 5026) invocada por la recurrente, pues dicha resolución no sienta la doctrina que se invoca en materia de prescripción, al no apreciar la concurrencia de contradicción entre la sentencia recurrida dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid y la de contraste de esta misma Sala, por ser diferente la regulación convencional de la jornada en uno y otro caso.

CUARTO.- El siguiente reproche que realiza la recurrente al pronunciamiento de la sentencia recurrida que ha establecido que la jornada máxima anual según el Convenio Colectivo para el año 2008 es de 1623'33 horas de trabajo efectivo, partiendo para ello de calcular las jornadas de trabajo anuales, restando a los 366 días naturales del año los 37 días de vacaciones, los 14 festivos no recuperables y los 70'15 días correspondientes al descanso semanal, y multiplicando el indicado resultado por el número de horas de trabajo efectivo de la jornada diaria, se bifurca en una triple dirección, defendiendo, por un lado, que a su juicio la norma convencional no fija una jornada anual sino únicamente semanal por lo que a la misma ha de estarse, por otro que la fórmula abierta que contempla el Art. 27 del Convenio Colectivo no ha sido objeto de interpretación por la Comisión Paritaria, de donde concluye que judicialmente se ha suplantado lo dispuesto por la voluntad de las partes acordada en el convenio colectivo, y finalmente que los festivos trabajados y abonados con recargo deben ser excluidos del cómputo de la jornada anual pues en caso contrario serían retribuidos dos veces, por lo que los 12 festivos trabajados deben excluirse del cómputo de la jornada realizada por el trabajador o compensarse lo percibido por tal concepto con las cantidades en su caso devengadas por horas extraordinarias.

A) En relación a la exégesis de las cláusulas de los convenios colectivos, la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (entre las más recientes, SS de 6/03/12, Rec. 10/11 ; 2/04/12, Rec. 2217/11 ; 13/06/12, Rec. 109/11 ) ha establecido los siguientes criterios:

1) Dada su integración en el sistema formal de fuentes y su condición de acuerdo, la misma ha de llevarse a cabo mediante la combinación de los criterios de interpretación de las normas legales, especificados principalmente en los artículos 3 y 4 CC , y de los contratos, contenidos en los arts. 1281 y ss. CC ., lo que determina la sujeción de la labor interpretativa a las siguientes reglas:

a) El punto de partida de la actividad hermenéutica habrá de ser la letra del Convenio a interpretar ya que los arts. 3.1 y 1281.1 CC ordenan estar al sentido gramatical cuando los términos del contrato o convenio sean claros y no dejen duda sobre la intención de las partes.

b) El canon de la literalidad no es cláusula de cierre de dicha actividad. La exigencia de claridad la predica el Código Civil de «los términos del contrato», de modo que la apreciada en una o varias cláusulas, en su consideración aislada, no es suficiente. Tendrán estas que soportar, conforme a una interpretación sistemática, la prueba de contraste con las restantes cláusulas, y dejar patente la necesaria armonía con ellas, pues en caso contrario predominará, «ex» art. 1285, el sentido que resulte del conjunto de todas.

c) Además, y de acuerdo con el párrafo segundo del art. 1281 CC , habrá de profundizarse en la interpretación para descubrir, en todo caso, la verdadera intención de las partes que debe prevalecer sobre el sentido literal de las cláusulas. Porque en definitiva, el objetivo final de la interpretación de un Convenio, como norma paccionada que es, no es otro que el de conocer esa voluntad de las partes para fijar el alcance y contenido de lo pactado y para determinar las obligaciones asumidas por cada una de ellas.

2) La interpretación de los Convenios Colectivos corresponde hacerla al Juzgador de instancia que es el que presenció los juicios y oyó directamente las alegaciones de las partes, procediendo su modificación por vía de recurso únicamente cuando no supere un juicio de razonabilidad por ser manifiestamente irracional, ilógica o contraria a las reglas legales en materia de exégesis de las normas convencionales.

B) La exégesis del Art. 27 del Convenio Colectivo realizada por el Juez de Instancia se ajusta tanto al canon literal ( Art. 1281.1 CC ) y teleológico, como al sistemático ( Art. 1285 CC ), resultando por lo demás dicha interpretación plenamente acorde con el criterio mantenido por el TS en SS de 2/10/12 (RJ 10001 ) y 26/07/11 (RJ 6828), en las que se sienta la doctrina de que para el cálculo de la jornada anual cuando en el convenio no se haya precisado su duración, el total de horas de trabajo anuales pactadas o establecidas se obtiene, si no se ha establecido expresamente, descontando del calendario laboral los días que por disposición legal o por convenio no se trabajan, como son los correspondientes a las vacaciones, festivos u otros días en que no se trabaja y a los permisos legales o pactados.

