Sentencia SOCIAL Nº 821/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1131/2016 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001131/2016
NIG: 3803844420150006471
Materia: Reclamación de Cantidad
Resolución:Sentencia 000821/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000923/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA S.A. TRAGSA JOSE ANTONIO MANZANO
OBESO
Recurrido Carlos María JOSE GREGORIO GARCIA GOTERA
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de septiembre de 2017.
Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de
Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 1131/2016, interpuesto por 'Transformación Agraria, Sociedad
Anónima', frente a la Sentencia 218/2016, de 20 de junio, del Juzgado de lo Social nº. 4 de Santa Cruz de

Tenerife en sus Autos 923/2015, sobre reclamación de cantidad. Habiendo sido ponente el Magistrado D.
FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Carlos María se presentó el día 21 de octubre de 2015 demanda frente a 'Transformación Agraria, Sociedad Anónima' alegando que trabajaba para la demandada, como oficial especialista desde el 8 de abril de 2002, inicialmente por medio de contratos para obra o servicio determinado (del 8 de abril al 2 de octubre de 2002; del 23 de diciembre de 2002 al 7 de febrero de 2003, del 10 de febrero al 14 de mayo de 2003, del 10 de junio de 2003 al 8 de mayo de 2004, del 29 de marzo al 3 de septiembre de 2004) y desde el 13 de septiembre de 2004 mediante contrato por tiempo indefinido, habiendo estado el demandante aparte de ello en excedencia voluntaria del 8 de mayo de 2007 al 11 de enero de 2009 y del 23 de marzo de 2013 al 24 de mayo de 2014. Que con arreglo al XVI convenio colectivo de la empresa demandada, vigente a efectos salariales hasta diciembre de 2010, el actor tendría que haber cobrado el complemento de polivalencia, que nunca se le pagó, y un importe superior por el complemento de antigüedad. Por ello entendía que a efectos de los conceptos plus 'ad personam' y antigüedad consolidada, previstos en el XVII convenio colectivo, se tenían que calcular de conformidad con lo que el actor tendría que haber cobrado aplicando correctamente el XVI convenio -incluyendo un plus de 'acceso al tajo' , estimando por ello que se habían generado una serie de diferencias en importe de 8.268,68 euros anuales. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se reconociera al actor el derecho a percibir como antigüedad consolidada 2.247,36 euros anuales, y como complementos 'ad personam' (I, IV y V) la cuantía de 12.894,32 euros anuales, y consecuentemente el derecho del actor a percibir y consolidar una retribución bruta anual fija de 32,141,68 euros, así como que se condenara a la demandada al pago de la cantidad de 8.268,68 euros en concepto de diferencias devengadas entre septiembre de 2014 y agosto de 2015, más las que se siguieran devengando.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 4 de Santa Cruz de Tenerife, autos 923/2015, en fecha 7 de junio de 2016 se celebró juicio en el cual la actora alegó que la diferencia en la antigüedad derivaba de computar solo la empresa el contrato por tiempo indefinido; que el actor estuvo en excedencia del 24 de marzo de 2013 al 21 de julio de 2014, habiéndose negado la empresa inicialmente al reingreso y existiendo sentencia del Juzgado de lo Social 5 que condenaba a la demandada al reingreso. La parte demandada se opuso a la demanda alegando prescripción de la acción al basarse la misma en aplicación del XVI convenio colectivo, expirado en 2009 y derogado; que aunque era cierto que el actor empezó a trabajar para TRAGSA en abril de 2002, nunca estuvo los cinco años ininterrumpidos que prevé el artículo 22 del XVI convenio para el plus de polivalencia; que al momento de presentarse la demanda el convenio colectivo era el XVII convenio y lo que percibía el demandante era conforme a las tablas salariales del mismo ya que nunca reclamó las eventuales diferencias que le pudieran corresponder al amparo del XVI convenio; que era incierto que el actor hubiera percibido en 2009 3.265,44 euros de plus de acceso al tajo, ya que solo cobró 62,32 euros en noviembre de 2009 siendo este importe el que se podía considerar consolidado; señalando que el salario anual que percibía el actor era de 23.873 euros, por los conceptos e importes que se recogían en la demanda, siendo dichos importes correctos y no adeudándose nada al actor.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 20 de junio de 2016 sentencia con el siguiente Fallo: 'Debo ESTIMAR y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por , D. Carlos María y, en consecuencia:
PRIMERO: Declaro el derecho del actor a percibir como ANTIGUEDAD CONSOLIDADA 2247,36 euros anuales y como Complementos AD PERSONAM la cuantía de 12894,32euros anuales y consecuentemente el derecho del interesado a percibir y consolidar una retribución bruta anual fija de 32141,68 euros .



