Sentencia Social Nº 8222/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 484/2007 de 12 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0020554

EGA

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 12 de noviembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8222/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Jose Pablo frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona de fecha 11 de Febrero de 2.008 dictada en el procedimiento nº 484/2007 y siendo recurrido Suministros Integrales de Oficina, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de Julio de 2.007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de Febrero de 2.008 que contenía el siguiente Fallo:

"QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por SUMINISTROS INTEGRALES DE OFICINA, S.A. contra el Sr. Jose Pablo , CONDENO al trabajador demandado, Sr. Jose Pablo , a que abone a la empresa demandante la cantidad de 27.136,49 euros, más el 10% del interés por mora."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.-El Sr. Jose Pablo , con D.N.I. nº NUM000 , prestó servicios para la empresa SUMINISTROS INTEGRALES DE OFICINA, S.A. desde el día 2-1-94, mediante un contrato de Agencia, y a partir del 13-10-1995 mediante un contrato de relación laboral de carácter especial, con una categoría profesional de Representante de comercio, y percibiendo una retribución que se fue variando en los años 2002 y 2003, consistiendo la de éste último año en: 1.-un fijo anual bruto de 31.328 euros, y 2.-un máximo variable anual bruto de 18.972 euros brutos, en función de las ventas (u objetivos).

2.-En la cláusula Décimo Quinta de este contrato se pactó que si el Representante dejaba de presta servicios para la empresa esta: "puede prohibir al mismo representar directa o indirectamente, en el sector de la actividad igual a la que desarrolla, por un período máximo de dos años". Pero no se pactó compensación económica alguna.

3.-El 1-5-2004 ambas partes firmaron un nuevo contrato, también de de relación laboral de carácter especial, con una categoría profesional de Representante de comercio, en el que se pactó en la cláusula Quinta una cláusula de no competencia, prohibiendo al trabajador entrar al servicio de una empresa, o vincularse, directa o indirectamente, de cualquier forma que fuera, a una empresa que ejercite total o parcialmente una actividad idéntica o similar a la de SUMINISTROS INTEGRALES DE OFICINA, S.A. cláusula que tendría dos años de duración desde la finalización de la relación laboral, y como compensación económica 9.847,93 euros anuales (820,66 mensuales).

4.-La retribución se pactó en la cláusula Tercera :

-un fijo anual bruto de 29.543,78 euros anuales, (2.461,98 mensuales),

-un importe máximo variable anual bruto de 9.847,93 euros (820,66 mensuales).

5.-El importe percibido por compensación al Pacto de no competencia desde el 1-5-04 al 1-2-2007 , en que fue despedido por la empresa, fue de 27.136,49 euros mensuales, importe no controvertido por las partes.

6.-La cláusula Tercera del contrato de 2004 incluye, en el apartado de retribución variable, la totalidad de la compensación del pacto de no competencia, de manera que el trabajador no percibe tal retribución variable.

7.-El trabajador, desde febrero de 2007, comenzó a prestar servicios para la empresa OFFICEMAT, que tiene el mismo objeto que la empresa demandante, la distribución y venta de materiales de oficina.

8.-El día 29-5-2007 tuvo lugar la celebración del acto de conciliación ante el S.C.I. del Departament de Treball con el resultado de "sin avenencia"."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el trabajador demandado, contra la sentencia de instancia que estima la demanda de reclamación de cantidad formulada por la empresa y le condena al pago de la suma reclamada en concepto de incumplimiento del pacto de no concurrencia tras la extinción de la relación laboral, que considera válidamente concertado entre las partes.

Por la vía del párrafo b) del art. 191 de la LPL se formula el primer motivo del recurso que en seis apartados diferentes interesa la adición de otros tantos hechos probados nuevos.

Pretensión que no puede ser acogida, por lo siguiente: 1º) es innecesario añadir un nuevo ordinal octavo para hacer constar la simple literalidad de lo que dispone el contrato firmado por las partes en enero de 2003. Ese dato es indiscutido e indiscutible, no es necesario la transcripción en los hechos probados de una u otra de las clausulas de los diferentes contratos firmados por las partes y la sentencia ya alude suficientemente a tales circunstancias; 2º) otra tanto cabe decir sobre el nuevo ordinal noveno, que se refiere a los contratos de 1995, de 2003 y de 2004; 3º) tampoco es necesario incluir un nuevo ordinal para reiterar que el trabajador ha venido percibiendo la misma cantidad tras la firma del contrato de 2004. La propia sentencia ya lo declara probado, lo que hace innecesario reiterar esta circunstancia; 4º) lo mismo sucede con el hecho de que el actor no percibía ninguna cantidad por el concepto" pacto de no competencias" antes de mayo de 2004.Lo que no se discute y hace innecesaria la reiteración que supone el nuevo ordinal undécimo; 5º) tampoco se discute el motivo del cese en la empresa, ni el contenido de la carta que le fue remitida al trabajador, que se ha de tener por probada sin necesidad de incorporar su redacción al relato de hechos probados; 6º) es irrelevante para la resolución del asunto la cuestión relativa al posible número de nuevos clientes conseguidos por el actor mientras prestaba servicios para la empresa, por lo que no tiene relevancia añadir un nuevo hecho probado a tal efecto.

