Sentencia Social Nº 8225/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5818/2007 de 21 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0035129

CLA

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 21 de noviembre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8225/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Pasquina, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 24 Barcelona de fecha 10 de abril de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 831/2006 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Simón . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17-10-06 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de abril de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

" Desestimando la demanda interpuesta por la empresa Pasquina S.A. frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y el trabajador D. Simón , en impugnación de recargo de prestaciones, debo absolver y absuelvo a las demandadas de la pretensión planteadas frente a ellas".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- El trabajador D. Simón presta para la empresa Pasquina S.A. desde el 1-10-05, con categoria profesional de Oficial 2ª.

SEGUNDO. El día 10-11-05 sufrió un accidente de trabajo, en las siguientes circunstancias: el trabajador colaboraba con otros tres trabajadores en el acoplamiento de tubos de polietileno en el suelo de una zafia apuntalada, como parte de la construcción de un colector; para ello el trabajador se colocaba en el extremo libre del tubo y otro trabajador en el otro extremo del mismo, mientras un maquinista maniobraba desde fuera de la zanja con una retrocargadora que llevaba acoplado un martillo picador, al objeto de bajarlo hasta la posición en que estaba el trabador y empujar el extremo libre del tubo; en la parte donde el martillo picador tenía que contactar con el tubo, el trabajador tenía que colocar una tabla de madera para repartir la superficie de contacto de la punta del martillo con el tubo. En un momento dado, se desprendió el martillo picador del brazo de la retrocargadora, cuando estaba justo encima de la zanja, golpeó contra el tubo y cayó sobre el trabajador, quien sufrió fractura de fémur de la pierna derecha y de la tibia de la izquierda, además de otras contusiones (informe de la Inspección de Trabajo).

TERCERO. La Inspección Provincial de Trabajo levantó acta por la comisión de una infracción grave en su grado medio, impuso a la empresa una sanción de 6.011,00 euros y propuso la imposición de un recargo del 50% en todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente. Dicha acta fue confirmada por el Departament de Treball i Industria de la Generalitat de Catalunya, no siendo firme actualmente.

CUARTO. Por resolución de 7-6-06 el Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador y declaró la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente fueran incrementadas con un recargo del 50% con cargo a la empresa.

QUINTO. Frente a esa resolución la empresa interpuso reclamación previa, que fue desestimada en fecha 21-9-06.

SEXTO. El maquinista que conducía la retrocargadora fue quien colocó el martillo en dicha máquina; tenía 30 años de experiencia. Esa máquina era nueva, tenía menos

de un año; después del accidente se revisó pero no se vio ninguna irregularidad, y actualmente se sigue utilizando (testifical y doc. 10 de la empresa).

SÉPTIMO. El trabajador había recibido un curso teórico-práctico de prevención de riesgos laborales, así como los elementos de protección individual necesarios para su trabajo (docs. 3 a 6 de la empresa)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora Pasquina S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

UNICO .- La Sentencia de instancia desestima la demanda por la que la empresa actora impugnaba la Resolución Administrativa por la que se le impuso el recargo del 50% en las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador de la empresa Simón el 10-11-2005, que ha dado lugar a las prestaciones de incapacidad temporal, entendiendo que en el hecho que causó el accidente hubo infracción de medidas de Seguridad.

El único Motivo motivos del recurso es de crítica jurídica con amparo en el apartado c del art. 191 LPL , señalando a su juicio la infracción del art. 123.1 LGSS en relación con el artº 1.105 del Código Civil , para solicitar la supresión del recargo y, de forma subsidiaria, al menos su reducción.

Conforme el tenor literal del actual artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio : "Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador."

El precepto establece, para la procedencia del recargo, la necesidad de que exista una relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido y es cierto que esta conexión puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado o en un supuesto de fuerza mayor, como aquí pretende el recurrente

La doctrina ha resumido los requisitos legales y jurisprudenciales para que opere el recargo; al efecto, extrayéndolos de las numerosas Sentencias de TSJ que estructuran tales elementos ( STS de La Rioja de 2.7.98, de Valencia de 12.7.94 o de Andalucia-Málaga de 21.2.95 ) cabe resumirlas así:

Se requiere que exista una adecuada relación causal entre el siniestro productor del resultado lesivo para la vida o la integridad física del trabajador, generador de prestaciones económicas de la Seguridad social, y la conducta del empleador, y que tal conducta consista en la omisión de las medidas de seguridad impuesta por normas reglamentarias, pudiendo afectar la omisión tanto a las medidas generales como las particulares de seguridad e higiene exigibles.

Para determinar la responsabilidad de la empresa, es preciso un elemento de voluntariedad a título de dolo, culpa o al menos negligencia, responsabilidad que recae directamente sobre el empresario infractor, alcanzando a la empresa como responsable en esta materia por los hechos cometidos por sus empleados en su actividad laboral.

