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21/11/2007

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Sentencia Social Nº 8229/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Rec 5059/2007 de 21 de Noviembre de 2007

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Orden: Social

Fecha: 21 de Noviembre de 2007

Tribunal: TSJ Cataluña

Ponente: SANZ MARCOS, FRANCISCO JAVIER

Nº de sentencia: 8229/2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0020764

CLA

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 21 de noviembre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8229/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Clemente , Altec Engineering, S.L., Fundiciones Miguel Ros, S.A. y Infun S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 24 de noviembre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 497/2006. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11/07/06 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de noviembre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

" Que, desestimando la Excepción de Caducidad de la Papeleta de Conciliación y, consiguientemente de la Demanda, Y estimando, parcialmente la Demanda interpuesta por Clemente , contra ALTEC por Clemente , contra ALTEC ENGINEERTNG, S. L.; contra FUNDICIONES MIGUEL ROS, 5. A. y contra INFU, 5. A., debo declarar y declaro la improcedencia de su Despido, producido a día, con efectos, condenando, solidariamente, a las tres Empresas codemandadas, a que, a su opción, en plazo de cinco días a partir de su notificación de la presente sentencia, le readmitan en su puesto de trabajo, o le indemnicen en cuantía de 37.590 Euros; entendiéndose que, a falta de opción en plazo, optan por la readmisión; y con abono, en cualquiera de ambos casos, de Salarios de Tramitación desde la Fecha de Efectos del Despido; desestimando la pretensión de declarar el Despido Nulo por Vulneración de Derechos Fundamentales" .

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Clemente suscribió un Contrato de Alta Dirección, en Barcelona, a 14 de Julio de 2.003, con la Empresa ALTEC ENGINEERING, S.L.

Con base en la suscripción de dicho Contrato de Trabajo con esa Empresa, y con arreglo a su Cláusula Cuarta, el actor prestó servicios indistintos para ella, desde el día 1 de Septiembre de 2.003 , pero también, indistintamente, desde esa misma Fecha de Efectos iniciales, para FUNDICIONES MIGUEL ROS, S.A. e INFUN, S. A., y con Categoría Profesional de Grupo 1 Director.

El último Salario del actor por su trabajo en España para este Grupo de Empresas era de 98.355,84 Euros anuales brutos, más 193,99 Euros.

Cuando el actor tenía desplazamientos a Alemania, antes de su último Contrato de Trabajo, su Salario era de 137.600 Euros anuales brutos, con Prorrata de Pagas Extraordinarias.

SEGUNDO.- El actor no ostenta cargo sindical alguno, ni está afiliado a ningún Sindicato.

TERCERO.- La actividad de FUNDICIONES MIGUEL ROS, S.A. es del ramo del metal; la de las otras dos demandadas: el desarrollo de proyectos industriales en el campo de la fundición del aluminio, del magnesio y de otros metales ligeros.

CUARTO.- FUNDICIONES MIGUEL ROS, S. A. tiene más de veinticinco trabajadores: y menos de veinticinco, sus dos codemandadas en el procedimiento.

QUINTO.- El día 31 de Mayo de 2.006, se notificó al actor Carta de Despido por los hechos siguientes . En Granyanella (Lleida), a 31 de mayo de 2006

Por la presente le comunicamos la decisión adoptada por la dirección de esta empresa de proceder a a la extinción de la relación jurídico-laboral que le une a la misma por despido disciplinario y con efectos del día de hoy.

Los motivos que nos llevan a tomar esta determinación son los incumplimientos contractuales reiterado Y continuados en el tiempo dentro del horario de trabajo y en su puesto de trabajo, (temporalmente se haya ubicado en la sede del Grupo Infun, en Sant Viicenç dels Horts, planta de FUNDICIONES MIGUEL ROS, S. A., al realizar Vd. un uso abusivo de los equipos informáticos puestos a su disposición de la empresa, para el acceso a Internet con fines privados, lúdicos, sin relación alguna con el puesto de trabajo que Vd. ocupa y desempeña, resultando su conducta del todo incompatible y escandalosa con las labores y funciones que ocupa en la empresa.