SEGUNDO.- Por la vía del párrafo c) del art. 191 de la LPL se formula el motivo segundo que denuncia infracción del art. 21.2º del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 11 del RD 1438/1985 , para sostener que el pacto de no concurrencia para después de extinguida la relación laboral concertado entre las partes no es conforme a derecho, porque la empresa no ha llegado realmente a pagar por tal concepto ninguna compensación económica al trabajador, que siguió percibiendo la misma retribución anterior tras su firma.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de abril de 2004, el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de julio de 1991 recoge que "Las Sentencias de esta Sala de 5 de febrero y 24 de julio de 1990 y 2 de enero de 1991 han coincidido en precisar el distinto aspecto que reviste el principio de no competencia poscontractual antes y después de la vigencia del Estatuto de los Trabajadores, consecuente a la promulgación de la Constitución Española; y en que el actual régimen normativo del deber laboral de no concurrencia, previsto para después de la finalización del contrato de trabajo, lo establece como consecuencia de un pacto específico, requerido de precisas e insoslayables exigencias, que se incorpora a la concreta relación laboral concertada. En este mismo sentido, citando las dos reseñadas anteriores a su fecha y con mayor precisión -consecuente al tema que se la plantea- su Sentencia de 24 de septiembre de 1990 declara que tal pacto «requiere para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de los requisitos, por un lado que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica... estamos, pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del art. 1.256 del Código Civil no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes contractuales...»; y la de 29 de octubre de 1990, que los dos preceptos legales que, como la anterior, estudia y que son el art. 21.2 del Estatuto y el 8.3 del Decreto 1382/1985 «no contienen una disciplina completa de dicha cláusula contractual, limitándose simplemente a especificar sus requisitos de licitud, en términos virtualmente idénticos en una y otra disposición. Tales requisitos son: la duración máxima de la obligación de "no competencia" o "no concurrencia" (seis meses o dos años, según cualificación profesional), la existencia como fundamento del pacto de un "efectivo interés industrial o comercial" del empresario, y la "compensación económica adecuada" al trabajador por la privación de oportunidades de trabajo que tal obligación conlleva»; para luego explicitar que el interés del trabajador, a cuya protección se extiende el pacto, determina que de éste surjan «obligaciones bilaterales, cuyo cumplimiento por imperativo del art. 1.256 del Código Civil no puede quedar al arbitrio de una sola de las partes». En coincidencia total con la doctrina así enunciada la Sentencia de la Sala Primera que este Tribunal de 6 de noviembre de 1990 , que ha de decidir sobre «la validez del litigioso pacto de no competencia», declara que «la eficacia ex post contracta (una vez extinguida dicha relación laboral) del mencionado pacto se halla inexcusablemente condicionada, dada la evidente limitación que supone para el derecho al trabajo - art. 35 de la Constitución - por la exigencia legal, que expresamente establece el apartado 2 del art. 21 del Estatuto de los Trabajadores , de que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada»."Regulación que viene a ser esencialmente la misma en el art. 10.4º del Real Decreto 1435/1985 , que regula la relación laboral especial de los representantes de comercio, que igualmente exige para la validez de ese pacto el abono al trabajador de una compensación económica adecuada, que se entenderá satisfecha cuando se hubiere indemnizado al trabajador por la clientela conseguida por él.

En el supuesto de autos el trabajador no ha percibido ningún tipo de indemnización por la nueva clientela, con lo que se trata de determinar si efectivamente ha llegado a no a percibir una compensación económica adecuada y realmente imputable como contraprestación al pacto de no competencia.

Cuestión que merece una respuesta negativa, porque los hechos probados evidencian que el trabajador no llegó realmente a percibir ninguna compensación efectiva por el pacto de no competencia, sino que simplemente se alteró la denominación de la retribución variable que venía percibiendo anteriormente y pasó a denominarse en las hojas de salario como pacto de no competencia.