En efecto, la recurrente obvia por completo que en el último inciso del indicado precepto de la norma convencional las partes negociadoras expresamente pactaron que la jornada anual, será el resultado de los días naturales del año, menos los descansos reglamentarios, festivos no recuperables y vacaciones, lo que resulta suficientemente expresivo de que fue su intención el establecer un tope máximo a la jornada de trabajo complementario y adicional al resultante del límite que para la jornada semanal se fija en el párrafo primero, para cuya determinación los parámetros a tener en cuenta son los que en ese último párrafo se citan, pues de haber sido su intención el fijar únicamente la duración de la jornada en cómputo semanal nada hubieran establecido respecto a la máxima anual.

Y es la propia fórmula establecida convencionalmente la que la sentencia de instancia ha aplicado para cuantificar la duración máxima anual de la jornada sin que la recurrente ofrezca el más mínimo argumento para combatir la aplicación de esa concreta previsión del convenio, centrándose todo su discurso impugnatorio en que el convenio solo establece una jornada máxima semanal, partiendo además de la equivocada premisa de que con el sistema diseñado para su cumplimiento en cuanto al régimen de días de trabajo efectivos y de libranzas se satisfacen las exigencias legales y se respeta el descanso semanal, pues como ya resolvimos en la sentencia que dirimió el procedimiento colectivo el solape de las 12 horas de descanso entre una jornada y otra al descanso semanal no resulta ajustado a derecho sino que es contrario a la legalidad vigente.

C) En lo que se refiere a la Comisión Paritaria del Convenio, a pesar de que efectivamente el Art. 4 del Cco contempla su creación para entender cuantas cuestiones derivan de la aplicación, interpretación y vigilancia del convenio, estableciendo que tendrán capacidad para convocarla la dirección de la empresa y los delegados de personal, el recurso a dicho órgano no se establece como preceptivo previamente al ejercicio de acciones ante los tribunales, sino que la literalidad del precepto que la regula resulta expresiva de que el mismo se limita a atribuirle con carácter genérico la naturaleza de órgano de interpretación y aplicación de las cláusulas del Convenio, a modo de administración y gestión del mismo, pero no se le confiere la condición de órgano al que, imperativamente, se haya de acudir antes del planteamiento judicial del conflicto, por lo que ningún obstáculo existe para formular una demanda sin haber sometido previamente la cuestión litigiosa a la consideración de la Comisión Paritaria ( STS 8/11/94 , RJ 8600)

Pero es que además aún en el caso de que la Comisión Paritaria hubiera tenido una interpretación discrepante de la mantenida por el Juez de Instancia, la misma en ningún caso estaría exenta y quedaría extramuros del control judicial, ( STS 5/03/08 , RJ 1624)

D) Finalmente y en lo relativo a los días festivos trabajados, lo cierto es que aún desprendiéndose de las nóminas del trabajador que el demandante ha percibido determinadas cantidades en concepto de plus festivos, ni consta el número de días u horas a los que responde el pago de dicho plus, ni tampoco se conocen los criterios empleados para la cuantificación de su importe, pero es que además, el propio Art. 28 del Convenio Colectivo viene a excluir que el plus de festivos comporte la retribución del trabajo en festivo como hora extraordinaria, pues en el mismo expresamente se establece que en caso de que el día libre del trabajador en que por necesidades del servicio tuviera que trabajar además de abonársele el correspondiente plus se le dará además un día libre, lo que pone en evidencia que lo que compensa dicho plus no es el exceso de jornada por trabajar en un día de fiesta no recuperable sino la mayor onerosidad que supone el prestar servicios en días feriados, sin que dicho plus sea susceptible de absorción y compensación con la compensación económica por horas extraordinarias al no constituir conceptos homogéneos.

En consonancia con lo previamente razonado tampoco este motivo de impugnación debe prosperar.

