Sentencia SOCIAL Nº 822/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 595/2022 de 21 de Julio de 2022

Encabezamiento

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Sección: ENR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000595/2022

NIG: 3501644420200009880

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000822/2022

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000962/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: Blanca; Abogado: OSCAR MARTEL GIL

Recurrente: Alfonso; Abogado: OSCAR MARTEL GIL

Recurrido: ANDRES MURILLO, SL; Abogado: VICTOR MILLAN BELMONTE

Recurrido: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE ANDRÉS MURILLO, S.L.

Recurrido: Angelica; Abogado: VIRGINIA GONZALEZ HERNANDEZ

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de julio de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000595/2022, interpuesto por Dña. Blanca y D. Alfonso, frente a Sentencia 000304/2021 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000962/2020-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO. SR. D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO.

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Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Blanca y D. Alfonso, en reclamación de Despido siendo demandados ANDRES MURILLO, SL, FOGASA, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE ANDRÉS MURILLO, S.L. y Angelica y celebrado juicio y dictada Sentencia ?estimatoria parcial, el día 21 de mayo de 2021, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora, con DNI NUM000 y NUM001 han venido prestando sus servicios para la empresa demandada desde el 17.11.2015 y 24.11.2006, con la categoría de Auxiliar Administrativa y Jefe de Producción, y con un salario de 52,51 euros día y 85,20 euros día, bruto y prorrateado, respectivamente, y mediante contrato de trabajo indefinido a jornada completa, con horario de lunes a viernes de mañana y tarde.

SEGUNDO.- El convenio de aplicación es el Convenio Colectivo de Comercio de Papel y Artes Gráficas.

TERCERO.- En fecha 14.03.2020, la empresa al amparo del art. 22 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 marzo, lo incluyen en un Expediente Temporal de Regulación de Empleo (en adelante ERTE) por causa de Fuerza Mayor, derivado del COVID-19.

CUARTO.- En fecha 14.09.2019 la empresa le comunica la finalización de la situación descrita en el ordinal anterior, para que los actores se reincorporen al servicio activo el día 15.09.2020.

QUINTO.- En fecha 15.09.2020 la empresa les comunica mediante escrito el despido objetivo por causas económicas, que se da por reproducido, con fecha de efecto el mismo día 15.09.20200.

En la carta se refleja que se pone simultáneamente a disposición del trabajador la indemnización correspondiente, tal extremo no se llevó a la práctica.

SEXTO.- La empresa demandada adeuda a los actores las siguientes cantidades por los siguientes conceptos:

1.- Dña. Blanca: 1.575,30 euros brutos

- 15 días de vacaciones no disfrutadas = 787, 65 euros

- 15 días de falta de preaviso omitido ( art. 53.1.c) ET) =787,65 euros

2.- D. Alfonso: 2.556 euros brutos

- 15 días de vacaciones no disfrutadas = 1.278 euros

- 15 días de falta de preaviso omitido ( art. 53.1.c) ET) =1.278 euros

SÉPTIMO.- El 06.11.2020 la empresa demandada solicita la declaración de concurso voluntario, siendo dictado Auto declarando el concurso en fecha de 12.01.2021 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta ciudad, autos 616/2020.

Es emitido informe Provisional por la Administración Concursal con fecha de 12.03.2021 en el que se concluye, entre otras, que:

1.- La evolución de la cuenta de pérdidas y ganancias:

2018.40.745, 53 euros.

2019. - 90.350,91 euros.

2020. - 147.909,28 euros.

2.- Disminución de volumen de cifra de negocio:

2018. 842.760,01 euros.

2019. 712.446,75 euros.

2020. - 150.861,43 euros.

3.- Que en septiembre de 2020 se despidieron a nueve trabajadores, todos interpusieron demandas, reconociendo la empresa la improcedencia del despido en dos de ellos, llegando a a Acuerdos judiciales, antes de la declaración del concurso. Estando pendientes siete procedimientos judiciales.

4.- Que las cuentas anuales no adolecen de irregularidades contables, si bien sólo han sido depositadas en el Registro Mercantil hasta 2018.

5.- Y que la empresa es insolvente, con escasas posibilidad de viabilidad y proponiendo la apertura de su fase de liquidación.

OCTAVO.- En fecha 25.09.2020, D. Manuel y Dña. Angelica, elevan ante el Notario D. VALENTIN CONCEJO ARRANZ , escritura pública de compraventa de material por 22.668,60 euros y pacto de distribución y uso exclusivo, que se da por reproducido.

