Sentencia Social Nº 822/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 769/2009 de 21 de Octubre de 2009

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución: 822/2009
Número de Recurso: 769/2009
Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00822/2009

Recurso núm. 769/09

Secretaria Sra. Colvée Benlloch

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sr. D. Santiago Pérez Obregón

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por

los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander, a veintiuno de Octubre de dos mil nueve.

En el recurso de suplicación interpuesto por NEXGRUP ASISTENCIA MEDICO LABORAL S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander, ha sido nombrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez, quién expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- En el presente supuesto la empresa demandada recurre la sentencia de instancia que ha estimado la pretensión ejercitada por la parte actora declarando la nulidad del despido de la trabajadora por aplicación de lo dispuesto en el art. 55.5 ET .

En el recurso se articulan tres motivos, los dos primeros con amparo procesal en el artículo 191 b) LPL en los que insta la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia y el tercero, con fundamento en el apartado c) del mismo precepto, denuncia la vulneración del art. 55.5c) ET , alegando la procedencia del despido de la actora.

SEGUNDO.- En primer lugar, procede examinar la solicitud de revisión fáctica que interesa el recurrente. Al respecto, cabe indicar que la doctrina jurisprudencial ha establecido que su estimación, requiere la concurrencia de una serie de requisitos, en concreto :

a) debe ponerse de manifiesto de manera clara, evidente, directa y patente, de forma incuestionable, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones lógicas o razonables, es decir, el error ha de ser evidente;

b) ha de señalarse con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se halla incorporado al correspondiente relato fáctico, debiendo precisarse el sentido en que ha de ser revisado, esto es, adicionando, suprimiendo o modificando algo, expresando claramente la redacción que debe darse al hecho probado cuando el sentido de la revisión no seala supresión total;

c)deben citarse pormenorizadamente los documentos (públicos o privados siempre que tengan carácter indubitado) o pericias que obren en autos y de los que se estima proviene la equivocación, no estando permitida la invocación genérica o un sentido negativo por falta de prueba, expresando con claridad y precisión los errores atribuibles a la resolución que se impugna, no pudiendo plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas en el proceso;

d) de ser varias las pruebas aptas (exclusivamente documentales o periciales), sólo son admisibles y útiles las que ostentan un decisivo valor probatorio y tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia e idoneidad, no pudiendo ser combatidos los hechos probados si han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en el que la parte pretende amparar el recurso;

e) finalmente, el error ha de ser trascendente.

La parte recurrente insta la revisión del hecho probado primero de la sentencia de instancia, para modificar el importe del salario diario de la actora, proponiendo al efecto la cuantía de 30,00 euros ( con prorrata de pagas extraordinarias ), que es la que se derivaría de las nóminas de la trabajadora.

La modificación propuesta no puede ser acogida, puesto que el salario que fija la sentencia recurrida, según se razona en el fundamento jurídico cuarto, obedece a la actualización salarial operada en virtud del convenio colectivo de aplicación, que no fue objeto de controversia ( convenio colectivo nacional de los servicios de prevención ajenos publicado el 11.9.2008 y las tablas salariales publicadas el 5.6.2009, que fijan las actualizaciones definitivas y provisionales para los años 2008 y 2009, respectivamente ).

De este modo, teniendo en cuenta la disposición transitoria segunda de la norma convencional, que impone a las empresas afectadas por su ámbito de aplicación, la actualización de las estructuras retributivas a fecha 31.12.2008 con efectos retroactivos al 1.1.2008 y la cláusula de revisión salarial ( art. 48 ), que igualmente establece efectos retroactivos de los incrementos salariales anuales al uno de enero de cada año, no cabe sostener que un módulo salarial inferior al fijado a efectos de abono de los salarios de trámite, sin perjuicio de que, como correctamente puntualiza la parte impugnante del recurso, exista un error de redacción en el referido hecho probado, ya que el salario que se fija, no es el efectivamente abonado, sino el que debía abonarse de conformidad con la normativa convencional de aplicación, cuestión que al quedar resuelta en el referido fundamento cuarto, carece de relevancia.

