Sentencia SOCIAL Nº 822/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 651/2017 de 02 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34016050
NIG : 28.079.00.4-2016/0051680
Procedimiento Recurso de Suplicación 651/2017
MATERIA: DESPIDO
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 1170/16
RECURRENTES/ RECURRIDOS: SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, D. Raimundo
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid a dos de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 822
En el recurso de suplicación nº 651/17 interpuesto por el Letrado D. MIGUEL ANGEL SANTALICES
ROMERO y por el LETRADO DE LA COMUNIDAD DE MADRID en nombre y representación de D. Raimundo
, y del SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, respectivamente, contra la sentencia dictada por el Juzgado de
lo Social nº 5 de los de MADRID, de fecha 21 DE MARZO DE 2017 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS
LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1170/16 del Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Raimundo contra, SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 21 DE MARZO DE 2017 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D.

Raimundo contra el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD debo condenar a la parte demandada a que abone al actor en concepto de indemnización por finalización de contrato la suma de 4.925,24 €, absolviéndola de los demás pedimentos.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- D. Raimundo ha venido prestando sus servicios para el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD en virtud de contrato temporal por circunstancias de la producción desde el 8 de julio de 2.004. Por Sentencia del Juzgado de lo social nº 16 de Madrid de 13 de abril de 2.009 , confirmada por la sentencia del TSJ de Madrid de 13 de octubre de 2.009 se declara que el vínculo que une a las partes es de carácter indefinido

SEGUNDO.-Por escrito de 25 de marzo de 2.010 se comunica al demandante que en virtud de dicha Sentencia pasa a ocupar la vacantes NUM000 hasta su ocupación definitiva mediante los procesos selectivos legalmente establecidos

TERCERO.- El actor ostenta la categoría de Auxiliar de obras y servicios, nivel 1 y percibe por ello un salario mensual de 1.513, 31 €

CUARTO.- El 3 de noviembre de 2.016 y con efectos de 30 de noviembre de 2.0'16 se le comunica la finalización del contrato al haberse cubierto la plaza que ocupa- NUM000 - por el proceso extraordinario de consolidación de empleo.



QUINTO.- La plaza, como consecuencia del proceso señalado, fue adjudicada a Dª Almudena quien suscribe contrato indefinido el 4 de noviembre de 2.016 con efectos de 1 de diciembre de 2.016. La Sra.

Almudena solicita la excedencia con efectos de 1 de diciembre de 2.016.



SEXTO.- el actor ha sido contratado de forma temporal desde el 18 de enero de 2.017 al 31 de enero de 2.017 y desde el 16 de febrero de 2.017 al 24 de febrero de 2.017.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 27 de septiembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de instancia, dictada en procedimiento sobre despido, es recurrida en suplicación por el actor y la Comunidad de Madrid (SERMAS) siendo procedente resolver en primer término el formulado por aquél, a cuyo fin son premisas fácticas no cuestionadas las siguientes: el demandante comenzó a prestar servicios el 8-7- 2004 para el SERMAS mediante contrato eventual por circunstancias de la producción, calificándose este vínculo de indefinido por sentencia del Juzgado de lo Social número 16 de Madrid, de 13-4-2009 , confirmada por esta Sala el 13-10-2009 . En virtud de comunicación dirigida al actor el 25-3-2010, pasó a ocupar la vacante NUM000 , vinculada a la oferta de empleo público 2000, hasta su ocupación definitiva mediante los procesos selectivos legalmente establecidos. La relación laboral finalizó con efectos de 30-11-2016 por cobertura de la plaza, como consecuencia de proceso extraordinario de consolidación de empleo. La adjudicataria de la plaza solicitó excedencia con efectos de 1-12-22016, y el actor fue tras su cese contratado de forma temporal desde el 18-1-2017 al 31-1-2017, y desde el 16-2-2017 al 24-2-2017.

La sentencia impugnada ha emitido pronunciamiento declarando el derecho del actor a percibir indemnización equivalente a ocho días de salario por año de servicio (4.925,24 euros).