Dña. Angelica ha comprado mercancías a ANDRES MURILLO S.L. por un valor total de 22.668,60 euros, de 15 códigos de referencias de productos.

NOVENO.- ANDRES MURILLO S.L. vendió 9 vehículos. Dña. Angelica adquirió dos vehículos por importe de 3.210,00 y 6.791,45 euros.

Uno de ellos fue vendido nuevamente, por contrato privado, el día 08.02.2021.

DÉCIMO.- En Impuesto sobre Sociedades correspondientes al ejercicio 2019, ANDRES MURILLO S.L. refleja en la cifra total del inmovilizado material (vehículos, locales, oficinas, maquinaria, equipos informáticos, etc..) la cantidad de 770.959,74 euros. Así mismo, el valor total de las existencias (mercancías) alcanza la cantidad de 305.953,35 euros.

UNDÉCIMO.- La empresa demandada tiene 69 referencias de productos.

DUODÉCIMO.- Los dos codemandados suscribieron documento que fue remitido a algunos clientes de la empresa concursada, comunicándoles que Dña. Angelica desde 11.08.2020 tenía la cesión de los derechos de distribución,venta y mantenimeinto de la isla de Grann Canaria, y que Ediciones AM, marca propiedad de D. Manuel, seguiría realizando su actividad como editorial y productora de diseños gráficos.

Dña. Angelica desempeña su labor de distribución de los productos adquiridos a ANDRES MURILLO S.L., bajo la marca Ediciones RDR.

Dña. Angelica tiene por cliente a Comercial Gordillo, y además al Corte Inglés, pues ésta remitió alta como proveedora y continuadora de la distribución que hacía la empresa demandada, siendo dada de alta en diciembre de 2020.

La empresa demandada tenía por clientes a El Corte Inglés y Comercial Gordillo.

DECIMOTERCERO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores.

DECIMOCUARTO.- Fue agotada la vía previa.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

Que estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DÑA. Blanca (DNI núm. NUM000) y D. Alfonso (DNI núm. NUM001) frente a ANDRES MURILLO, S.L., D. Manuel, DÑA. Angelica, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE ANDRES MURILLO, S.L. Y FOGASA sobre DESPIDO Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD debo:

1.- Declarar y declaro la improcedencia del despido efectuado, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración, y a la ANDRES MURILLO, S.L. a que a su opción, readmita a la parte demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido debiendo abonar los salarios de tramitación desde el día siguiente al de la fecha de despido (15.09.2020) y hasta la notificación de la presente sentencia, o bien le indemnice con la cantidad de 8.375,34 euros para Dña. Blanca, y de 44.495,70 euros para D. Alfonso; debiendo advertir por último a la empresa demandada que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DÍAS SIGUIENTES a la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.

2.- Debo condenar y condeno a las demandadas a estar y pasar por la presente declaración, y a ANDRES MURILLO, S.L. que abone a la parte actora la cantidad de 1.575,30 euros a Dña. Blanca y de 2.556 euros a D. Alfonso por los conceptos de la demanda establecidos en el hecho probado sexto, más el interés por mora de conformidad con el fundamento de derecho séptimo, absolviéndola del resto de pedimentos de la demanda.

3.- Y debo absolver y absuelvo a D. Manuel y a DÑA. Angelica de los pedimentos contenidos en la demanda en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Blanca y D. Alfonso, siendo impugnado por la representación legal de ANDRÉS MURILLO SL y por DÑA. Angelica, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 9 de junio de 2022.

Fundamentos

PRIMERO. Dña. Blanca y D. Alfonso prestaban servicios para la entidad ANDRES MURILLO SL, dedicada a la actividad de edición, producción, fabricación, distribución y venta de productos de carácter turístico (imanes, mapas, callejeros, guías turísticas, marcas de página, postales, cartelería, libros de cocina.). Tras su inclusión en un ERTE por fuerza mayor en marzo de 2020 y su finalización el día 15 de septiembre de 2020, fueron despedidos aduciendo causas objetivas de naturaleza económica.

La sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido al entender no acreditada la causa alegada y, en cualquier caso, vulnerar lo dispuesto en el artículo 2 del RDL 9/2020 en relación con los artículos 225 y 23 del RDL 8/2020. No obstante, desestimó la pretensión relativa a la existencia de subrogación empresarial considerando que la compra de mercancía, la cesión de derechos y la adquisición de dos vehículos por parte de Dña. Angelica, empresaria autónoma, no implican la transmisión de una unidad productiva autónoma a los efectos previstos en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

Disconforme los trabajadores se alzan en suplicación articulando dos motivos de revisión fáctica y otro de censura jurídica destinados a poner de manifiesto la existencia de sucesión empresarial, única cuestión sobre la que versa el recurso.

Las recurridas, a través de su respectiva representación letrada, se opusieron al recurso.

SEGUNDO. Al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa la modificación del hecho probado duodécimo, proponiendo la siguiente redacción:

'duodécimo: Que D. Manuel y Dña. Angelica firmaron escrito conjuntamente en el que informaban a los clientes del primero que a partir del 11 de agosto de 2020, Andrés Murillo, SL cedía a favor de la segunda todos los derechos exclusivos de venta, distribución y mantenimiento en el ámbito territorial de la isla de Gran Canaria, manteniendo las mismas condiciones económicas y de servicios y EDICIONES A.M. seguiría como editora.

Dña. Angelica desempeña su labor de distribución de los productos adquiridos a ANDRES MURILLO S.L., bajo la marca Ediciones RDR.

Las demandadas comercializan los mismos productos.

Dña. Angelica desempeña su labor con los productos adquiridos a ANDRES MURILLO S.L. visitando los locales que ya tenía el expositor de ANDRES MURILLO S.L. y manifestándoles que ahora ella comercializa dichos productos.

ANDRES MURILLO S.L. autorizó a Dña. Angelica (Ediciones RDR) la gestión de los clientes de la SOCIEDAD GENERAL ESPAÑOLA DE LIBRERÍA (SGEL) en Gran Canaria, entre los que se encuentran la cadena HIPERDINO (DINOSOL) y SPAR'

Soporte documental: folios 444, 118 a 123, 124, 129, 130, 134 a 164 y 387 a 434 de las actuaciones.

La recurrente considera que de los documentos relacionados se desprende la transmisión de un fondo de negocio de una actividad productiva con identidad propia que se mantiene, que no es otra que la venta y distribución del material proporcionado por la entidad ANDRES MURILLO SL. De la escritura pública dice deducirse la venta de mercancía y utensilios de trabajo (expositores) de Ediciones A.M. , así como la cesión del derecho de distribución y venta en exclusiva en la isla de Gran Canaria sobre imanes, mapas y callejeros, guías turísticas, marca páginas, postales en todos sus tamaños, libros de cocina y mojo y cartelería en pequeño y gran formato, así como el derecho exclusivo para representar a la anterior mercantil y utilizar su estilo, nombre comercial., manteniendo todas las condiciones económicas y de servicios en Gran Canaria, con la finalidad de continuar con la actividad. En definitiva, el recurrente considera que la redacción propuesta es trascendental a efectos de mutar el sentido del fallo al acreditarse que se transmite la cartera de clientes, pactándose los mismos servicios y al mismo precio respecto de una actividad autónoma. Dice coadyuvar a tal conclusión la identidad de referencias contenidas en las distintas facturas, tanto las emitidas por A.M. como por RDR. Por último, entiende relevante que la distribución a los clientes de la SOCIEDAD GENERAL ESPAÑOLA DE LIBRERÍA (SGEL) se ejecuta en la actualidad por Dña. Angelica.

Los impugnantes se opusieron a su estimación, atendiendo a la valoración efectuada por la magistrada de instancia en relación con la documentación citada, sin que se desprenda error, arbitrariedad o desproporción alguna.

El motivo va a ser estimado parcialmente. El éxito de la revisión fáctica precisa que el error o la equivocación del juzgador ha de evidenciarse de forma patente, clara e inequívoca, sin necesidad de conjeturas, argumentaciones o razonamientos más o menos elaborados, derivándose tal conclusión de documentos obrantes en autos, lo que se denomina literosuficiencia. Y para comprobar la ausencia de tal requisito, analizaremos cada uno de los apartados del ordinal cuya modificación se pretende:

