Sentencia Social Nº 8225/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4225/2008 de 12 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0028167

RM

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

En Barcelona a 12 de noviembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8225/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por MONTAJES BCN 2OOO SL y Construcciones y Obras Frigoríficas S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona de fecha 28 de diciembre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 664/2006 y siendo recurridos Hermenegildo , -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Mutua Asepeyo. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21 de septiembre de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de diciembre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimar l'excepció de manca de legitimació passiva oposada per Montajes BCN 2004, SL

Estimar la pretensió subisidiària de la demanda presentada per societat Construcciones y Obras Frigoríficas, S.A. contra l'Institut Nacional de la Seguretat Social, Tresoreria General de la Seguretat Social, Montajes BCN 2000 S.L., Mútua Asepeyo i el treballador Hermenegildo , sobre recàrrec de prestacions per falta de mesures de seguretat declarant la responsabilitat solidaria de l'empresa Montajes BCN 2000 S.L. i Construcciones y Obras Frigoríficas S.A. en el pagament del 30 % de recàrrec en les prestacions, amb condemna a les co-demandades a estar i passar per aquesta declaració."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primer.- El treballador co-demandat Hermenegildo amb NIE núm. NUM000 , prestava serveis per compte de l'empresa Construcciones y Obras Frigoríficas S.L. dedicada a l'activitat del sector de la construcció, amb contracte laboral indefinit a partir del 25.04.05, i categoria professional de peó de construcció.

Segon.- El citat treballador va patir un accident laboral el dia 7.10.05 quan es trobava realitzant tasques de desmontatge i desmantellament d'elements d'estructura metàlica guarniments o plaques de poliuretà, en el lloc de treball situat a la nau industrial, ("nave de frío") on s'ubicava l'empresa EXEL Logistic, al carrer Antartic 115 de la Zona d'Activitats Logístiques (ZAL) del Port de Barcelona. En el moment de l'accident s'estava procedint al desmantellament de la nau per cessament previ de l'activitat de l'empresa Exel, titular del centre de treball. El treballador sobre les 11 hores aproximadament del citat dia 7.10.05 estava realitzant tasques de desmontatge a una altura de 10 metres aproximadament, utilitzant per accedir a aquesta altura una cistella telescòpica automotora que disposa de protecció col.lectiva en el seu contorn. El treballador va sortir de la cistella i es va ubicar sobre una de les plataformes que conformen l'estructura quan el terra de la citada plataforma va cedir i es va precipitar al buit des de la referida altura de 10 metres. El treballador no duia cinturó de seguretat i es trobava sol a la seva cistella realitzant aquesta tasca.

La plataforma de l'estructura, destinada en el seu dia a dipòsit de mercaderies, no tenia barana ni protecció col.lectiva en cas d'accès a la mateixa, ni s'havia efectuat prova o comprovació de resistencia en cas d'accès accidental. El treballador no disposava de elements de protecció individual, ni cinturó de seguretat amb ancoratge ni altres mitjans de protecció equivalents. El treballador havia rebut formació genèrica sobre prevenció de riscos, pero no consta que hagués rebut formació ni informació i instrucció específica per a treballs en altures.

Tercer.- L'empresa co-demandada Montajes BCN 2000, S.L. es una societat inscrita al Registre Mercantil de Barcelona el 17.02.94 que te per objecte:

"El objeto de la sociedad está integrado por el asesoramiento y la planificación de estructuras metálicas en general y componentes, incluyendo confección de presupuestos y diseños y planos, así como la intermediación entre las diversas empresas del ramo de estructuras metálicas. Quedan expresamente excluidas del objeto social las actividades cuyo ejercicio esté legalmente reservado a profesionales de colegiación obligatoria. Igualmente es objeto social el montaje y la reparación de instalaciones metálicas industriales completas, sin aportar las piezas de instalación. La sociedad podrá realizar su actividad indirectamente mediante la participación en otras sociedades de objeto idéntico o análogo".

Aquesta empresa es la contractista de l'execució de les obres de desmuntatge de les instal.lacions de Exel en la zona ZAL on va tenir lloc l'accident. Montajes BCN 2000, S.L. va subcontractar amb Construcciones y Obras Frigoríficas S.L. i 6 empreses més (Montajes Esplugues SRLL, Montajes Ergo - Sysems, S.L., Asilamientos Arsa S.L., Alexis , Muntatges Mein S.L. i Starfred de Montajes, S.LL), el desmontatge de les cambres i estanteries del magatzem de la nau d'Exel a la zona ZAL. (foli núm. 268), essent Construcciones y Obras Frigoríficas S.L. la subcontrata principal per a l'execució del desmontatge de les cambres.