En segundo término, solicita la inclusión de un nuevo hecho probado con el siguiente tenor: " Los reconocimientos efectuados en la demandada durante el primer trimestre del año 2008 ascendieron a 2236 y en igual período de 2009 el número de reconocimientos médicos efectuados desciende a 1666. Igualmente se han dado de baja como clientes en la demandada un total de 231 empresas en el año 2008 que daban ocupación a 5130 trabajadores y en el año 2009 y hasta el 8 de mayo se han dado de baja igualmente otras 94 empresas que ocupaban a 1687 trabajadores. Se ha modificado la labor administrativa de informatizar los datos de los reconocimientos médicos, labor que ha sido asumida por los profesionales sanitarios que intervienen en los mismos".

Tampoco se puede aceptar la revisión pretendida porque los documentos obrantes a los folios nº 84 a 91 y 92 a 96, mediante los que pretende acreditar la reducción de los reconocimientos efectuados, así como el número de empresas, de trabajadores, facturación y fecha de cese de los clientes, son elaborados por la propia parte recurrente y por tanto no gozan de las condiciones de fehaciencia, suficiencia e idoneidad que son necesarias para justificar una revisión fáctica.

De otra parte, los documentos que obran a los folios nº 98 a 264, son copias de correos de empresas que notifican la cancelación de sus repectivos contratos con la demandada y que por tanto, tampoco constituyen documental hábil al efecto revisiorio pretendido, además de que, en cualquier caso, no se habría acreditado el número de empresas que por el contrario suscribieron, durante el período de tiempo de referencia, nuevos contratos con la demandada.

Finalmente, la documental obrante a los folios nº 57 a 82, además de ser elaborada por la parte recurrente, tampoco acredita de forma clara y absolutamente incontrovertida, la supuesta modificación de las funciones del personal administrativo, puesto que, existen puntos en los que se alude a este personal, atribuyéndole concretas funciones en los centros en donde exista ( véase a título de ejemplo el folio nº 63 ).

Por todo lo anterior, no procede incluir en el relato fáctico los referidos datos.

TERCERO.- Como infracciones jurídicas, denuncia la vulneración del art. 55.5.c), ET alegando la procedencia del despido de la actora.

La doctrina jurisprudencial unificada en las sentencias del Tribunal Supremo de 17.10.2008, y 16.1.2009 , que aplican la doctrina de la Sentencia del Tribunal Constitucional 92/2008 , ha declarado que "la nulidad es la calificación aplicable a los despidos de las trabajadoras embarazadas que no sean considerados procedentes. Y ello en atención a que, como ha señalado el Tribunal Constitucional en la sentencia 92/2008 , la modificación introducida por la Ley 39/1999 en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores consistió en introducir diversos supuestos de nulidad relacionados con el embarazo, la maternidad y el disfrute de determinados permisos parentales y que en el caso concreto del artículo 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores el análisis de su tenor literal y de su finalidad no permiten apreciar que el legislador haya establecido como exigencia para la declaración de nulidad de los despidos no procedentes efectuados durante el período de embarazo de una trabajadora la acreditación del previo conocimiento del embarazo por el empresario. Por el contrario, hay que considerar que estamos ante una garantía que opera con un carácter objetivo y automático que se vincula exclusivamente a la acreditación del embarazo de la trabajadora y a la no consideración del despido como procedente, sin contemplar requisito específico alguno de comunicación del embarazo al empresario, ni de conocimiento previo por parte de éste del hecho del embarazo. De esta forma, se ha configurado por el legislador un mecanismo de garantía reforzada en la tutela de las trabajadoras embarazadas en la medida en que se exime de la necesidad de demostrar el conocimiento por un tercero de un hecho que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que, por otra parte, presenta en la práctica evidentes dificultades de acreditación, que, sin duda, el legislador ha tratado de obviar para lograr una protección más efectiva de las trabajadoras embarazadas frente al despido" ( STS de 17.3.2009 ).