QUINTO.- Finalmente la recurrente argumenta que el demandante no ha realizado exceso de jornada alguno pues presta servicios un número de horas diarias inferior a las pactadas no llegando nunca a superar las 6'40 horas diarias, además de lo cual el Art. 27 del convenio permite la posibilidad de compensar esos posibles excesos de jornada con los defectos que en el cumplimiento de la jornada diaria se han producido.

Nuevamente el motivo se construye sobre unas premisas fácticas que no tienen refrendo en la versión judicial de los hechos, pues lo que los hechos probados expresan es que por liberalidad de la empresa cuando los trabajadores terminan de realizar su actividad profesional antes de la hora de finalización de la jornada ordinaria diaria se les permite abandonar el puesto de trabajo, pero no se afirma que ello sea habitual ni que el tiempo de trabajo efectivo oscile entre 5'30/5'50 minutos diarios.

En cualquier caso y aún cuando las cosas fueran como afirma la demandante, la única consecuencia jurídica de tal situación sería la de que la parte de la jornada diaria no trabajada no pudiera excluirse a efectos de su cómputo pues ello obedecería a una falta de ocupación efectiva por causa no imputable al trabajador sino a una decisión exclusiva del empresario, entrando en juego el Art. 30 ET .

Tampoco la interpretación del Art. 27 ofrecida por la recurrente se ajusta a su literalidad y a la finalidad perseguida por la norma en el inciso que dice 'Cuando por avería o por causas de fuerza mayor ajenas al trabajador fuese imposible el abandono del puesto de trabajo en la hora determinada como final de jornada, las horas de más serán compensadas en horas libres, en la misma proporción, siempre y cuando el trabajador haya realizado la jornada máxima ordinaria de trabajo según contrato, de no ser así, podrán éstas compensar el supuesto mentado' ya que tal previsión alude exclusivamente a los supuestos excepcionales de realización de excesos de jornada por fuerza mayor a que se refiere el Art. 35.3 ET , único caso en el que el convenio prevé la posibilidad de su compensación con descansos o con la parte de la jornada ordinaria de trabajo que no se haya trabajado

Es más Art. 36 del Convenio, en el que se regulan las horas extraordinarias dispone expresamente que se abonarán conforme a la fórmula que detalla, lo que revela que la opción de la norma colectiva sobre cual sea la forma alternativa de compensar los excesos de jornada que autoriza el Art. 35.1 ET , es la de que las mismas sean retribuidas con el precio fijado en el propio convenio colectivo.

En definitiva, dado que la distribución del tiempo de trabajo del demandante no ha respetado el descanso semanal, tal y como, en aplicación de la doctrina sentada por la Sala Cuarta del TS de 5/10/10 (Rec. 25/09 ), 25/09/08 (Rec. 109/07 ) y 22/09/11 (Rec. 203/10), ha resuelto una anterior sentencia dictada en procedimiento de conflicto colectivo, que conforme al Art.158.3 LPL , produce el efecto positivo de la cosa juzgada en este procedimiento, ello ha dado lugar a la realización de horas extraordinarias por haberse rebasado el tope de la duración máxima de la jornada anual, tal y como correctamente ha entendido el Juez de Instancia, lo que conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.'

Así pues, proyectado todo lo que antecede al supuesto aquí enjuiciado, y partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, la Sala concluye que, concurriendo idénticos presupuestos, procede rechazar las infracciones denunciadas por la recurrente. Y, por lo tanto, desestimamos el motivo de censura jurídica y, por su efecto, el presente recurso de suplicación. Y, en consecuencia confirmamos la sentencia de instancia.

TRIGÉSIMO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 204 LRSS, procede acordar la pérdida del depósito y la consignación efectuados por la recurrente, a los que se darán el destino legalmente previsto.

CUADRAGÉSIMO.- De conformidad con lo preceptuado en el art. 235 de la LRJS , procede imponer a la recurrente el abono de las costas causadas en el presente recurso de suplicación y que, incluidos los honorarios del abogado del actor, ascienden a 600 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por F.C.C. S.A. contra la Sentencia 331/2012 de 5 de julio de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Otros derechos laborales individuales, la cual confirmamos íntegramente.

Se acuerda la pérdida de depósito efectuado por la recurrente para recurrir y de la consignación a los que se dará el destino legal pertinente.

Se condena en costas a la parte recurrente, y que incluidos los honorarios del letrado del abogado del actor, ascienden a 600 Euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANESTO c/c nº 3537/0000/37/1642/12 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.