SEGUNDO.- Declaro el derecho del actor a percibir las diferencias salariales entre lo abonado y lo que debió percibir, señaladas en los hechos cuarto y quinto por los periodos no prescritos, lo que supone la cantidad total de 8.268 euros por los periodos no prescritos desde el 1 de septiembre de 2014 hasta el 31 de agosto de 2015, así como las que, en su caso, se sigan devengando y proceda al pago, condenándose a la emrpesa al pago'.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: '
PRIMERO.- D. Carlos María trabaja para 'Transformación Agraria, Sociedad Anónima (TRAGSA)' como oficial especialista, desde el 8 de abril de 2002, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, convertido en indefinido el 13 de septiembre de 2004. El actor estuvo en excedencia voluntaria del 8 de mayo de 2007 hasta el 11 de enero de 2009 y del 23 de marzo de 2013 hasta el 24 de mayo de 2014. (hecho conforme)

SEGUNDO.- La relación laboral de las partes se rige por lo dispuesto en el XVI Convenio Colectivo de la empresa TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A.. (hecho conforme)

TERCERO.- El convenio colectivo de aplicación prevé, en su artículo 29, un sistema de plus de antigüedad consistente en el reconocimiento de un 1,71% sobre el salario base del convenio, por cada trienio cumplido. Si bien, a los trabajadiores en activo en la emrpesa a la entrada en vigor del Convenio TRAGSA XVII se reconoce el concepto salarial de antigüedad consolidada XVI Convenio que resulta del sumatorio de los siguienets importes: cantidad corresponde a la antigüedad abonada por el antiguo sistema de bienios y quinquenios y de la cantidad correpsondeinte a la parte proporcional del bienio o quinquenio devengado hasta la fecha y de su valor actual. Se incluirá en este concepto el importe mensual de la pérdida que se produzca en la antigüedad del eprsonal fijo a pasar de bienios y quienquenios a trienios. Este complemento tendr-á carácter revisable. (folio 137)

CUARTO.- En 2010, el demandante percibió las siguientes cantidades en concepto de retribuciones fijas anuales: 10097,64 euros en concepto de salario base 637,28 euros en concepto de antigüedad 3365,88 eruos en concepto de pagas extraordinarias 1068,16 euros en concepto de incentivos 1428,35 euros en concepto de plus extrasalarial (hecho conforme)

QUINTO.- Desde marzo de 2011, el demandante percibió las siguientes cantidades en concepto de retribuciones fijas anuales: 12750 euros de salario base 4250 euros de pagas extraordinarias 1119,27 euros de antigüedad consolidada 1791,14euros de complemento ad personam I 3900,37 euros de complemento ad personam IV 62,32 euros de complemento ad personam V(hecho conforme)

SEXTO.- Conforme al anexo III del convenio colectivo de aplicación, el salario ad personam está constituido por la diferencia entre el actual salario bruto (si es mayor) y el salario base de la nueva tabla. Esta partida tendrá naturaleza no absorbible actualizable y no compensable. Los siguientes conceptos retributivos para aquellos empleados que actualmente lo estén percibiendo: complemento de traslado (en tanto continúe esa situación) complemento personal complemento personal absorbible persona complemento personal absorbible (m) gratificación personal absorbible complemento islas (en tanto continúe prestando servicios en islas) plus convfenio administración plus convenio-obras plus convenio-sondeos plus convenio-taller Los referidos conceptos que integrarán el complemento ad personam tendrán la naturaleza de no absorbible, actualizable y no compensable.

