Sentencia Social Nº 822/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 3878/2007 de 04 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0003878/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00822/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 822/07

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

En Madrid, a cuatro de diciembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 822/07

En el recurso de suplicación nº 3878/07, interpuesto por D. Jose Carlos , representado por el Letrado D. Juan Carlos Pérez Vera, contra la sentencia nº 120/07 dictada por el Juzgado de lo Social Número 35 de los de Madrid, en autos núm. 18/07, siendo recurrido FONDO DE GARANTIA SALARIAL, representado por el Abogado del Estado, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Jose Carlos contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en reclamación de CANTIDAD, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 23 DE MARZO DE 2007 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- Que en fecha 19.01.05 se celebró ante el Juzgado de lo Social nº 4 de Madrid (autos 1172/2004 ) acto de conciliación entre D Jose Carlos y la empresa Eurolux Jarama SA llagándose a una avenencia en los siguientes términos:

"Ambas partes reconocen que la retribución mensual del trabajador es de 2603'68 E/mes, incluida la prorrata de pagas.

La empresa reconoce la improcedencia del despido y ofrece por los conceptos de indemnización la cantidad de 27989'77 E netos; que se harán efectivos el próximo lunes 24.01.2005 en el domicilio social de la empresa mediante talón conformado. El actor acepta.

La indemnización supera los 35 días de salario a efectos de desempleo."

SEGUNDO.- Que ante el incumplimiento de lo acordado en conciliación, el demandante instó ejecución, dictándose el 11.05.05 auto de insolvencia por el citado Juzgado.

TERCERO.- Que el 30.03.06 el actor efectuó solicitud al Fondo de Garantía Salarial en cumplimiento de sus responsabilidades legales con base al art. 33 ET .

CUARTO.- Que ante dicha petición, el Fondo de Garantía Salarial emitió resolución denegando dicha solicitud alegando, "que el título ejecutivo aportado es insuficiente a efectos de prestaciones de garantía salarial, a tenor de lo dispuesto en el art 33 del ET, aprobado por RD 1/1995, de 24 de marzo , que excluye los supuestos de despido o extinción contractual que contempla la conciliación".

QUINTO.- Que entendiendo el actor tener derecho a que el Fondo de Garantía Salarial y, dentro de los límites legales, abone la correspondiente indemnización, formula demanda con fecha 9.01.07."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Que desestimando como desestimo, la demanda de derechos, formulada por Jose Carlos contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debo absolver y absuelvo al Fondo de Garantía Salarial del petitum de la demanda."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante D. Jose Carlos , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la reclamación del trabajador demandante frente al Fondo de Garantía Salarial para que cumpla su supuesta obligación de garantía respecto a la indemnización acordada en conciliación judicial.

El recurso del trabajador demandante consta de un motivo único, formulado al amparo del apartado c), en el que se denuncia la infracción del art. 33. 2 del ET , en concordancia con la doctrina establecida por el TJCE en las sentencias del caso Rodríguez Caballero y en las de los casos Guerrero Pecino y Cordero.

SEGUNDO.- La cuestión debatida en el caso presente es la de la responsabilidad del Fondo de Garantía cuando la reclamación se refiere a una "indemnización por despido", acordada en conciliación judicial.

Como ya preciso la sentencia de esta Sala de 7 de febrero de 2006 , el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en sentencia de 16 de diciembre de 2004 y en respuesta a una cuestión prejudicial relativa a la protección de los trabajadores en caso de insolvencia del empresario, en un supuesto, como el presente, en que la indemnización por despido había sido reconocida también en conciliación judicial, estableció, entre otras, las conclusiones que se transcriben a continuación:

"Que corresponde al juez nacional determinar si el término "retribución", tal como lo define el Derecho interno, incluye las indemnizaciones por despido improcedente. De ser así, dichas indemnizaciones están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 80/987 , en su redacción anterior a la Directiva 2002/74 , (que) la facultad reconocida al Derecho interno de determinar las prestaciones a cargo de la institución de garantía está supeditada al respeto de los derechos fundamentales, entre los que figura, en particular, el principio general de igualdad y no discriminación.

Este principio exige que las situaciones comparables no reciban un trato diferente, a no ser que éste se justifique objetivamente (sentencia Rodríguez Caballero, antes citada, apartados 29 a 32).

Los trabajadores objeto de un despido improcedente se encuentran en una situación comparable por cuanto tienen derecho a una indemnización en caso de no readmisión.

Así pues, el diferente trato que depara la normativa española a dichos trabajadores, en la medida en que el FOGASA sólo se hace cargo de los créditos correspondientes a indemnizaciones por despido improcedente si éstas han sido reconocidas en sentencia o resolución administrativa, sólo podría admitirse en el supuesto de que dicha diferencia de trato tuviese una justificación objetiva (y que) "no se ha presentado ningún argumento convincente para justificar la diferencia de trato entre los créditos correspondientes a indemnizaciones por despido improcedente reconocidas en sentencia o resolución administrativa y los relativos a indemnizaciones por despido improcedente reconocidas en acto de conciliación (y que), habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que, cuando, según la normativa nacional de que se trate, los créditos correspondientes a indemnizaciones por despido improcedente, reconocidos en sentencia o resolución administrativa, estén comprendidos en el concepto de "retribución", los créditos idénticos, establecidos en un acto de conciliación como el que es objeto del caso de autos, deben considerarse créditos de trabajadores asalariados derivados de contratos de trabajo o relaciones laborales y relativos a la retribución en el sentido de la Directiva 80/987 . El juez nacional no debe aplicar una normativa interna que, vulnerando el principio de igualdad, excluye estos últimos créditos del concepto de "retribución" en el sentido de dicha normativa".

Dada la indiscutida primacía de la jurisprudencia comunitaria sobre la jurisprudencia de los tribunales de los estados miembros en la interpretación o aplicación de las normas del Derecho comunitario, la consecuencia obligada es que las conclusiones establecidas en la expresada sentencia del TJCE han de ser trasladadas a supuestos como el que nos ocupa; tanto más cuanto que con posterioridad el legislador español, en lo que parece un intento de acomodar lo dispuesto en el art. 33.2 del ET a la expresada jurisprudencia comunitaria, reformó tal precepto por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre , en el sentido de incluir en el ámbito de la garantía que se discute las indemnizaciones reconocidas en acto de conciliación judicial, reforma que puede ser tenida en cuenta como mero criterio interpretativo, aunque, como es obvio, por razones cronológicas, esta disposición no sea aplicable a la situación que aquí se contempla.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso del trabajador demandante y revocar la sentencia impugnada, para acomodarla a la expresada doctrina comunitaria.

Sin costas, por no darse ninguno de los presupuestos que para su imposición establece el art. 233.1 de la LPL .

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto en representación del demandante DON Jose Carlos contra la sentencia de 23 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de los de Madrid en el procedimiento núm. 18/2007 , la que revocamos y, estimando la demanda, condenamos a la parte demandada, FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, a abonar al actor D. Jose Carlos la suma que corresponda atendiendo al salario mínimo y a los topes establecidos en el párrafo 2º del art. 33.2 del ET , que estaban vigentes en la fecha de la declaración de insolvencia empresarial de la que trae causa la reclamación actora. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004- Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000038782007 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.