Sentencia SOCIAL Nº 821/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 519/2019 de 16 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00821/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0004397
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000519 /2019
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000726 /2018
Sobre: RESOLUCION CONTRATO
RECURRENTE/S D/ña Bernabe
ABOGADO/A: EDUARDO FERNÁNDEZ MORO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CENTEL TELECOMUNICACIONES SA, FONDO DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO/A: , LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: ANTONIO SASTRE QUIROS,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 821/19
En OVIEDO, a dieciséis de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias
formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el
artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000519/2019, formalizado por el Letrado DON EDUARDO
FERNÁNDEZ MORO, en nombre y representación de Bernabe , contra la sentencia número 4/2019
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000726/2018, seguidos a instancia de Bernabe frente a CENTEL TELECOMUNICACIONES SA y FONDO
DE GARANTIA SALARIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DON Bernabe presentó demanda contra CENTEL TELECOMUNICACIONES SA y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 4/2019, de fecha tres de enero de dos mil diecinueve .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.-D. Bernabe comenzó a prestar sus servicios para la empresa CENTEL TELECOMUNICACIONES S.A. el 01-06-12, a jornada completa, con la categoría profesional de Viajante, con un salario bruto diario en cómputo anual de 53,09 €, sujeto en cuanto a sus condiciones laborales al Convenio Colectivo de Comercio del Principado de Asturias.

2º.-Con anterioridad el demandante había prestado servicio para la empresa TELECOMUNICACIONES DEL PRINCIPADO S.A. (en adelante TEPRINSA) desde el 04-06-06 al 16- 05-12, fecha en la cual fue despedido por causas disciplinarias por falta de rendimiento, pasando a percibir prestaciones por desempleo hasta el 31-05-12.

El despido no fue impugnado en su día.

3º.-La sociedad TEPRINSA se constituyó en enero de 2005, siendo su objeto social la 'realización y ejecución de proyectos llave a mano de ingeniería de redes, consultoría de comunicaciones y telecomunicaciones, instalaciones de fibra óptica, instalaciones y redes eléctricas, cableados estructurados de voz y datos, redes de telefonía, distribución, comercialización, reparación, compran, venta alquiler y mantenimiento de todo tipo de productos y servicios de comunicación, telecomunicación e informática, venta al por mayor y menor de sistemas audiovisuales, electrodomésticos, terminales y accesorios de telefonía y comunicaciones, software y radiocomunicaciones, estudio, proyecto y ejecución de instalaciones de domótica'; comercializaba en exclusiva los productos de VODAFONE, teniendo sus oficinas en la calle Avenida del Mar de Oviedo, siendo su titular y administradora única la empresa HOLDING VILLAPERI S.A.

En el año 2012 TEPRINSA tenía 22 trabajadores en activo, incluido el demandante, habiendo cesado el último el 31-05-12, de los cuales 11 pasaron a prestar servicio para CENTEL, la que contrató en el año 2012 a un total de 25 trabajadores.

En fecha que no consta, la empresa ZAITEL, que tiene oficinas en Zaragoza, Huesca, Monzón, Cantabria, Vizcaya y Madrid, sustituyó a TEPRINSA en la cartera de clientes de VODAFONE en Asturias pasando a ocupar los mismos locales que utilizaba TEPRINSA.

4º.-D.

Eutimio que era Director Comercial de TEPRINSA, constituyó CENTEL TELECOMUNICACIONES S.L. el 13-02-12, iniciando su actividad el 28-03-12 en el Polígono Espíritu Santo y posteriormente en Llanera, para el cual adquirió mobiliario y equipamiento así como ocho vehículos, teniendo como objeto la comercialización en exclusiva como intermediario para ORANGE de productos de telefonía móvil y comunicaciones, con una retribución en función de las líneas contratadas.

5º.-El 31-08-18 le fue entregada al trabajador una comunicación del siguiente tenor literal: 'Por medio de la presente le comunico la decisión de esta empresa de proceder a su despido objetivo con efectos del día 31/08/2018. Las causas que motivan esta comunicación son las siguientes: Como usted conoce en el mes de Diciembre de 2017 se ha rescindido nuestro contrato de distribución con el Operador Orange; Desde entonces, hemos tratado de reorganizar las funciones que venía usted desarrollando y que en gran medida han sido asumidas por la cabecera de la cadena nacional para la que vendemos el producto orientándolas hacia otras áreas sin que hayamos conseguido un resultado óptimo que permita cuando menos compensar su coste salarial.

Con independencia de lo anterior, esta empresa por aplicación de lo que establece el artículo 56.2 del ET según redacción dada por la Ley 45/2002, modificada por el R.D. 3/2012 de 11 de febrero, la Empresa viene a reconocer de forma expresa la improcedencia del despido de 45/33 días por año de servicio y, que asciende (s.e.u.o.) a la cantidad de (10.957,81) Diez Mil Novecientos Cincuenta y Siete Euros con Ochenta y un céntimos de Euro.