SÉPTIMO.- Según acta de la comisión de interpretación y vigilancia del convenio de la empresa TRAGSA, número 6/2009, 'a los efectos de devengo del plus de antigüedad establecido en el artículo 88, se acuerda que: 1) la fecha de antigüedad del personal que tuviese reconocida la condición de fijo de plantilla con fecha anterior a 1 de junio de 2006, se corresponda con la fecha del primer contrato eventual suscrito con la emrpesa, aunque se3 hayan formalizado contratos sucesivos sin solución de contionuidad, siemrpe que entre los contratos sucesivos no haya mediado interrupción superior a 6 meses. (...) En el caso de que la fecha de reconocimiento de la condición de fijo de plantilla fuese posterior a 1 de junio de 2006, la fecha de antigüedad se corresponderá con la del primer contrato eventual suscrito con la empresa, del mismo modo que se señala en el párrafo anetrior, si bien en este caso se computarán, a efectos del plus de antigüedad, los periodos de interrupción hasta siete meses qeu el personal fijo de plantilla, a la fecha del rpesente acuerdo, hubiese tenido.

No obstante lo anterior,en caso de existir entre contratos una interrupción superior a siete meses, el cómputo de la antigüedad, a los únicos efectos del referido artículo, se realizará desde la fecha de inicio del contrato posterior a esa última interrupción (7 meses).' OCTAVO.- El actor percibía desde 2009, las siguientes retribuciones variables: acceso a tajo y gastos de locomoción.

NOVENO.- Se presentó el día 14 de septiembre de 2015 por parte de la actora papeleta de conciliación, teniendo lugar la comparecencia ante el S.M.A.C. el día 5 de octubre de 2015, sin avenencia. (folio 7)'.



QUINTO.- Por parte de 'Transformación Agraria, Sociedad Anónima' se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por D. Carlos María .



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 21 de octubre de 2016, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 28 de septiembre de 2017, aunque se adelantó al 25 de septiembre por cuestiones de organización de la Sala.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse planteado motivos de revisión fáctica.



SEGUNDO.- El actor, trabajador de 'Transformación Agraria, Sociedad Anónima', estuvo vinculado a la empresa en virtud de varios contratos temporales desde el 8 de abril de 2002 hasta que adquirió la condición de indefinido en septiembre de 2004, si bien también estuvo en excedencia voluntaria del 8 de mayo de 2007 al 11 de enero de 2009, y del 23 de marzo de 2013 al 24 de mayo de 2014. En la demanda alegaba que la empresa no le reconocía antigüedad desde el primer contrato suscrito, y que conforme a las tablas salariales del XVI convenio de empresa (vigente entre 2005 y 2010) el actor tendría que haber cobrado importes superiores a los efectivamente abonados por la empresa; que el XVII convenio, que entró en vigor en 2011, establecía unas retribuciones inferiores, pero garantizaba a los trabajadores a los que se había aplicado el convenio anterior un complemento 'ad personam', por la diferencia entre el salario del XVI convenio y el salario del XVII convenio.

El actor pretendía en su demanda que, como se le había aplicado incorrectamente el XVI convenio, tenía derecho a un complemento 'ad personam' superior al que le estaba pagando la empresa. En juicio la empresa demandada se opuso alegando que los importes pagados al actor eran correctos y que había prescripción. La sentencia de instancia concluye que se tiene que computar al actor toda la antigüedad desde el primer contrato por no haberse producido interrupciones superiores a 7 meses, y que el actor tiene derecho a la cantidad que reclama por diferencias de la antigüedad consolidada y 'plus ad personam', resolviendo la prescripción planteada en juicio como si se refiriera a la de las diferencias concretas devengadas, en lugar de prescripción del derecho como planteó la empresa. Recurre en suplicación la empresa demandada para que la sentencia de instancia sea revocada y en su lugar se desestime íntegramente la demanda rectora de las actuaciones, para lo cual plantea, al amparo del artículo 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , tres motivos de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. El actor ha impugnado el recurso y solicitado su desestimación.



