Sentencia Social Nº 821/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 22/2016 de 07 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2014 - 8008560

mm

Recurso de Suplicación: 22/2016

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 8 de febrero de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 821/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Aida frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Lleida de fecha 20 de agosto de 2015 dictada en el procedimiento nº 168/2014 y siendo recurridos Juan , Onix Odontológica, S.L. y Fondo de Garantia Salarial (Lleida). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de agosto de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que apreciando la excepción de incompetencia del orden jurisdiccional social en la demanda presentada por Aida contra Juan , ONIX ODONTOLOGICA,SL y FONDO DE GARANTIA SALARIAL por Despido, debo declarar y declaro la existencia de una relación mercantil entre las partes y en consecuencia, la absolución de las codemandadas del petitum de la misma, sin perjuicio del derecho de la actora a acudir al orden civil a efectos de hacer valer sus derechos.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'Primero.- La parte demandante, Doña. Aida , provista de DNI num. NUM000 , prestó servicios para la demandada ONIX ODONTOLOGICA,SL, mediante la suscripción de sucesivos contratos de arrendamiento de servicios en condición de trabajador autónomo económicamente dependiente en fecha 11.04.12 para prestar servicios como odontóloga.

Celebraron un primer contrato el 11.04.12 con duración hasta el 31.12.12 y un segundo contrato el 15.09.13 hasta el 31.12.13.

La retribución percibida en el año anterior a la extinción del contrato ascendía a 35.107,17 euros brutos.

La empresa demandada tiene como objeto social la explotación de clínicas odontológicas bajo la marca VITALDENT. La actora ha prestado servicios en la Clínica Vitaldent de Lleida.

(Contratos, doc. actora, folios 15-23)

Segundo.- La empresa demandada en fecha 20.01.14 comunicó a la actora la extinción del contrato con efectos del 27.01.14.

Su contenido se da por reproducido a efectos estrictamente expositivos en el folio 36.

Tercero.- La actora ha prestado servicios ininterrumpidamente entre el 11.04.12 y 27.01.14.

(De las facturas, folios 81-91)

Cuarto.- La actora estaba dada de alta en el RETA.

Quinto.- La actora prestaba servicios por cuenta de la empresa demandada en las instalaciones de la Clínica Vitaldent de Lleida en C/Prat de la Riba, 15-17, con la maquinaria y útiles de la demandada.

Prestaba servicios dentro del horario de apertura al público de la clínica, de 9'00 horas a 21'00 horas y descansaba los jueves y domingos.

(Copia de la agenda de la clínica, de la prueba de la actora, folios 112-122)

Sexto.- La actora facturaba mensualmente a la empresa demandada su retribución, factura que le confeccionaba la empresa, consistente en el 30% de los importes facturados a los clientes tratados por la actora del mes en vigor, previamente abonados por el paciente, deduciéndole el importe de los gastos de laboratorio recomendado por la red Vitaldent que necesitaba para el desarrollo del trabajo y de 45 ?/4horas de disponibilidad de las instalaciones, maquinaria y uso del personal auxiliar.

Los rendimientos declarados por la actora del año 2013 equivalen a la facturación efectuada a la Clínica Vitaldent.

(De la documental de la demandada, facturas, folios 81-91, y del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de 2013 del ramo de la actora, folios 134-143)

Séptimo.- El codemandado, Juan , era el Director de la empresa con el que la actora suscribió el segundo contrato de arrendamiento de servicios.

Octavo.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores.

Noveno.- Se celebró acto de conciliación ante els Serveis Territorials a LLeida del Departament d'Empresa i Ocupació, en fecha 6.03.14, con el resultado de intentado sin efecto.

(Folio 41)'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso:

Frente a la sentencia de instancia que estimó la excepción de incompetencia de jurisdicción por entender que la relación entre el demandado y la actora era de naturaleza mercantil, ahora no conforme con dicha decisión interpone el presente recurso y lo hacen a través de tres motivos: el primero para solicitar la nulidad de la sentencia por infracciones de normas o garantías procesales que según refiere le producen indefensión; en segundo lugar postula la revisión de los hechos probados, en concreto del primero, quinto y sexto, así como propone que se añada un nuevo que ocuparía el lugar del décimo; y por último denuncia la infracción de la doctrina contenida en la sentencia de la Sala IV de 13.11.2013 (Recud 2202/12 ) porque considera que la relación que le unía con la empresa al margen del contrato suscrito de TRADE era de naturaleza laboral.