En el periodo estudiado,-que comprende entre el 9 de marzo de 2006 y 9 de mayo de 2006-, ha utilizado Vd. el acceso a Internet para los fines ya citados durante un período de 121 horas, lo que representa un 40,88 % de su jornada de trabajo, hecho demostrativo del grave perjuicio que su comportamiento ha causado al estar generando un salario en momentos dedicados al ocio a través del ordenador de la empresa, y más y si lo extrapolamos a la categoría, responsabilidad e imagen que Vd. debe transmitir al resto de trabajadores en orden a las funciones que tiene encomendadas, como personal de alta dirección, de acuerdo con su contrato de fecha 7 de julio de 2003. En consecuencia, su comportamiento quiebra con los principios de lealtad, honorabilidad, probidad y confianza que muestra compañía tenía depositados en Vd.

El detalle de los hechos, descritos que han dado lugar a la sanción de despido impuesta figuran en el informe elaborado por el técnico informático D. Javier , que anexamos a la presente para su información y conocimiento, donde podrá comprobar de forma pormenorizada la realidad de las razones y motivos que han dado lugar a tomar tan grave decisión.

Para obtención del informe técnico informático se han observado por parte de la empresa todas las garantías legales, habiéndose realizado mediante el programa "TRUS INTRUSION DETECTION" fabricado por "COMPUTER. ASSOCIATES" y suministrado por TECHNOLOGY 2 CLIENT, S. L., y su lectura y estudio fue realizado por parte del técnico firmante del informe adjunto - D. Javier con la presencia y supervisión y Dª. María del Carmen Parra Martínez, Notario del Sant Vicenç dels Horts, el 12 de mayo de 2006.

SEXTO.- A día 14 de Julio de 2.003, INFUN, S. A. había remitido al actor una carta de su fecha, desde Sant Vicenç dels Horts y del tenor literal siguiente:

En relación con el asunto de referencia, y al contrato laboral .de alta dirección firmado entre la mercantil ALTEC ENGINEERING, S. L. y Ud., de fecha 14 de Julio de 2003 por la presente le garantizamos a los efectos oportunos a INFUN, S. A. asume como propias las obligaciones pecuniarias derivadas del contrato.

SÉPTIMO.- El informe Técnico Informático acompañado con la Carta de Despido, de de 2.006 , indicó:

Objeto del informe:

Comprobar si en el ordenador propiedad de la empresa INFUN, S. A. y destinado al uso del de ALTEC ENGINEERING, S. L., Don Clemente , hay evidencias de actividades:

a) ajenas a la actividad de la firma ALTEC ENGINEERINGRS. L. del Grupo INFUN.

b) o innecesarias para su puesto de trabajo.

Para ello la empresa dispone de un programa informático con el fin de registrar toda actividad en Internet de un grupo de ordenadores, del cual forma parte el ordenador objeto de este informe.

PROCESO DE TRABAJO

Con fecha 12 de mayo de 2006 me persono en las instalaciones de INFUN, S. A., sito en Camí de Can Ubach, n° 29, Poligono Industrial Les Fallulles, de 08620 Sant Vicenç dels Horts (Barcelona), donde ante la Notario Dª. María Carmen Parra Martínez, procedo a extraer la información contenida en un ordenador dedicado al control de navegación en Internet de varios ordenadores de la empresa, sobre el ordenador en concreto con la dirección I P 192.168.2.66 que según me certifican y aseguran responsables del Grupo INFUN, esta destinado al uso del Sr. Don Clemente , cuyas ocupaciones son:

a) Ingeniería de procesos, que engloba en líneas generales los aspectos del proceso de producción y acabados de las piezas de fundición y mantenimiento de instalaciones.

b) Es objetivo esencial a corto plazo el conocimiento detallado de los aspectos técnicos de los procesos productivos para posteriormente realizar las mejoras oportunas.

Una vez obtenida dicha información en un CD-ROM procedo a realizar cuatro copias, que autentifica la Sra. Notario y de las cuales me hace entrega de la cuarta copia, en el que se puede leer a simple vista: 2006 702.66 Acta CPM. 12 MY, la firma de la Notario y el numero 4 Asimismo, la Sra. Notario también me hace entrega de un resumen, facilitado por la empresa, en formato de diagrarna de barras indicativo del uso intensivo de páginas de Internet, reflejándose en el mismo qué estaciones son las que más actividad de navegación por Internet desarrollan. Se acompaña como Anexo V el referido diagrama.