Quart.- L'empresa demandant Construcciones y Obras Frigoríficas S.L. té per objecte social: "La construcción completa, reparación y conservación de edificaciones. La realización de operaciones de carácter inmobiliario sobre fincas urbanas. La fabricación, comercialización al por mayor e instalación de materiales para la construcción. Realización de proyectos, instalación y puesta en marcha de todo tipo de cámaras y demás instalaciones frigoríficas."

Cinquè.- L'accident va provocar al treballador politrraumatismes múltiples, fractures facials etc. i va donar lloc a les prestacions de incapacitat temporal. La Inspecció de Treball i Seguretat Social va realitzar informe, que consta a les actuacions i es dona per reproduït, que va concloure amb les propostes de sanció per infracció de mesures de seguretat i de recàrrec del 30 % sobre les prestacions de la Seguretat Social que es derivin de l'accident de treball sofert pel treballador (Acta 587/06) per considerar que l'accident va tenir lloc com a conseqüencia de l'actuació de l'empresa de ometre les mesures de seguretat amb infracció dels articles 3 i 4 del Annex I A apartat 1.1.; A apartat 3 del R.D. 486/1197 de 14 d'abril (BOE del 23 ) que estableix les disposicions mínimes de seguretat i salut en el lloc de treball, en relació amb els articles 10, 11 i 15 i Annex IV part A) apartat 2 Part C apartats 1 a); e b) i 3 c) del RD 1627/97 de 24 de octubre pel que es fixen les condicions mínimes de seguretat en les obres de construcció i articles 2, 3 i 4 del RD 773/97 de 30 de maig (BOE de 12 de juny) pel qual es fixen les condicions mínimes sobre utilizació pels treballadors de quips de protecció individual. Tots aquests articles en relació amb els articles 14.2, 17.2 i 18 de la Llei 31/195 de 8 de novembre, de Prevenció de Riscos Laborals (LPRL).

Sisè.- Es va incoar procés penal en el Jutjat d'Instrucció núm. 22 de Barcelona del que no consta resolució judicial. Per acord de 17.03.06 del Director de Serveis Territorials del Departament de Treball i Industría es va suspendre el procediment administratiu sancionador fins que recaigui sentència ferma o resolució judicial que posi fi al procediment penal. (foli núm. 199).

Setè.- L'Institut Nacional de la Seguretat Social va resoldre per resolució de 29.03.06 declarar l'existència de responsabilitat empresarial per falta de mesures de seguretat en l'accident de treball patit pel treballador Hermenegildo el recàrrec del 30 % en totes les prestacions de Seguretat Social derivades de l'accident, del pagament del qual es responsable l'empresa CONSTRUCCIONES Y OBRAS FRIGORIFICAS S.L. (foli núm. 178)

Vuitè.- Contra l'anterior resolució l'actora va presentar reclamació prèvia que va ser desestimada per resolució definitiva de 9.08.06 que esgota la via administrativa prèvia. (foli núm. 178)"

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora, Construcciones y Obras Frigoríficas S.L. y la demandada, MONTAJES BCN 2000 SL, que formalizaron dentro de plazo, y que ambas, a las que se dió traslado, impugnaron respectivamente sus recursos, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento de instancia, estimatorio, en parte, de la pretensión ejercitada sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, formulan la empresa demandante y la codemandada recurso de suplicación estructurando su alegato, la primera de ellas, en dos motivos, el primero de los cuales, con adecuado marco procesal, persigue la modificación del relato histórico de la resolución impugnada, postulando un texto alternativo para el ordinal 5º, con apoyo en los documentos que cita.