SEGUNDO .- Se articulan por el demandante tres motivos, todos amparados en el art. 193, c) de la LRJS , citándose como normas infringidas los arts. 51 , 52 y 56.1 del ET , 70.1 del EBEP , 1124 Y 1256 DEL Código Civil , 85.1 de la LRJS , 24.1 de la CE , 15.1 del ET , 8.1, c) del R.D. 2720/1998, de 18 de diciembre , 26.3 de la LRJS , así como de la jurisprudencia que invoca como aplicable al caso.

Los fundamentos del recurso descansan, en síntesis, en la condición acreditada de trabajador indefinido no fijo, de modo subsidiario en el carácter fraudulento del contrato de interinidad porque no consta la vinculación de la plaza NUM000 a la oferta de empleo público de 2000, y, finalmente, si lo anterior no se estimara, en que, según la doctrina reciente, al actor habría de indemnizársele con el criterio propio para los despidos por causas objetivas. En el suplico interesa la declaración de improcedencia del despido, subsidiariamente se declare su derecho a percibir indemnización de 20 días de salario por año de servicio, o, de no prosperar los pedimentos anteriores, que la indemnización se cuantifique en 12 días de salario por año de servicio.



TERCERO. - La primera de las pretensiones referidas es cuestionable desde el momento en que el demandante es trabajador indefinido no fijo por resolución judicial, lo cual no obsta a que, precisamente en virtud de tal pronunciamiento, se le asignara la ocupación de una vacante ocupada en situación de interinidad hasta su cobertura. Este antecedente se ha de entender por acreditado, puesto que, de principio, la declaración fáctica referida a la finalización lícita del contrato por haberse cubierto la plaza en proceso extraordinario de consolidación de empleo se reputa como cierta, salvo que, mediante la necesaria revisión fáctica, hubiera quedado desvirtuada.



CUARTO .- El supuesto enjuiciado debe de ser resuelto conforme al criterio jurisprudencial reciente, expresado en la STS de 28-3-2017 (rec. 1664/2015) que dice: 4. La aplicación de la anterior doctrina al presente caso nos llevaría a estimar el recurso del Abogado del Estado, como hemos hecho en supuestos anteriores. No obstante, un examen más profundo de la cuestión, nos obliga a replantearnos la cuestión relativa a la cuantía indemnizatoria que procede en estos casos y a fijar un nuevo criterio cuantitativo con base en las siguientes razones: Primera. Porque la figura del indefinido no fijo , aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo , por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido , no fijo , se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo , ( art. 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido -no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo , lo que plantea el problema de cual debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET , pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido -no fijo a temporal como hemos venido haciendo.

Cuarta. Tal como hemos señalado, la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo , que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato'.



QUINTO .- En el motivo siguiente se alega infracción de los arts. 15.1 y 56 del ET , en relación con lo dispuesto en el art. 8.1, c) del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre .

Se cuestiona la legalidad del cese porque no existen datos concretos de las condiciones laborales del puesto de trabajo ocupado por el actor, sin acreditarse por la Comunidad de Madrid la vinculación de la plaza núm. NUM000 a la OPE de 2000, lo cual determina que se pueda tener por justificada la causa extintiva del contrato. Ya se ha referido antes que esta específica circunstancia viene incorporada al factum en calidad de antecedente cuya veracidad no ha sido neutralizada por medio de la correspondiente pretensión revisora tendente a desvirtuarla.



SEXTO .- A continuación cita el recurrente como preceptos infringidos el art. 26.3 del ET , así como la jurisprudencia aplicable al caso (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14-9-2016-asunto c-596/2014- y del TS de 28-3-2017).

Como anteriormente se indicó, a la extinción del contrato de interinidad impugnada en el proceso debe de serle de aplicación el criterio jurisprudencial de la STS de 28-3- 2017, por lo que es innecesario adentrarse en más consideraciones.

SÉPTIMO. - Antes de examinar el recurso de la Comunidad de Madrid, y dado que en la impugnación del recurso del actor, dicho Organismo solicita la suspensión de la tramitación del presente recurso por haberse planteado ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestiones prejudiciales por diversos órganos Jurisdiccionales españoles, debe de significarse que no hay fundamento legal alguno para acordar la paralización del procedimiento interesada. Esta Sala resuelve la cuestión enjuiciada precisamente, y por el momento, en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo, invocada por el actor anteriormente.