Así se desprende de los incontrovertidos hechos del caso de autos: 1º) la relación jurídica entre las parte se inicia en el año 1994 conforme a un contrato de agencia; 2º) en fecha 13 de octubre de 1995 se formaliza una relación laboral especial de representante de comercio; 3º) en enero de 2003 se firma un nuevo contrato de esta misma naturaleza, en cuya clausula decimoquinta se establece que la empresa puede prohibir al trabajador prestar servicio en el mismo sector de actividad, pero no se fija compensación económica de ningún tipo; 4º) en los años 2003 y 2003 y hasta mayo de 2004, el trabajador percibía su remuneración bajo dos conceptos, que en 2003 eran un fijo de 31.328 euros y un variable anual de 18.972 euros; 5º) el 1 de mayo de 2005 se firma un nuevo contrato de trabajo de representante de comercio, en el que se pacta una retribución fija de 29543 euros y se sustituye la anterior retribución variable por una cuantía de 9.847 euros, en concepto de compensación por el pacto de no competencia que se incluye en la clausula tercera de este nuevo contrato de trabajo.

Se demuestra con ello que lo que realmente hace la empresa es cambiar simplemente la denominación de la anterior retribución variable que venía percibiendo el trabajador hasta el mes de mayo de 2004, para pasar a abonarla en los recibos de nómina bajo el concepto "compensación por el pacto de no concurrencia", pero sin que realmente hubiere llegado a pagar al trabajador una efectiva y adecuada compensación económica por la renuncia al derecho a la libre elección de profesión y oficio que consagra el art. 35.1º de la Constitución.

Nuestro legislador ha querido que la renuncia de los trabajadores a ese derecho constitucional pueda sólo admitirse en condiciones muy restrictivas para el empresario, imponiendo toda una serie de cautelas y requisitos para impedir que pueda producirse un uso abusivo por parte de la empresa en la imposición de este tipo de pactos.

Estos requisitos han de ser observados escrupulosamente por el empresario, sin que puedan admitirse fórmulas interpretativas excesivamente extensivas con la que se pretenda eludir el rigor de la norma con la simple utilización de subterfugios formales en la denominación de los conceptos retributivos abonados al trabajador.

En el supuesto de autos ha quedado probado que el trabajador sigue percibiendo exactamente la misma retribución antes y después de la firma del pacto de no competencia, con la única diferencia puramente formal de que pasa a denominarse compensación por el pacto de no competencia, el mismo concepto retributivo que antes era retribución variable, hasta el punto que dicha retribución variable desaparece íntegramente para quedar incluida y absorbida en el complemento que bajo esa nueva denominación se hace constar en los recibos de nómina a partir de ese momento.

Lo que nos obliga a concluir que la empresa no ha llegado realmente a pagar al trabajador una compensación económica adecuada por el pacto de no competencia, y esta realidad material debe prevalecer sobre la denominación puramente formal de lo pactado, en una materia de esta singular naturaleza que ha de ser de interpretación restrictiva, en cuanto supone la renuncia a un derecho constitucional tan relevante como el de la libre elección de profesión u oficio, lo que nos obliga a ser especialmente escrupulosos a la hora de valorar la concurrencia de ese ineludible requisito de fondo cuyo cumplimiento ha de exigirse escrupulosamente al empresario que quiere hacer efectivo el pacto en cuestión.

Cabría la posibilidad de admitir hipotéticamente que las condiciones de trabajo del actor hubieren cambiado en mayo de 2004, en lo que se refiere a la percepción de la retribución variable por objetivos de ventas, pero en la demanda no se hace la menor mención a esta posibilidad, ni se ofrece explicación de ningún tipo que permita conocer a que pudieran obedecer las razones de esa modificación, que supondría la absoluta supresión en mitad del ejercicio de 2004 de un concepto retributivo tan importante como era el de las variables por ventas, por lo que no hay elementos de juicio que permitan pensar que aquella retribución pudiere realmente obedecer al efectivo pago de la compensación por el pacto de no concurrencia, cuando se limitaba simplemente a sustituir dichas retribuciones variables.

Y si la empresa no ha hecho efectiva una compensación económica adecuada, el pacto es nulo de pleno derecho, carece de cualquier eficacia jurídica y no está obligado el trabajador a indemnizar a la empresa por un supuesto incumplimiento del mismo, sin que sea por lo tanto necesario entrar ya a conocer de los restantes motivos del recurso de suplicación que se plantean con carácter subsidiario respecto a este pretensión principal que se acoge.

Debemos por ello estimar el recurso del trabajador y revocar en tal sentido la sentencia de instancia, con desestimación de la demanda de reclamación de cantidad formulada por la empresa.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Jose Pablo contra la Sentencia de fecha 11 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social 4 de los de Barcelona, en el procedimiento número 484/2007 , seguido en virtud de demanda de reclamación de cantidad formulada por SUMINISTROS INTEGRALES DE OFICINA ,S.A. contra el recurrente, y en consecuencia, debemos revocar y revocamos la misma, desestimando en su integridad la demanda.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.