SEGUNDO.- Nulidad:

Intenta la recurrente que se reponga los autos al momento anterior a dictarse sentencia con el fin de que se dicte otra sentencia en la que entrando en el fondo del asunto previa declaración de la existencia de la relación laboral que se reclama se declare la improcedencia de la extinción de su contrato. Pero, en este sentido no cita norma o garantía procesal alguna en la que apoyar su petición, limitándose simplemente a rebatir la doctrina jurisprudencial que ha aplicado la Juzgadora de instancia con el fin de justificar el sentido del fallo. Ante la falta de los necesarios requisitos que debe contener toda petición de nulidad tal y como los exige el art. 196.1 de la LRJS en relación con el apartado a) del art. 193 del mismo texto legal , la única respuesta posibles no puede ser otra que la que conlleva al rechazo de la nulidad solicitada. Aunque debemos advertir que aunque la recurrente haya errado a la hora de elegir el precepto procesal, este Tribunal tendrá en cuenta todo lo razonado en este primer motivo a la hora de examinar la censura jurídica, pues es este el lugar donde formalmente tiene cabida las cuestiones de incompetencia que deriva del sostenimiento de la existencia de una relación laboral que la parte contraria niega, y discute, además de porque el tercer motivo de censura jurídica se remite a los argumentos empleados en este primer motivo.

Por otra parte, también debemos indicar que incluso aunque se hubiere planteado en forma la meritada nulidad, y esta hubiere sido estimada, no sería posibles reponer los autos del modo y forma que solicita la actora, toda vez que sentencia contiene a juicio de la Sala los suficientes elementos de hechos y de derecho como para que podamos entrar a resolver sobre si somos competentes o no por razón de materia ( art. 202.2 LRJS ), no se ha probado que se haya quebrado de algún modo su derecho de defensa, y además, si hubiere algún error valorativo en el que pudiere haber incurrido el Juzgado de transcendencia para resolver esta cuestión este bien puede corregirse, completarse, o suprimirse a través de la revisión de los hechos probados que se solicita, y de cuyo resultado puede pender el éxito o fracaso de este recurso.

TERCERO.- Revisión de los hechos:

La primera de las revisiones, aunque no por este orden, persigue la modificación del hecho primero con el fin de que se añada al mismo que los dos contratos que suscribió como TRADE se celebraron sin solución de continuidad. Para conseguir esta modificación acude a los folios 81 a 91. Petición que no podemos aceptar por cuanto lo que se pretende introducir no solo es irrelevante en este proceso, sino que además en ningún momento fue cuestionado por la empleadora, y por tanto es un hecho controvertido que no precisa estar contenido de forma expresa en el relato

La segunda de la propuestas va dirigida a alterar el párrafo segundo del hecho quinto, al cual se le quiere dar la siguiente redacción: 'Prestaba servicios para la demandada desde la 9 de la mañana a las 2 de la tarde y desde las 15:30 a las 21:00 horas en horario de lunes, martes, miércoles, y sábados'. Los documentos de referencia son los folios 112 a 122. De nuevo debemos rechazar la pretensión de revisión por cuanto de los documentos presentados se puede apreciar que a pesar de que se refieren únicamente a los meses de septiembre de 2012 y junio de 2013, lo que estos indican no casa con la propuesta de revisión que nos precede dado que la actora trabajó el día 21.9.12 (folio115) que era viernes, y el 13.6.2013, que era un jueves, y no sólo de lunes a miércoles. En definitiva, al margen de cual sea el horario que hacía lo cierto y verdad es que no trabajaba todos y cada uno de los días laborables que señala, ni tampoco su horario era el que propone, pues su entrada y salida variaba en función de los días, y su jornada tal como recoge la sentencia abarcaba el periodo comprendido entre las 9:00 y las 21:00 horas, en función de los clientes que tenía que atender, aparte de que los sábados el horario era también bien diferente. Ante la existencia de contradicción entre los documentos, lo propuesto y la valoración judicial, debe permanecer el relato inalterado dado que debemos dar mayor valor a las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora que las que ahora se proponen.

La tercera de las modificaciones persigue alterar el hecho sexto, y en concreto pretende cambiar su redactado de tal forma que la frase 'previamente abonados por el cliente' debe sustituirse por otra que diga '... siempre abonados con anterioridad por el cliente'. Del mismo modo propone la supresión de la frase ' y de 45?/4horas de disponibilidad de las instalaciones, maquinaria y uso del personal auxiliar'. Apoya su petición en los folios 81 a 93. Tampoco podemos estimar esta revisión por cuanto la propuesta que se hace no va encaminada a corregir un error valorativo sino a cambiar la convicción alcanzada por la Magistrada de instancia, y a suprimir del relato todo aquello que realmente le perjudica. La facultad de valoración le corresponde la Juzgadora por lo que si ella ha dado valor a esos documentos del modo y forma que recoge el hecho probado, no siendo las incursiones en la realidad realizadas arbitrarias ni absurdas, deben por tanto prevalecer sobre las que ahora pretende introducir la parte actora.