- primer apartado: 'que D. Manuel y Dña. Angelica firmaron escrito conjuntamente en el que informaban a los clientes del primero que a partir del 11 de agosto de 2020, Andrés Murillo, SL cedía a favor de la segunda todos los derechos exclusivos de venta, distribución y mantenimiento en el ámbito territorial de la isla de Gran Canaria, manteniendo las mismas condiciones económicas y de servicios y EDICIONES A.M. seguiría como editora.' El redactado propuesto pretende extender la comunicación 'a los clientes', incluir la palabra 'exclusivos', la expresión 'manteniendo las mismas condiciones económicas y de servicios' y limitar la actividad de Ediciones AM a la editorial. Y todo lo expresado se corresponde con el contenido del documento relacionado número 444 de las actuaciones, si bien, hemos de incluir entre la actividad desarrollada por Ediciones AM no solo la de editorial sino también la de productora de diseños gráficos. En estos términos, procede la estimación del motivo.

-segundo apartado: 'Dña. Angelica desempeña su labor de distribución de los productos adquiridos a ANDRES MURILLO S.L., bajo la marca Ediciones RDR'. Se corresponde en su integridad con el contenido en el relato fáctico, no sufriendo alteración alguna.

-tercer apartado: 'Las demandadas comercializan los mismos productos.' La redacción propuesta no resulta de la documentación relacionada. Es más, no se corresponde con la realidad, pues la actividad transmitida se circunscribe a una parte de la desarrollada por Ediciones AM, en concreto a la distribución y venta de determinados productos, editados y diseñados por la la mercantil.

-cuarto apartado: 'Dña. Angelica desempeña su labor con los productos adquiridos a ANDRES MURILLO S.L. visitando los locales que ya tenía el expositor de ANDRES MURILLO S.L. y manifestándoles que ahora ella comercializa dichos productos.' El redactado no resulta de ninguno de los documentos analizados, no reuniendo el requisito de literosuficiencia.

-quinto apartado: 'ANDRES MURILLO S.L. autorizó a Dña. Angelica (Ediciones RDR) la gestión de los clientes de la SOCIEDAD GENERAL ESPAÑOLA DE LIBRERÍA (SGEL) en Gran Canaria, entre los que se encuentran la cadena HIPERDINO (DINOSOL) y SPAR'. Los documentos de los que se pretende obtener tal redacción son el número 124 y los comprendidos entre el número 387 y el 434 de las actuaciones. La autorización parece desprenderse del documento número 124, si bien, los términos propuestos no se corresponden con su tenor. Así, el citado documento expresa. 'la empresa Andrés Murillo SL con CIF B81891251 autorizo a la empresa RDR a realizar los abonos correspondientes de los clientes de SGEL en la isla de Gran Canaria, actuando en su propio nombre Angelica, y entregando los mismos a Andrés Murillo SL, para que los justifique mensualmente como hasta ahora a SGEL'. Se trata de abonos y no de gestión. En cualquier caso, su inclusión carecería de trascendencia a efectos de mutar el sentido del fallo.

Como se anunció, se estima parcialmente el motivo de revisión fáctica, quedando redactado el hecho probado segundo en los siguientes términos.

'Duodécimo: Que D. Manuel y Dña. Angelica firmaron escrito conjuntamente en el que informaban a los clientes del primero que a partir del 11 de agosto de 2020, Andrés Murillo, SL cedía a favor de la segunda todos los derechos exclusivos de venta, distribución y mantenimiento en el ámbito territorial de la isla de Gran Canaria, manteniendo las mismas condiciones económicas y de servicios y EDICIONES A.M. seguiría como editora y productora de diseños gráficos.

Dña. Angelica desempeña su labor de distribución de los productos adquiridos a ANDRES MURILLO S.L., bajo la marca Ediciones RDR.

Dña. Angelica tiene por cliente a Comercial Gordillo, y además al Corte Inglés, pues ésta remitió alta como proveedora y continuadora de la distribución que hacía la empresa demandada, siendo dada de alta en diciembre de 2020.

La empresa demandada tenía por clientes a El Corte Inglés y Comercial Gordillo.'

TERCERO. Con el mismo amparo procesal interesa el recurrente la introducción de un nuevo hecho duodécimo bis, proponiendo el siguiente tenor:

'Dña. Angelica tiene su domicilio en el municipio de Santa Lucía de Tirajana. Mientras que su domicilio fiscal donde desarrolla su actividad se encuentra en San Bartolomé de Tirajana, estando también domiciliados los vehículos adquiridos a Andrés Murillo'.

Soporte documental: folios 46, 446, 440 126 y 128 de las actuaciones.