Partiendo del propio concepto del recurso de suplicación como recurso extraordinario, en el que no basta la mera disconformidad de las partes con el pronunciamiento de la sentencia de instancia, por estar las facultades del Tribunal revisor muy limitadas en cuanto a la modificación de los hechos declarados probados en aquélla, no puede convertirse en Sala de apelación, por lo que correspondiendo al Juzgador de instancia la facultad de valorar la totalidad de las pruebas obrantes en autos, de conformidad con el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , tal valoración solamente puede ser revisada cuando aquél se aparta de una manera patente y clara de las reglas y criterios de la sana crítica, siempre que, además, las alteraciones o supresiones en su caso, tengan trascendencia en orden al signo del fallo, pues en caso contrario han de ser rechazadas por su inutilidad al no conducir a nada práctico. Ello con independencia de que el error de hecho ha de ser demostrado con evidencia, es decir, con certeza manifiesta, patente e indudable, de tal manera que para poner en evidencia el desacierto del Magistrado de instancia no haya de acudirse a hipótesis, conjeturas o razonamientos y suposiciones más o menos lógicas o razonables, tratando de sustituir el criterio del mismo, objetivo e imparcial, por el subjetivo y parcial de la parte, al margen de que la revisión solicitada esté fundada o, como dice el precepto amparador del motivo lo sea "a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas", debiendo tener las mismas carácter revisorio.

El intento novatorio instado debe fracasar en su totalidad, ya que, el contenido, no constituye sino el resultado de la subjetiva apreciación de la prueba realizada por la recurrente en apoyo de sus intereses que, en modo alguno, puede desvirtuar la versión judicial de los hechos, basada en la apreciación conjunta y racional de la prueba practicada, conforme a lo dispuesto en el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , la cual debe prevalecer.

SEGUNDO.- En segundo lugar, por la vía del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , plantea la recurrente la denuncia de la contravención de lo dispuesto en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social .

En este punto es preciso matizar que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social invocado, cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de un nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquéllas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece por conducta imprudente del trabajador accidentado o de manera fortuita, de forma imprevisible o imprevista sin constancia clara del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, habiendo puesto de relieve esta Sala, en numerosas ocasiones, entre ellas en la sentencia de 5 de noviembre de 1999 que "la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterios éstos que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los arts. 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que con carácter general y como positivación del principio derecho "alterum non laedere" es elevado al rango constitucional por el art. 15 del Texto Fundamental y que en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus arts. 1104 y 1902 , debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el art. 7 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, aprobada por la Orden de 9 de marzo de 1971 , ha de valorar con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinarias, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 , ratificado por España en 26.7.85, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores."

Pues bien, en el presente caso, del examen de la premisa histórica de la resolución impugnada, que permanece inalterada, se evidencia que el resultado lesivo sufrido por el trabajador, trae causa de la insuficiente protección individual y colectiva contra el riesgo de caída de altura, como refleja el informe de la Inspección Provincial de Trabajo. No habiendo quedado acreditado pues, que en la producción del accidente, tuviera participación alguna un elemento externo o imprevisible y probado, por tanto, en aplicación de la doctrina reseñada previamente, que la empleadora vulneró la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, por lo que probada la relación causal entre la falta de prevención adecuada y el resultado lesivo, es claro que la decisión de instancia en este punto se ajusta a derecho, por lo que el recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Por lo que respecta a la empresa codemandada, desarrolla la misma su impugnación de la decisión de instancia en dos motivos, amparados ambos en el apartado c) del art. 191 de la Ley Adjetiva Laboral , acusando en el primer caso la denuncia de la contravención de lo dispuesto en el art. 24.3 de la Ley 31/95 y el art. 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000 .

Como ya tuvo ocasión de decir esta Sala, en su sentencia de fecha 7 de abril del 2003 : "En este mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1999 al resolver un supuesto idéntico al presente en el que también la tesis de la recurrente consistía «en considerar que para que pueda imputarse la responsabilidad a la empresa principal es preciso que la contrata tenga por objeto una actividad coincidente con la que es propia de la empresa principal». A lo que el Tribunal Supremo responde que «esta tesis no es correcta», razonando para ello que aunque la sentencia de 18 de abril de 1992 se refiere a un supuesto en el que había coincidencia entre la actividad contratada y la propia de la empresa principal y se cita por ello el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , la decisión de esta sentencia no se funda de forma decisiva en este dato, «sino en una interpretación del artículo 93 de la Ley General de la Seguridad Social sobre la noción de empresario infractor a la luz del artículo 153.2 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene del Trabajo. Este precepto establece que la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas del cumplimiento de las obligaciones que impone la Ordenanza respecto a los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal. De acuerdo con esa interpretación, lo decisivo, como ocurre también en otros supuestos como en el caso de la empresa usuaria en el trabajo temporal, es el hecho de que el trabajo se desarrolle en muchos casos bajo el control y la inspección de la empresa principal, o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de ésta, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ella, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados del contratista, éste y también la, empresa principal, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran y si es así continúa diciendo la sentencia de 18 de abril de 1992 es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control. Así lo estimó también la sentencia de 16 de diciembre de 1997 , que reitera que en estos casos el empresario principal puede ser empresario infractor a efectos del artículo 93.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 y añade que, aunque esta doctrina se estableció en la sentencia de 18 de abril de 1992 en un caso de contrata para una obra o servicio correspondiente a la propia actividad, lo importante no es tanto esta calificación como el que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad".