TERCERO.- En el primer motivo de recurso la empresa demandada denuncia la aplicación incorrecta del artículo 22 del XVI convenio colectivo de empresa en relación con el 59.1 del Estatuto de los Trabajadores , dado que el actor reclama diferencias basadas en un convenio colectivo que expiró en diciembre de 2009, por lo que si no reclamó en su momento las diferencias que consideraba debidas al amparo del XVI convenio, no puede pretender formular su reclamación cuando ese convenio ya no está en vigor. En el segundo motivo, la infracción del artículo 22 del XVII convenio, pues considera que no se deben diferencias por complemento 'ad personam', desde el momento en que el salario actual del actor ya es superior al de las tablas del XVII convenio, dado que el actor no tenía derecho a percibir los complementos de polivalencia y especial cualificación porque al haber estado el demandante en excedencia entre mayo de 2007 y enero de 2009, no podía acreditar, a la entrada en vigor del XVII convenio, cinco años de permanencia ininterrumpida en la empresa. Y en el tercero, infracción de la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2002 , que establece que no se interrumpe la prescripción de cantidades por el ejercicio de acciones merodeclarativas.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia resultan insuficientes para resolver las cuestiones jurídicas planteadas. En primer lugar, para determinar si el actor tenía o no derecho al 'plus de polivalencia' conforme al XVI convenio colectivo, desde el momento en que para ese plus la norma reguladora del mismo exigía cinco años de permanencia ininterrumpida en la empresa, es preciso que conste en hechos probados los concretos periodos de servicios prestados por el actor, pues para ese plus de polivalencia los años de permanencia ininterrumpida en la empresa se computaban de forma diversa al complemento personal de antigüedad, según resulta del acta 6/2009 de la comisión de interpretación y vigilancia del convenio colectivo (cuyo reflejo en hechos probados, por otro lado, es parcial e insuficiente). En segundo lugar, es palmaria la ausencia de detalle en el hecho probado 8º, cuando dice que el actor percibía pluses de acceso al tajo y gastos de locomoción, sin concretar los importes abonados por la empresa por uno u otro concepto, pese a que sobre ese extremo hubo una evidente controversia entre las partes -el actor afirmaba que en 2009 cobró 3.265,44 euros de plus de acceso al tajo, mientras que la demandada afirmaba que solo fueron 62,32 euros, y únicamente en el mes de noviembre de 2009-, y es esencial saber lo efectivamente percibido, para poder calcular el complemento 'ad personam'. También son más que insuficientes los hechos probados al recoger cuales fueron las retribuciones del actor en el periodo reclamado, de septiembre de 2014 a agosto de 2015, pues la eventual diferencia a favor del actor sería el resultado de cotejar lo efectivamente percibido con lo que en derecho tendría que haber cobrado. Tendría que reflejarse, mes por mes, los distintos conceptos e importes que fueron abonados por la empresa al trabajador.



QUINTO.- De un somero examen de las nóminas del actor de los años 2014 y 2015, que resulta evidente que ni las partes ni el juzgador han estudiado con un mínimo de atención, se evidencian circunstancias mucho más graves que afectarían en todo caso al eventual importe objeto de la condena. La primera de ellas, que en relación a la excedencia de los años 2013 a 2014 el actor presentó demanda pidiendo el reingreso, demanda que fue estimada en sentencia firme la cual estableció a favor del demandante una indemnización de 65,24 euros diarios desde el 21 de julio de 2014 hasta que se produjera la efectiva reincorporación ( sentencia de 29 de octubre de 2014 del Juzgado de lo Social n.º 5 de Santa Cruz de Tenerife , autos 784/2014, folios 73 a 75), siendo liquidada esa indemnización en importe de 9.394,56 euros, devengados del 21 de julio al 12 de diciembre de 2014 (auto de 19 de enero de 2015 aprobando transacción judicial, folios 76-77), razón por la cual en diciembre de 2014 el actor solo percibió 20 días de salario (folio 79). Podría concurrir por tanto efecto de cosa juzgada, que impediría apreciar la existencia de diferencias salariales en un periodo en el que el actor lo que hizo no fue trabajar sino cobrar una indemnización fijada en sentencia firme, con arreglo además al salario postulado por él mismo en ese pleito sobre excedencia.