Considera la recurrente que la codemandada dispone de ubicación propia y distinta de su domicilio particular para el desarrollo de la actividad empresarial.

El motivo va a ser rechazado. Es cierta la existencia de dos domicilios, pero tal circunstancia ha de carecer de trascendencia a efectos de mutar el sentido del fallo, como se indicará seguidamente.

CUARTO. Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia el recurrente la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

El recurrente mantiene que la entidad Andrés Murillo SL (Ediciones AM) transmitió la actividad independiente de distribución y venta de sus productos en la isla de Gran Canaria con todos los elementos esenciales para su continuación, facilitando el fondo de negocio, entendido como valor de la marca, la cartera de clientes y su posicionamiento, siendo la adquirente el único distribuidor en exclusiva en la isla de Gran Canaria, manteniéndose las condiciones económicas y servicios. La transmisión afectó no solo a las referencias adquiridas, sino a cualesquiera referencias actuales o futuras. Igualmente, la adquisición de dos furgonetas y los expositores existentes en distintos locales/clientes, equivaldría a la transmisión de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la actividad, disponiendo la adquirente de local adecuado para el desenvolvimiento empresarial.

Los recurridos se opusieron a su estimación negando la concurrencia de los elementos necesarios para afirmar la existencia de sucesión empresarial, en concreto, la transmisión se concretó a una escasa partida de productos cuya distribución asume la empresaria autónoma con sus propios medios y trabajo personal.

De la sucesión de empresas:hemos de comenzar por analizar qué se entiende por 'entidad económica que mantenga su identidad', a los efectos de considerar existente una sucesión de empresa ex artículo 44 del ET.

Resulta ilustrativa la sentencia dictada en unificación de doctrina por la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre de 2017 (rec 165/2016), que recogiendo doctrina previa y con cita de la emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se pronuncia en los siguientes términos:

'...Llegados a este punto, vamos a reproducir los argumentos de la antedicha STS 8-6-2016, rec. 224/2015 , en la que recordamos que el art. 44 ET establece que: ' El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior.....'; 'A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria '.

En esa sentencia nos remitimos a la anterior de 14 de abril de 2016 (rec. 35/2015), que resuelve un caso muy similar, en el que una gran empresa externaliza un determinado departamento o unidad productiva autónoma mediante su transmisión a un tercero que continúa en el desempeño de esa actividad económica.

Conforme en ella decimos, ' la interpretación del antedicho precepto legal ha de realizarse a la luz de la normativa europea Directiva 77/187 CEE sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 CE de 29 de junio de 1998 y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12 de marzo de 2001- y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Recuerda esa misma sentencia como la doctrina de esta Sala ha precisado que la sucesión de empresa requiere 'la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales que permite la continuidad de la actividad empresarial' ( sentencia de 27 de octubre de 1986 ) y considera que, por ello, no puede apreciarse la sucesión cuando lo que se transmite 'no es la empresa en su totalidad ni un conjunto organizativo, sino unos elementos patrimoniales aislados' ( STS 16 de julio 2003 ; 4 de junio de 1987 ).

La sentencia de 12 de diciembre de 2002, recurso 764/02 , con cita de la de 1 de diciembre de 1999 , y en lo que ahora interesa a los efectos del presente litigio, recuerda que el objeto de la transmisión no tiene que afectar necesariamente a la totalidad de la empresa en su conjunto, sino que puede venir referido a 'cualquier entidad económica que mantenga su identidad, entendiendo por tal 'un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica , ya fuere esencial o accesoria'.