En esta línea, la sentencia del Alto Tribunal, datada el 7 de octubre de 2008 (Recurso 2426/07 ) razona en el sentido siguiente: "Como señala la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1999 , interpretando el artículo 93 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , sobre la noción de empresario infractor a la luz del artículo 153.2º de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene del Trabajo: " Este precepto establece que la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas del cumplimiento de las obligaciones que impone la Ordenanza respecto a los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal. De acuerdo con esa interpretación, lo decisivo, como ocurre también en otros supuestos como en el caso de la empresa usuaria en el trabajo temporal, es el hecho de que "el trabajo se desarrolle en muchos casos bajo el control y la inspección de la empresa principal, o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de ésta, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ella, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados del contratista, éste y también la empresa principal, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran" y si es así - continúa diciendo la sentencia de 18 de abril de 1.992 - es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control. Así lo estimó también la sentencia de 16 de diciembre de 1997 , que reitera que en estos casos el empresario principal puede ser empresario infractor a efectos del artículo 93.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974y añade que, aunque esta doctrina se estableció en la sentencia de 18 de abril de 1.992 en un caso de contrata para una obra o servicio correspondiente a la propia actividad , lo importante no es tanto esta calificación como el que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad."

La aplicación al supuesto enjuiciado del criterio precedente, confirma la decisión de instancia y conducen al rechazo de la pretensión deducida entorno a su exoneración de responsabilidad planteada por la recurrente, toda vez que, como acertadamente razona la Juzgadora de Instancia, en contra del criterio mantenido por aquélla, queda acreditada su condición de contratista, produciéndose el siniestro en el centro de trabajo respecto del que la misma subcontrató la actividad realizada, por lo que, de acuerdo con la doctrina precedente, en la que la que se determina que el concepto de propia actividad (aún cuando en este caso no aparece acreditado que ambas empresas, contratista y subcontratada, tuvieran actividades distintas) es secundario, frente al de esfera de responsabilidad, adecuadamente aplicada por la resolución impugnada, la misma debe ser confirmada en este punto, previo rechazo del motivo propuesto.

Igualmente, el segundo de los motivos formulados, que acusa la infracción de lo establecido en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , debe ser rechazado por las razones expuestas previamente al analizar dicha cuestión, asimismo planteada por la empresa demandante, por lo que por razones de método a ellas debemos remitirnos y, en consecuencia, desestimando el recurso de suplicación interpuesto, debemos confirmar la resolución de instancia.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , la desestimación del recurso formulado a quien vencido en él no gozare del beneficio de justicia gratuita, lo que no acontece en el presente caso, lleva aparejada la condena en costas de ambas empresas que incluye los honorarios de los Letrados impugnantes que la Sala fija en la suma 300 ? para cada uno de ellos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de suplicación interpuestos por CONSTRUCCIONES Y OBRAS FRIGORÍFICAS S.L. y MONTAJES BCN 2000 S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de Barcelona, en fecha 28 de diciembre de 2007 , autos nº 664/06, seguidos a instancia de aquélla, contra ésta y D. Hermenegildo , MUTUA ASEPEYO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DEBEMOS confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Habiéndose desestimado el recurso, se dispone la pérdida de la cantidad objeto de depósito, previsto en el artículo 227 de la Ley de Procedimiento Laboral , que se ingresará en el Tesoro Público, y respecto a la consignación, désele el destino legal. Se imponen a la recurrente las costas, que incluirán los honorarios del letrado de la parte impugnante, y que esta Sala establece en la suma de 300 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.