Le comunico asimismo, que tiene a su disposición en las oficinas de la empresa la cantidad correspondiente a la liquidación de haberes calculada hasta la fecha de la extinción, y que ascienden a la cantidad bruta de 1.341,98 euros, así como la parte proporcional de vacaciones en la cuantía bruta de 222,44 euros que le agradecería se sirva aceptar y firmar'.

La indemnización reconocida le fue abonada al demandante.

6º.-Por D. Bernabe se presentó solicitud de celebración de acto de conciliación por despido improcedente el día 17-09-18, el que tuvo lugar el 27-09-18 con la asistencia de la empresa, no alcanzándose un acuerdo entre ellos por lo que el acto finalizó Sin Avenencia.

7º.-El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical ni representativo alguno.

8º.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda presentada por D. Bernabe contra la empresa CENTEL TELECOMUNICACIONES S.A., debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido del que fue objeto el actor el 31-08-18, declarándose extinguida la relación laboral a la fecha del despido, condenando a la empresa demandada a abonar al demandante la indemnización de 10.957,81 € la cual se tiene ya por percibida; y ello sin perjuicio de la responsabilidad legal que corresponda al FONDO DE GARANTIA SALARIAL dentro de los límites establecidos en la Ley para el caso de Insolvencia Total o Parcial de los sujetos obligados'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Bernabe formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 22 de febrero de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 4 de abril de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO.- La parte demandante recurre en suplicación la sentencia que desestima la pretensión en materia de importe de la indemnización por despido improcedente desde el punto de vista del tiempo de prestación de servicios. Acude a la censura jurídica del artículo 193.c LRJS . Cita como infringidos los artículos 44.1 y 2 ET . Aunque alude a la jurisprudencia del TS y a la normativa del Derecho de la Unión, no identifica sentencia ni norma que tenga por vulnerada en la sentencia recurrida. En el recurso incluye extensos argumentos de carácter fáctico, que constituyen relato inútil, pues no solicitó la revisión de los hechos probados, de modo que para resolver el recurso tan solo contamos con el soporte de hechos probados de la sentencia de instancia, única realidad a considerar para decidir sobre la correcta o incorrecta aplicación del Derecho citado en el motivo de recurso.

En la versión del recurrente entre la empresa demandada y la que fuera su anterior empleadora medió un fenómeno sucesorio del artículo 44 ET , que a la hora de calcular el importe de la indemnización por despido improcedente obliga a la demandada a considerar un periodo de prestación de servicios que comprende desde el inicio de la relación laboral con la primera empresa hasta la finalización del contrato con la segunda por medio de despido. Argumenta que en este caso se dan los elementos del fenómeno sucesorio, dos empresas que realizan la misma actividad, la segunda se hace cargo de la mayor parte de la plantilla de la primera y con ello adquiere también la clientela, sin más diferencia entre ellas y en la prestación de servicios que el cambio de empresa operadora para la que se desarrolla la actividad de comercialización de productos. En suma, apoya la tesis de la sucesión empresarial encubierta en una transmisión de mano de obra o sucesión de plantilla, para desde ahí pretender que la demandada asuma las consecuencias de la subrogación en la relación laboral antecedente en el único efecto que ahora considera de interés, esto es, en un continuado periodo de prestación de servicios. En este planteamiento se aparta del argumento inicial de la demanda, que incluía transmisión de activos materiales, inmateriales y de personal.

La demandada impugna el recurso. Reconoce que en su día contrató a parte del personal de Telecomunicaciones del Principado SA, si bien no considera que ello sea sinónimo de la sucesión de empresa del artículo 44 ET , pues para poner en marcha la actividad hubo de adquirir bienes materiales con un elevado coste. Rechaza cuanto alega el recurrente en clave de relato de hechos y se acoge al inalterado relato de la sentencia de instancia, del que no se deriva la conclusión que expone el demandante.

A través de los hechos probados la sentencia da cuenta de la presencia en el mercado de dos empresas, la primera en aparecer Telecomunicaciones del Principado SA (Teprinsa), que se constituyó en el año 2005 con un amplio objeto social, bajo la titularidad y la administración de Holding Villaperi SA, que desarrolló la actividad de comercialización de productos de la firma Vodafone, en las oficinas situadas en la Avenida del Mar de Oviedo, hasta que otra empresa Zaitel se ocupó de este cometido desde las mismas dependencias en Asturias. En el año 2012 Teprinsa se valió de 22 trabajadores, el último causaba baja el 31 de mayo de ese año. Entre esos trabajadores figuraba el ahora demandante, contratado el 4 de junio de 2006 y despedido el 16 de mayo de 2012 por bajo rendimiento, tras lo que pasó a desempleo hasta el 31 de ese mes y año. Centel Telecomunicaciones SL fue la segunda empresa en aparecer, la constituye en marzo de 2012 el director comercial de Teprinsa, se dedica a comercializar productos de telefonía móvil y comunicaciones de la firma Orange, en el año 2012 contrató a 25 trabajadores, 11 de ellos habían prestado servicios por cuenta de Teprinsa. Centel adquiere mobiliario, equipamiento y ocho vehículos, abre sus oficinas en el Polígono Espíritu Santo y posteriormente en Llanera. Entre los 11 trabajadores contratados, que habían prestado servicios por cuenta de Teprinsa, se encontraba el demandante, que el 1 de junio de 2012 firmó contrato de trabajo con Centel, para prestar servicios de viajante, a jornada completa, con salario diario de 53,09€, bajo las disposiciones del convenio colectivo de comercio para el Principado de Asturias.