Precisando más adelante que el elemento esencial para decidir la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados, 'consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad , lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude ( sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de marzo de 1986, Spijkens, 24/85; de 11 de marzo de 1997, Süzen, C- 13/95 ; de 20 de noviembre de 2003, Abler y otros, -340/01 y de 15 de diciembre de 2005, Guney-Gorres, C.232/04 y 233/04). La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ( sentencia de 19 de septiembre de 19956, Rygaard, C-4888/94 ), infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen y Abler y otros, antes citadas)'. Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad , han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado). Una segunda cuestión se plantea respecto a si el concepto de 'transmisión de un conjunto de medios organizados', necesarios para llevar a cabo su actividad, requiere que haya transmisión de la propiedad del cedente al cesionario, o no es necesario que el cesionario adquiera la propiedad de tales elementos para que exista sucesión empresarial . El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado de forma reiterada en las sentencias de 17 de diciembre de 1987, My Molle Kiro, 287/86, 12 de noviembre de 1992, 1992/84, Watrson Risk y Christensen 209/91, y 20 de noviembre de 2003 Abler y otros, C-340/01 , señalando que el ámbito de aplicación de la Directiva abarca todos los supuestos de un cambio, en el marco de las relaciones contractuales, de la persona física o jurídica que sea responsable de la explotación de la empresa que, por ello, contraiga las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales concluyendo, la última de las sentencias citadas, que 'la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenezcan a su antecesor, sino que fueron puestos a su disposición por el primer empresario no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 77/187 '.Por su parte esta Sala, en la ya citada sentencia de 11-12-02, recurso 764/02 , entendió que en un supuesto en que se cedió por una empresa a otra un local, con entrada desde el patio central del colegio, dentro del cual estaba ubicada una cocina industrial completamente equipada y apta para elaborar comidas, una nevera industrial etc... además de útiles de limpieza, un local anexo destinado a office y otro destinado a almacén, estando formado el local principal por un comedor escolar y dos servicios, es claro que lo cedido fue una unidad productiva autónoma, sin que represente obstáculo alguno que el título sea un contrato de arrendamiento, pues para ser empresario no es necesario ser propietario de los bienes de la empresa, sino poseer la titularidad del negocio, constituyendo la cesión de bienes, antes relacionados, un negocio cuya titularidad se cede, en palabras del Estatuto y de la Directiva una entidad económica con propia identidad . En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de 12 de diciembre de 2007, recurso 3994/06 . La tercera cuestión se plantea respecto a si es o no exigible una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, para apreciar la existencia de sucesión de empresa en los términos examinados. Tal como ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia Süzen anteriormente citada, la inexistencia de vínculo contractual entre el cedente y el cesionario no puede revestir una importancia decisiva a este respecto, a pesar de que puede constituir un indicio de que no se ha producido ninguna transmisión en el sentido de la Directiva. También puede producirse la cesión en dos etapas, a través de un tercero, como el propietario o el arrendador ( sentencia de 7 de marzo de 1996 Mercks y Neuhyus, asuntos acumulados C-171/94 y C72/94). Tampoco excluye la aplicación de la Directiva la circunstancia de que el servicio o contrata de que se trate haya sido concedido o adjudicado por un organismo de Derecho público ( sentencia de 15 de octubre de 1996, Merke, 298/94 ).

Teniendo además en cuenta, que para establecer si ha existido o no sucesión de empresa, no es determinante si el nuevo empresario, continuador de la actividad, es propietario o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, sino si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad ( STS 7 de febrero de 2012 (rec. 199/2010 )..'

Por lo tanto, y para que opere el mecanismo sucesorio, se precisaría la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales que permite la continuidad de la actividad empresarial; que la transmisión afecte a una entidad económica organizada de forma estable, infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio; y para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. En cualquier caso todas las circunstancias concurrentes han de valorarse globalmente para apreciar la existencia de tal identidad económica.

A estos efectos, se entiende por unidad productiva autónoma una parte independiente que puede disgregarse de la empresa o centro de trabajo para operar de forma autónoma.

QUINTO. Y la cuestión a dilucidar es si el objeto de la transmisión puede ser conceptuado como unidad productiva autónoma.

La entidad Andrés Murillo SL es una sociedad mercantil cuyo objeto social es la edición y distribución de postales, mapas, planos, libros, folletos publicitarios, fotografías y objetos de recuerdo, todo ello relacionado con el turismo. Así consta en sus estatutos sociales. Para el desarrollo de su actividad precisa de elementos patrimoniales destacables, (inmovilizado material), como son los vehículos, locales, oficinas, maquinaria, mobiliario, equipos informáticos, ascendiendo en el ejercicio 2019 a la suma de 770.959,74 euros, girando su actividad comercial bajo la marca Ediciones AM, cuya titularidad no fue objeto de transmisión.

El relato histórico no da noticia de la organización empresarial, ni de la existencia de departamentos o líneas de negocio independientes a lo que estuvieran adscritos determinados trabajadores, simplemente de la actividad desarrollada y de la venta de una parte de la mercancía junto con los derechos para su distribución en exclusiva en la isla de Gran Canaria.