A lo dicho puede aún añadirse que no es suficiente para exonerar de responsabilidad a la empresa, dado el contenido de la Ley de Prevención de riesgos laborales, con que haya puesto a disposición de sus trabajadores las medidas precautorias, pues debe velar porque sean utilizadas por quienes intervienen en el proceso productivo, debiendo por lo tanto mantener una continua vigilancia en el cumplimiento de dichas medidas de seguridad y no pudiendo escudarse en el eventual incumplimiento de las obligaciones que al trabajador pueda corresponder, toda vez que el deber de tutelar eficazmente la salud de los trabajadores recae sobre el empresario, hasta el punto de que incluso ( artículo 15.4 LPRL ) la efectividad de las medidas preventivas puestas en marcha debe abarcar las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, de modo que, aun en el no acreditado supuesto de que hubiera existido cierta imprudencia por parte de éste, tampoco se eliminaría la posibilidad de recargo, pues este último efecto sólo se produce en los casos de culpa exclusiva del trabajador accidentado en el siniestro.

En cuanto al porcentaje a aplicar, la STS de 10.1.96 indica que el art. 123 LGSS no contiene criterios precisos, pero si establece una directriz general para la concreción del referido recargo que no es otro que la "gravedad de la falta".

Ello supone reconocer un amplio margen de discrecionalidad al Juzgador, siempre y cuando actúe con parámetros de racionalidad y proporcionalidad en la fundamentación del porcentaje. Así sucede, al menos, cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o circunstancias, no mereciese el máximo rigor sancionador.

Habrá de tenerse en cuenta, por otro lado, en la ponderación de la gravedad de la falta, la peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, la actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, así como las instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de estas medidas reglamentarias. Así se han expresado, entre otras, la ya mencionada Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1996 , así como la de 11 de octubre de 1994 .

Pues bien, en el presente caso el Órgano que emite la Resolución contra la cual se interpone la presente demanda, no razonó de manera cabal y exhaustiva el por qué de la imposición del recargo de prestaciones en su máximo porcentaje (50%), ya que se califica de grave en su grado medio y nada se establece en la misma en orden a justificar el porcentaje impuesto, al no tener en cuenta para ello, como exige el Tribunal Supremo, ni la gravedad del hecho generador de las presentes actuaciones, ni las circunstancias objetivas que concurren en las mismas, limitándose únicamente a imponer un recargo del 50%

Conforme a la citada doctrina, en el presente caso aunque no procede dejar sin efecto el recargo de prestaciones acordado, sí procede atemperarlo correctamente al 30 % con arreglo a los criterios citados, por lo siguiente: a) Respecto a la responsabilidad de la empresa, porque, pese a lo que aduce en su recurso, siempre ha de ser responsable, cuando menos, de no haber impedido que el trabajador estuviese bajo el martillo picador cuando éste estaba suspendido en altura, como medida precautoria.

Lo anterior es lo que viene a razonar la sentencia en su fundamento jurídico segundo final, por lo que debe desestimarse la petición principal del recurrente de que se deje sin efecto el recargo por falta de medidas de seguridad.

b) Ahora bien, en cuanto a la petición subsidiaria de que se reduzca el porcentaje del incremento en las prestaciones del 50 % máximo al 30 % mínimo, se ha de partir del hecho probado sexto, donde se afirma : " El maquinista que conducía la retrocargadora fue quien colocó el martillo en dicha máquina; tenía 30 años de experiencia. Esa máquina era nueva, tenía menos de un año; después del accidente se revisó pero no se vio ninguna irregularidad, y actualmente se sigue utilizando "; y del hecho séptimo: " El trabajador había recibido un curso teórico-práctico de prevención de riesgos laborales, así como los elementos de protección individual necesarios para su trabajo. "

El análisis global de la conducta de la empresa en el accidente de referencia, permite concluir que hubo una imprudencia por parte de la empresa al no haber extremado las medidas de seguridad, tal como ya se expuso, pero que esa omisión no cabe conceptuarla como merecedora de la máxima sanción, imponiéndole el máximo porcentaje de incremento en las prestaciones derivadas o que pudieren derivar del accidente, pues su confianza en omitirlas deviene de que nunca antes había sucedido un accidente de ese tipo, con una maquinaria prácticamente nueva, con un responsable de dilatada experiencia profesional, y con un buen adoctrinamiento al trabajador accidentado sobre la prevención de riesgos laborales, por lo que todo ello, unido a la falta de concreción en la tipificación del porcentaje máximo impuesto por la resolución administrativa, supone la estimación en parte del recurso, manteniendo la imposición de recargo por falta de medidas de seguridad acordada en vía administrativa, si bien consideramos mas adecuado a los hechos acaecidos y a la responsabilidad empresarial en este caso, que el recargo sea del 30% de las prestaciones de la seguridad social derivadas del accidente a cuyo pago se condena a la empresa.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos íntegramente la petición subsidiaria del recurso de suplicación interpuesto por Pasquina, S.A. contra la sentencia de fecha 10 de abril del 2007, del Juzgado de lo Social nº 24 de los de Barcelona , autos nº 831/2006, en juicio seguido a su instancia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesoreria General de la Seguridad Social y D. Simón ., con la revocación también parcial de la Sentencia recurrida, que debe confirmarse salvo en el porcentaje del recargo que debe ser del 30%.

Dése al depósito el destino legal previsto.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.