Por otra parte, el art. 55.5 a) del ET , declara nulo el despido de los trabajadores/as durante el período de suspensión del contrato por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 , o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período".

El art. 55.5 b) dispone la nulidad del despido "de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 3 bis y 5 del articulo 37 , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el aparado 3 del artículo 46 ; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centrode trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley". El apartado c) del mismo precepto establece igualmente la nulidad del despido" de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo".

Por su lado, el art. 8 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres establece que :"Constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad" y el art. 13.1 del mismo texto normativo dispone que : "De acuerdo con las Leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias, por razón de sexo, corresponderá a la persona demandada probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad".

Por tanto, cuando una trabajadora alega frente a su despido, la vulneración de su derecho a la no discriminación por razón de sexo, una vez acreditada su situación de embarazo, corresponde a la parte demandada probar que dicho despido responde a motivos no relacionados con la maternidad, justificando una causa objetiva, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad (arts. 181 y 182 LPL , en relación al art. 55.5 ET ).

En el presente supuesto, la actora fue objeto de un primer despido que se produje el 4 de febrero de 2009, después de que agotara la baja maternal y el disfrute de las vacaciones concedidas, tras el parto y posterior fallecimiento del hijo.

En la propia carta de despido, la empresa alegaba una situación de crisis económica y necesidad de reorganización y reconocía la improcedencia del mismo.

Tras la reincorporación de la trabajadora el 5 de mayo (fundamento tercero) y el desistimiento de la primera demanda por despido nulo, se produce el segundo despido, en fecha 11 de mayo de 2009, aduciendo nuevamente la situación de crisis económica y las necesidades organizativas derivadas de la modificación del trabajo correspondiente a su categoría profesional.

Tales circunstancias ( organizativas) no han resultado acreditadas, ni en la instancia, ni en sede del recurso de suplicación, como se deriva de la desestimación de las modificaciones fácticas propuestas, por lo que, la aplicación del efecto previsto en el apartado c) del art. 55.5 ET , es correcta y no cabe apreciar la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida, por lo que no habiéndose acreditado la procedencia del despido, mediante la justificación de una causa debidamente acreditada y proporcional, procede declarar su nulidad y en consecuencia, debe desestimarse el recurso formulado y confirmarse la sentencia de instancia, por ser conforme a derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. Matilde sobre despido, siendo demandado NEXGRUP, Asistencia Médico Laboral S.L., y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 20 de julio de 2.009 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- La demandante, Dña. Matilde , ha venido prestando servicios para la demandada, NEXGRUP ASISTENCIA MEDICO LABORAL S.L., con antigüedad desde el 15 de enero de 2007, ostentando la categoría de auxiliar administrativo, y percibiendo un salario de 34'03 euros brutos diarios con prorrateo de pagas extras.

2º.- La actora con 38 años quedó embarazada de su futuro primer hijo a principio del año 2.008. En marzo de 2.008 inició un proceso de incapacidad temporal al tener amenaza de aborto. Con posterioridad se detectar placenta previa, y recomienda reposo absoluto ingresando en el Hospital Cantabria en julio de 2.008 por embarazo de riesgo, permaneciendo ingresada hasta el 3 de septiembre en el que se realiza parto por cesárea. Es alta el 2/09/2008 de su proceso de incapacidad temporal.

Con efectos al 3 de septiembre de 2.008 se inicia prestación de maternidad. El hijo que nace con buen estado general pero fallece el 5 de septiembre por "sepsis".

Finalizada la prestación de maternidad el día 23/12/2008, solicita sus vacaciones anuales que le son reconocidas del 29 de diciembre al 30 de enero de 2.009.

3º.- Con fecha 4 de febrero de 2.009, la empresa notifica a la actora despido objetivo, reconociendo en la misma notificación la improcedencia del mismo. NO conforme con dicha rescisión unilateral del contrato, al entender el despido nulo por discriminatorio en razón del sexo, y a su vez nulo por imperativo de lo dispuesto en el artículo 53,4 c) del Estatuto de los Trabajadores , la actora interpuso demanda ante los Juzgados de lo Social, que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 5, autos nO 240/2009 , fijando el acto del juicio oral para el día 20 de mayo de 2.009.