Y para una mejor comprensión hemos de analizar el o los negocios jurídicos traslativos y sus objetos. Así, en escritura pública de fecha 25 de septiembre de 2020 se documentó contrato de compra venta de productos de la mercantil, comprendiendo 15 referencias, así como los expositores distribuidos entre los clientes, por el precio de 22.668,60 euros, que abonó Dña. Angelica. En la misma escritura pública y se ha de entender incluido en el precio de venta, se documentó la transmisión del derecho de distribución y venta en exclusiva en la isla de Gran Canaria, de 'las actuales y futuras referencias' sobre imanes, mapas y callejeros, guías turísticas, marca páginas, postales en todos sus tamaños, libros de cocina y mojos, así como cartelería en pequeño y gran formato de Andrés Murillo SL, si bien se excluyó la cartera de clientes pendientes de cobro así como la cartera de proveedores pendientes de pago, comprometiéndose el transmitente a no realizar actividad u operación alguna que dificultara o implicara competencia con los derechos de distribución enajenados.

Igualmente se transmitieron dos vehículos (furgonetas) que formaban parte del inmovilizado societario.

Por lo tanto, lo adquirido por Dña. Angelica no es solo la mercancía relacionada, sino y fundamentalmente el derecho de distribución y venta de los productos editados y diseñados por la transmitente en un espacio geográfico delimitado (Gran Canaria) y ello con exclusividad. Es obvio que no se ha transmitido la empresa en su totalidad, ni siquiera un centro de trabajo. Para que la transmisión afectara a una unidad productiva autónoma se precisaría que el objeto de la transmisión participara de los elementos propios de una actividad empresarial y que, no obstante su segregación, tuviera capacidad de subsistir de forma autónoma al margen de la superior entidad de la que se segrega. Es decir, su calificación como unidad productiva autónoma requeriría la identificación de los elementos materiales y personales que la componían y que los mismos coadyuvaran de forma organizada a la finalidad de distribución y venta de los productos en el ámbito geográfico especificado. En cuanto a los elementos materiales, se han transmitido dos vehículos industriales, uno de los cuales fue posteriormente enajenado y, en consecuencia, ajeno a la continuidad de la actividad. Y en relación con los elementos personales, no se contrató a personal alguno de la entidad Andrés Murillo SL, desconociéndose si entre el personal de la mercantil existían trabajadores adscritos de forma permanente a la actividad de distribución y venta y en concreto en tan limitado ámbito espacial. Pero es más, la distribución y venta, en sí misma, constituiría una actividad de mayores dimensiones a la transmitida, si consideramos que el ámbito de influencia de la mercantil se extiende otros territorios insulares y peninsulares. La transmisión afectó a una parte de la actividad de distribución y venta no apreciable como organización empresarial.

Se ha pretendido restar valor al contenido patrimonial de la transmisión frente a la importancia del activo intangible, representado por la cesión en exclusiva del derecho de distribución y la cartera de clientes. Sin embargo, ni el derecho de distribución se transmitió en su totalidad (delimitado geográficamente) al igual que no se transmitió, como tal, una cartera de clientes. Lo que se efectuó fue una comunicación del cambio en la distribución, pero sin que conste la existencia de un listado de clientes que fuera incluido en la transmisión. Al contrario, se excluyeron aquellos clientes que estaban pendientes de cobro y, en consecuencia, ni siquiera la clientela permaneció incólume. El activo intangible se ha reputar valioso, pero sin restar importancia al elemento personal necesario para materializar la distribución y venta, como igualmente la ha de tener el elemento patrimonial, y no solo los precisos para el desplazamiento y transporte, sino aquellos destinados a la documentación, facturación, comunicación y almacenaje.

No existe una unidad productiva autónoma a los efectos previstos en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, al igual que no consta vinculación alguna de los trabajadores recurrentes a la pretendida unidad productiva, auxiliar administrativa la trabajadora y jefe de producción el trabajador. La lógica impondría que de acreditarse la existencia de una unidad productiva autónoma fueran los elementos personales integrantes de tal unidad los beneficiarios de las consecuencias derivadas de su transmisión ex artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y no la pretendida extensión de sus efectos a cualquiera de los elementos personales con independencia de su adscripción.

El motivo se desestima y con ello el recurso.

SEXTO. No procede pronunciamiento en materia de costas procesales.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

?Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Blanca y Alfonso contra la Sentencia 000304/2021 de 21 de mayo de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Despido, la cual confirmamos íntegramente. Sin costas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/0595/22 el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.