SEXTO.- Pero es que de las nóminas de los meses de enero de 2015 y siguientes (folios 80 a 91) resulta además que el 9 de enero de 2015 el demandante inició un proceso de incapacidad temporal en el cual permanecía por lo menos al mes de mayo de 2016. Durante ese periodo de incapacidad temporal no han podido generarse diferencias salariales por la simple razón de que el actor no tenía derecho a salario, sino a prestaciones de incapacidad temporal o complemento de prestaciones. En la demanda no se están reclamando diferencias en prestaciones o complemento de prestaciones, y, si se estuvieran reclamando las mismas, habría, aparte de una indebida acumulación de acciones (no se pueden reclamar conjuntamente salarios y prestaciones de seguridad social), un litisconsorcio pasivo necesario, porque para la reclamación de prestaciones de incapacidad temporal han de ser parte tanto el Instituto Nacional de la Seguridad Social como la mutua que en su caso cubra las prestaciones. Descontado el periodo afectado por cosa juzgada, y el de las prestaciones de incapacidad temporal, las eventuales diferencias salariales se limitarían a apenas un mes, del 12 de diciembre de 2014 al 9 de enero de 2015. Razón por la cual en hechos probados debe reflejarse lo sucedido con la demanda sobre excedencia, la existencia de sentencia firme estimatoria, y en qué términos fue ejecutada; e igualmente, si en el periodo objeto de reclamación en este procedimiento, el actor estuvo en incapacidad temporal, y en qué fechas.

SÉPTIMO.- En esas circunstancias, aunque la Sala estimara el motivo relativo a la prescripción del derecho a las retribuciones que hubieran correspondido conforme al derogado XVI convenio -excepción de fondo que no fue resuelta en la instancia, ya que lo confundió el juzgador con la prescripción de mensualidades concretas-, eso no enervaría las insuficiencias de hechos probados detectadas, ni tampoco los otros posibles defectos formales de la reclamación, pues los hechos probados deben recoger todos los datos precisos para resolver la totalidad de las cuestiones planteadas, y no sólo los indispensables para apoyar la solución jurídica alcanzada por el juzgador (aunque en el presente caso, con los hechos probados de la sentencia de instancia resulta imposible determinar si el Fallo es o no ajustado a derecho; es más, no se alcanza a comprender cómo pudo estimarse la demanda por diferencias en antigüedad consolidada y plus 'ad personam' cuando de los hechos 4º y 5º lo que se desprende es que el actor en 2011, conforme al XVII convenio, cobraba 7.275,79 euros más que en 2010). Procede por tanto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , anular de oficio la sentencia para que se dicte una nueva completando el relato de hechos probados en los términos indicados en los fundamentos de derecho 4º, 5º y 6º de esta sentencia, previo traslado a las partes -en los términos del artículo 87.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - para que en tres días se pronuncien sobre el posible efecto de cosa juzgada de la sentencia firme de los autos 784/2014 de Social 5 sobre la presente reclamación, y sobre si procede o no calcular diferencias en los periodos de incapacidad temporal del demandante, y en su caso, si el demandante mantiene su reclamación de diferencias en los periodos en los que estuvo en incapacidad temporal, si eso supone indebida acumulación de acciones y litisconsorcio pasivo necesario.

OCTAVO.- Al anularse de oficio las actuaciones no procede la imposición de costas.

Fallo

En el recurso de suplicación presentado por 'Transformación Agraria, Sociedad Anónima' frente a la Sentencia 218/2016, de 20 de junio, del Juzgado de lo Social nº. 4 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 923/2015, sobre reclamación de cantidad, anulamos de oficio la citada sentencia de instancia, ordenando la reposición de los autos al momento previo a su dictado para que el juzgador, previo traslado a las partes por tres días para alegaciones sobre los extremos recogidos en el Fundamento de Derecho 7º de esta sentencia, en relación a la cosa juzgada y existencia de periodos de incapacidad temporal, dicte nueva sentencia completando el relato de hechos probados en los términos indicados en los fundamentos de derecho 4º, 5º y 6º de esta sentencia de suplicación, y luego resuelva sobre las cuestiones planteadas en el procedimiento, con libertad de criterio. Todo ello sin expresa imposición de costas de suplicación.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse al recurrente las cantidades consignadas para recurrir y el depósito constituido, o procédase a la cancelación de los aseguramientos prestados.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 1131 16, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.