La sentencia de instancia argumenta que de la prueba practicada no se desprende la transmisión de actividad, de medios materiales ni inmateriales. Razona que la contratación de personal por parte de Centel que antes había prestado servicios por cuenta de Teprinsa, aunque es susceptible de facilitar el paso de la clientela de una a otra como consecuencia de la pretérita captación que pudiera tener hecha el personal, no es suficiente para estimar que entre esas empresas medió una sucesión empresarial en los términos del artículo 44 ET , de la que poder imponer ahora mayor carga indemnizatoria a la demandada por razón del tiempo de prestación de servicios derivada de la relación laboral del demandante con Teprinsa.

La contratación por parte de Centel de 11 trabajadores que antes habían prestado servicios por cuenta de Teprinsa constituye el único dato del relato de hechos probados de la sentencia de instancia que soporta la pretensión del recurrente. Como ya indicamos esta parte pasó de una afirmación completa de transmisión y sucesión de empresa recogida en la demanda a una más contenida en el recurso, la sucesión de plantilla. Pese a ello, el fenómeno sucesorio que trae a colación exige una valoración de todas las circunstancias en juego.

El artículo 44 ET señala que el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma, no extinguirá por sí mismo la relación laboral. Como consecuencia del cambio de titularidad los contratos de trabajo se mantienen y se transmiten a la nueva titular. Apunta que se entenderá que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria.

La sucesión vía artículo 44 ET tiene lugar tanto si se transmite la empresa en conjunto, como si se transmite solo algún centro de la misma, incluso si tan solo se transmite una unidad productiva autónoma.

En todo caso, transmisión total o parcial, lo determinante radica en que con lo que se transmite se pueda continuar la actividad empresarial que se realizaba desde la transmitente, por ello no se aprecia sucesión de empresa cuando se transmiten bienes de manera aislada o separada, porque de ese modo no subsiste la organización productiva ( STS 16/7/2003 ).

La Directiva 2001/23/CEE, del Consejo de 12 de marzo de 2001, aclara el concepto de transmisión a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia para proteger los derechos de los trabajadores en caso de cambio de empresario, en particular para garantizar la continuidad de sus derechos. Considera transmisión la de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida sobre un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya sea esencial o accesoria (artículo 1 letra b).

En materia de sucesión de plantilla como elemento a tener en cuenta para decidir sobre la sucesión empresarial, el TJUE se ha pronunciado en numerosas sentencias, entre otras la sentencia 11/3/1997, asunto 13/95 . Señala que en la medida en que en determinados sectores la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, por lo que ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de la transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además en términos de número y de competencias se hace cargo de una parte esencial del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea.

Los hechos que están en la base de la decisión judicial dan cuenta de dos empresas que confluyen en el mercado dentro del mismo sector de actividad, cada una con su cliente principal. Antes de la contratación del demandante concurren en el mercado durante los meses de abril y mayo de 2012. Se desconoce en qué fecha del año 2012 contrató Centel a los 11 trabajadores que habían prestado servicios para Teprisa, tan solo conocemos la fecha de contratación del demandante, de modo que no podemos afirmar que los once trabajadores en otro tiempo vinculados a esa empresa llegaran a la demandada en bloque o con cierta planificación. Desconocemos la categoría profesional de esos diez trabajadores, la anterior y la posterior, y otras condiciones de última contratación laboral que resultan de interés a la hora de valorar la virtualidad de una organización autónoma que se transmitiera como tal, ya sea por modalidad de contrato, el pacto sobre periodo de prueba, etc. En suma, no consta si los trabajadores reunían las competencias necesarias para desarrollar la actividad como tal organización. Aunque el número de los contratados es relevante, pues representa la mitad de la plantilla de Teprinsa y se acerca a la mitad de la plantilla de Centel para 2012, la falta de datos sobre aquellos otros elementos no permite apreciar que la llegada del demandante a la relación laboral con la demandada tuvo lugar en una auténtica transmisión de organización productiva susceptible de obligar a la demandada a asumir las condiciones de trabajo anteriores.

A lo anteriormente explicado se añade que la presencia de trabajadores en otro tiempo empleados en Teprinsa llega acompañada de una puesta en el escenario mercantil por parte de Centel, que cuando menos, impide estimar que la realidad de las dos empresas se apoya esencialmente en la mano de obra experta porque no sean necesarios medios materiales de producción. La empresa adquirió esa clase de bienes. Ni siquiera contamos con descripción de métodos de producción para vislumbrar cómo se desarrolla la actividad del personal dentro de ese sector de actividad.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de don Bernabe frente a la sentencia dictada en el procedimiento 726/2018 del Juzgado de lo Social número 6 de Oviedo, promovido frente a Centel Telecomunicaciones SA, que se confirma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011' .

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.