Y por último pretende que se amplíe el relato con un nuevo hecho el décimo al que se debería dar el siguiente contenido: ' La actuación de la demandante se encontraba dentro del círculo de dirección de la demandada de quien recibía directrices y se encontraba a su régimen disciplinario'. El folio 36 le sirve de referencia. Si antes no aceptamos la valoración que de forma interesada se hacía de los documentos que se citaban, ahora aún menos pues de aceptarla estaríamos introduciendo en la resultancia fáctica una valoración jurídica que por su contenido afectaría al sentido del fallo, además de ser contradictoria en relación al resto de los hechos probados.

TERCERO.- Censura jurídica:

Cómo ya hemos adelantado en otra parte de esta resolución, los argumentos que contiene el motivo primero y tercero, deben en este fundamento ser examinados.

Inalterado relato de hechos se puede constatar que la relación de la actora con la demandada desde inició se sustentó en un contrato de TRADE ( Trabajadora Autónoma Económicamente Dependiente) condición que voluntariamente decidió adquirir -al menos nada en contra se ha probado- de otras posibles, como pudo ser la que ahora reclama, o la de simplemente de trabajadora autónoma que por definición ( art. 11 LETA ) es previa a obtener la condición de TRADE. De esta forma voluntariamente y en virtud de ese contrato, las dos partes firmantes asumieron la posición, una de cliente y la otra de TRADE, respectivamente, y esta relación así se mantuvo durante todo el tiempo que estuvo vigente su contrato, pues la actora declaraba que el 75% de sus ingresos totales prevenían de la empresa demandada, que no tenían trabajadores a su cargo, que no iban a subcontratar la actividad contratada con la empresa cliente, y que disponían de la infraestructura productiva y los materiales necesarios para el ejercicio de su actividad. Pero es que por otra parte, siguiendo a dictado las demás exigencias que la norma (el art. 14 de la Ley 20/2007 ) en el contrato se fijó que el horario sería libre con el único límite que la prestación de servicios se hiciere dentro del horario de apertura y cierre al público de las instalaciones; se estableció como se remuneraría sus servicios, el modo y forma de percibirla, señalándose un porcentaje del 30% de los tratamientos realizados siempre que estos fueran previamente abonados por el paciente, y de esa cantidad le sería descontado o deducido un porcentaje por trabajos de laboratorio, otro por el uso de material utilizado propiedad del cliente, y otro por gastos de financiación, y otros descuentos cuando el material era comprado por el cliente y usado por la actora. De igual forma se reguló cuáles eran las causas de suspensión y extinción del contrato (arts.16 y 15), así como la indemnización que percibirían como daños y perjuicios en caso de extinción. En definitiva, a actora se comprometía a organizar su trabajo, a responder del mismo, y percibir la remuneración en función de su resultado.