4º.- En fecha 20 de mayo de 2009 la actora desistió de su demanda por despido.

El día 11 de mayo de 2009 la actora ha recibido carta con el contenido siguiente:

"Muy Sra. Nuestra:

La Dirección de esta Empresa ha acordado extinguir con efectos al día de hoy, 11 de mayo de 2.009, su contrato de trabajo y ello en virtud de causas objetivas y de acuerdo con lo previsto en el art. 52. c) del Estatuto de Trabajadores en relación con el arto 51.1 de la misma Ley.

Existe la necesidad objetiva de amortizar su puesto de trabajo por causas económicas, técnicas, organiza ti vas y de producción y a efectos de minorar gastos y conseguir una mejor organización de los recursos dadas las evidentes dificultades que se vienen padeciendo.

Como le consta su cometido esencial consiste en grabar informáticamente los datos de los resultados de los reconocimientos médicos practicados. Esta labor ha descendido de forma notable motivado por la crisis económica que ha provocado el descenso del número de nuestros clientes e igualmente por cuanto el resto de clientes que permanecen, debido a los ajustes de plantilla que han realizado, retrasan el envío de sus empleados para que se les efectúe tales reconocimientos médicos.

Incluso tal labor se desempeña actualmente por el propio personal sanitario que interviene en el reconocimiento médico, optimizando con ello los recursos de esta Empresa.

En definitiva el cometido funcional básico de su puesto de trabajo (informatizar datos de reconocimiento médicos) son efectuados por personal sanitario.

Para acreditar lo anterior debe atenderse al número de empresas y trabajadores que han dejado de ser clientes durante el año 2008 y en el presente año 2009 hasta el 8 de mayo. Así en el 2008 causaron baja como clientes un total de 231 empresas que ocupaban a 5.130 trabajadores y que ha dado lugar a un descenso en la facturación en la suma 258.078,86 Euros. Durante el presente año 2009 y hasta el día 8 de mayo han causado baja como clientes un total de 94 empresas que ocupaban a 1.687 trabajadores y que comporta un descenso en la facturación por importe de 88.336,43 Euros.

Igualmente relevante es el dato referido a los reconocimientos médicos practicados; así en el primer trimestre de 2.008 se efectuaron un total de 2.236 reconocimientos y en igual período de 2009 el número de reconocimientos médicos desciende a 1.666, lo que supone un 25,5% menos en tol actividad.

La falta absoluta del contenido funcional en su puesto de trabajo, por las razones ya aludidas, justifica la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas.

En cumplimiento de lo previsto en el arto 53 de la misma Ley, se pone a su disposición, con carácter simultáneo a la entrega de la presente carta de la indemnización de 1.393,20 Euros calculada a razón de 20 días de salario por año de servicio. Igualmente y al hacer uso esta Empresa de la opción que le concede el mismo artículo 53 se procede al abono de preaviso de una mensualidad en cuantía de 771,43 Euros.

Igualmente se procede al abono de la liquidación salarial devengada hasta fecha.

Le ruego firme el recibí de la presente comunicación en prueba exclusiva de su recepción y entrega."

5º.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal o miembro del comité de empresa o delegado sindical

6º.- Se celebró el acto de conciliación, que resultó intentado sin avenencia.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

FALLO

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por NEXGRUP ASISTENCIA MÉDICO LABORAL SL contra la sentencia nº 398/09, de 20 de julio de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Santander en los autos núm. 553/09 , seguidos a instancia de Dª. Matilde contra NEXGRUP ASISTENCIA MÉDICO LABORAL SL, en reclamación sobre despido, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos e imponiendo las costas procesales a la parte recurrente, incluidos los honorarios del letrado impugnante hasta el límite de 600 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para la unificación de doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribuna Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los actos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.