OCTAVO.- En el motivo que la Comunidad de Madrid plantea, al amparo del art. 193, c) de la LRJS , se alega infracción del art. 49. 1, c) del ET y de la jurisprudencia. En efecto, y como así se expresa en el recurso, el cese del actor fue lícito por haberse cubierto la plaza que ocupaba en régimen de interinidad, con lo que los efectos de tal extinción no podían ser otros, si la misma se hubiera producido antes de los pronunciamiento jurisprudenciales de aplicación obligada, que los previstos en la legislación vigente para los casos de finalización del contrato temporal de interinidad. Mas en la actualidad, pese a la legalidad extintiva, las consecuencias del cese son las marcadas por la jurisprudencia, que esta Sala cumple. Entre otras, la sentencia de 8-5-2017 (rec. 87/2017 ) se expresa en estos términos: (...) DECIMO

SEXTO.- Llega la hora de concretar nuestra decisión sobre el tercer motivo de recurso de la CM. Éste pide descartar toda indemnización por lícito fin del contrato de interinidad de la actora - petición principal- o, de conceder alguna, que sea la fijada en el art. 49.1.c) ET para determinados casos de trabajadores temporales -petición subsidiaria-. Esa decisión se adoptará a partir de la doctrina comunitaria, la doctrina constitucional y la jurisprudencia que se ha citado anteriormente, de cuyo conjunto deducimos: -La contradicción entre la cláusula. 4.1 del Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada incorporado a la citada Directiva 1999/70/CE (principio de prohibición de trato desfavorable entre trabajadores fijos y temporales) y el art. 49.1.c) ET (exclusión de indemnización a los trabajadores interinos que válidamente finalicen sus relaciones laborales) ha sido aclarada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016, en el sentido de que no queda justificado que por el mero hecho de ser interino un trabajador no tenga derecho por fin de su relación laboral a la indemnización establecida en el ordenamiento español para el caso de los despidos objetivos de trabajadores fijos.

-La Directiva 1999/70/CE goza del principio de primacía del Derecho comunitario.

-Goza también en este caso de eficacia directa vertical en la relación laboral entre las partes procesales, dado que estamos en un pleito entre un Organismo público ('CM') que actúa como prestador de un servicio público y un particular.

- Para aplicar la doctrina comunitaria establecida en la repetida sentencia de 14 de septiembre de 2016 no es preciso plantear cuestión de inconstitucionalidad, por las razones indicadas en la doctrina constitucional que se reseña en el decimotercer fundamento de derecho de la presente sentencia.

En consecuencia, procede por parte de este órgano judicial aplicar la doctrina de dicha sentencia comunitaria, dada la absoluta igualdad de ambos supuestos litigiosos (mismo empleador y misma válida causa de extinción de contratos de interinidad)'.

La indemnización devengada por el actor es la que este cuantifica en el suplico del recurso, atendiendo a la antigüedad y el salario declarados en la sentencia de instancia.

NOVENO .- En atención a lo manifestado y expuesto, se estima el recurso del actor, en lo atinente a la pretensión subsidiaria articulada en segundo lugar, y se desestima el de la Comunidad de Madrid, sin imposición de costas porque aquel ha prestado servicios en el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, que goza del beneficio legal de justicia gratuita ( art. 235.1 de la LRJS ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Raimundo contra la sentencia dictada el 21-3-2017 por el juzgado de lo social nº 5 de Madrid , dictada en autos 1.170/2016, y con revocación de la misma, declaramos que la extinción del contrato del recurrente producida el 30 de noviembre de 2016, constituye válida extinción contractual, así como su derecho a percibir indemnización equivalente a 12.321,49 euros, condenando a la Comunidad de Madrid a estar y pasar por este pronunciamiento y al abono de dicha cantidad. Desestimamos el recurso de la Comunidad de Madrid, sin que proceda la imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 651/17 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 651/17), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.