En este contexto fáctico, y no otro, correspondiéndole la carga de la prueba sobre la existencia de relación laboral, y por tanto la obligación de acreditar que a pesar de que firmó un contrato de TRADE la realidad obligacional que se materializó fue diferente, de tal modo que la prestación de servicios se hizo bajo las ordenes e instrucciones de la demandada -dependencia- y sin asumir riesgos alguno -ajenidad- ( art. 1 TRLET ). Conceptos que como viene siendo reconocido por la doctrina jurisprudencia son de un nivel de abstracción tan elevado, que no solo puede apreciarse su concurrencia de forma directa, sino que lo más habitual es que sean apreciados a través de simples indicios, dado que la verdadera finalidad del contrato queda oculta bajo la apariencia del mismo. Ahora bien, en el caso enjuiciado, la actora no ha conseguido demostrar la concurrencia de ninguno de ellos, pues ha quedado acreditado que la actora organizaba su trabajo, respondía de él tanto de su consecuencias profesionales -mala praxis- como de la percepción económica -facturación-, pero es que además, consta probado que se hacía cargo de parte de los gastos que ocasionaba la prestación de sus servicios, abonando, previo descuento de su facturación el material que usaba propiedad de la demandada, el alquiler -aunque no lo llaman así- por el uso por horas de las dependencias donde prestaba sus servicios, los gastos que se derivaban de uso compartido del personal auxiliar, etcétera. En relación al horario, el único límite venía determinado por la hora de apertura y cierre del local donde prestaba sus servicios, pero como se ponen de manifiesto en los folios 112 a 122, las visitas se le colocaban en función de sus preferencias horarias. En definitiva, si bien no podemos desconocer como con insistencia postula la recurrente que la actividad desarrollada contiene fuertes notas de laboralidad, tales como la asistencia al centro de trabajo de la entidad colaboradora, la prestación casi con exclusividad, el tipo de actividad a desarrollar, el lugar de trabajo y el sometimiento a un determinado control horario, que en otro contexto podría dar lugar a que se calificara la relación de laboral, en el presente en el que la relación se sustenta en un contrato de TRADE, si el legislador a través de la LETA decidió que esas notas de laboralidad no fueran suficientes para considerar al trabajador autónomo económicamente dependiente, trabajador común, y por tanto excluir la regulación de su relación del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores, exigiendo al trabajador autónomo una manifestación inequívoca de voluntad en el sentido de querer ser considerado TRADE, si este esta es aceptada por el cliente, no puede pretender después cambiar la naturaleza jurídica de su contrato, salvo claro esta, que previamente pueda ser considerado un falso autónomo, y consiga demostrar que no concurren, ni antes de firmar el contrato ni después las notas de ajenidad y dependencia.

Por otra parte sobre las doctrina jurisprudencial que se cita, esta no tiene ese rango al menos de acuerdo con lo que dispone el art. 1.6 Código Civil , dado que la sentencia de 13.11.2013 de la Sala IV del Tribunal Supremo , lo único que hace es inadmitir el recurso que contra la sentencia de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León de 20-6-2012, por considerar que no existe contradicción entre esa y su sentencia de octubre de 2009. Pero, la falta de reiteración no significa que la decisión que esa resolución judicial contiene no sea relevante, sino más bien lo contrario, las razones que da para inadmitir el recurso de casación para la unificación de la doctrina, si alguna cosa reflejan es lo que ahora con nuestra sentencia hemos querido reflejar. La sentencia del 2009, no puede ser de aplicación mimética a los supuestos en los que la relación venga sustentada en un contrato de TRADE, como bien señala la sentencia del TSJ de Castilla-León, dado que la relación que analizó entre la empresas demandada y los médicos odontólogos a los que se refiere, se fundamentaba en una relación pura mercantil, es decir entre una persona jurídica y un trabajador autónomo, y la que dictó el TSJ de Castilla-León, la relación se produce entre un cliente y un TRADE. Por consiguiente, y con igual criterio, en nuestro caso tampoco podemos aplicar la doctrina que recoge la sentencia de 2009, evidentemente ni tampoco la de 2013, pues como venimos razonando el contrato de TRADE en este tipo de relaciones en los que se ven afectados profesiones liberales no puede ser resuelto con base a esa doctrina.

En conclusión, a pesar de que la sentencia nada diga ni refiera, la relación entre la actora y empresa demanda, es evidente que descansa en un contrato de TRADE, no en una relación pura mercantil, como apostilla la Juzgadora, pero en cuanto que dicha prestación no viene caracterizada por las esenciales notas de laboralidad al tratarse de relación concertada por profesional autónomo que es además de configuración legal, procede desestimar el recurso, pero no confirmando la excepción de incompetencia jurisdiccional como recoge la sentencia de instancia, sino más bien por falta de acción, en cuanto si bien no existe la relación laboral que se predica, no puede haber duda alguna que este orden jurisdiccional social tiene reconocida su competencia para examinar cualquier cuestión que trate sobre la extinción del contrato de TRADE, de acuerdo con el art. 2.d) LRJS , pero como la extinción del contrato de TRADE nunca puede ser calificada de despido en ninguna de las formas que regula el art. 55 del TRLET , por no ser esta norma de aplicación, debemos desestimar el recurso, pero por falta de acción, sin perjuicio claro esta de que la actora si a su derecho conviene e interesa pueda como TRADE impugnar la extinción de su contrato ante este orden jurisdiccional.

Vistos los precepto legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Aida , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Lleida, de 20 de agosto de 2015 , dictada en sus autos núm. 168/14, seguidos a su instancia frente ONIX ODONTOLÓGICA S.L, Juan y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y se confirma el fallo de la sentencia, aunque no por ser incompetente esta orden jurisdiccional para resolver la cuestión planteada sino por la existencia de una clara falta de acción. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.