Con posterioridad partiendo del contenido del CD-ROM procedo a realizar su análisis forense.

PROCEDIMIENTO PERICIAL

El sistema de control de navegación reporta la actividad en Internet de los ordenadores seleccionados, relacionando todas las páginas de Internet visitadas en cada período de 10 minutos, según se detalla en Anexo 1.

Para este análisis se ha considerado que solo los períodos de 10 minutos con navegación en más de una página Web como periodos de navegación que requieren la atención del usuario, no considerando así aquellos periodos en que solo se visita una sola página Web que presentan dudas respecto de la atención del usuario y se han contabilizado como que no requieren la atención del usuario, según se detalla en Anexo II al presente informe.

A continuación se han clasificado las páginas navegadas por tipos genéricos, para poder evaluar si se trata o no de páginas relacionadas con la actividad del empeado descririta en el apartado Proceso de Trabjajo, y que son de ver en el Anexo III.

Se ha constatado que el 40,88 % del tiempo laboral se ha invertido en navegación en Internet, según detalle especificado en el Anexo I V al presente informe.

Excepto de correo electrónico y el servicio antivirus, el resto de páginas no tienen relación con la actividad empresarial de ALTEC ENGINEERING, S. L o del Grupo INFUN, y menos con la función de Ingeniería de Procesos desarrollada por el Sr. Clemente en el marco de sus funciones, detalladas en el apartado a), página 2 "Proceso del Trabajo".

Ningún día laborable ha dejado de navegar por Internet a través de la dirección INCAPACIDAD PERMANENTE 192.168.2.66 analizada.

Que el presente informe se emite en base a los datos obtenidos en la propia Empresa a presencia de la Sra. Notario de Sant Vicenç dels Horts, de los representantes de la Empresa, y a. la experiencía y conocimientos del perito que suscribe, que somete gustosamente a cualquier otro mejor fundado.

Siguió un cuadro para cada uno de los 37 días laborables de 9 de Marzo de 2.006 a 9 de Mayo de 2.006, ambos inclusive, sólo sobre tiempos; y otro sobre éstos y clase de actividades consultadas, consistentes en: Correos electrónicos, Empresas de publicidad, Información del mundial de fútbol, Buscador de Internet, Anuncios clasificados, Agencias inmobiliarias, páginas de pago, actualización automática de antí-virus, Empresas de servicios informáticos, Servicios anti-virus, Juegos de ordenador, Compras por Internet, Eliminador de software espía, Messenger, Agencias de viajes, Prensa, Videos de publicidad, Empresas de videovigilancia, Prensa alemana, y Varios (Folios 62 a 85 de los Autos).

OCTAVO.- A 9 de Mayo de 2.006, ante la Notaria mencionada, había comparecido

Carlos Antonio , representante legal de ALTEC ENGINEERING,S. L. Sociedad Unipersonal, quien requirió a la Notaria para que se constituyere en las oficinas del Grupo INFUN, sitas en el término municipal de Sant Vicenç dels Horts (Barcelona), Camí de Can Ubach, número 25-27, y a tal efecto levantare Acta sobre el uso informático que se hace del ordenador u ordenadores utilizados exclusivamente por el trabajador D. Clemente .

A tal efecto:

"1. Será asistida por el perito técnico informático independiente D. Javier , quien en presencia de la Sra. Notario, con el consentimiento de la empresa y en presencia del legal representante de ésta, se procederá conjuntamente con el responsable de informática de la misma Sr. Jose Ángel , y con la asistencia del responsable de Recursos Humanos Sr. Carlos Antonio , aquí compareciente, a verificar el uso y utilización de internet, tiempo empleado, la relación que guarda dicho uso con su actividad laboral, y periodos de utilización.

2. Al acto de la diligencia asistirá el legal representante de la Compañía suministradora del programa informático utilizado en las empresas del Grupo INFUN a efectos de acreditar que el programa utilizado es el que se halla suministrado por esta Compañía y garantizar su correcto funcionamiento y que el mismo no ha sido objeto de ningún tipo de alteración."

Con fecha de 12 de Mayo de 2.006, la Notaria se personó. en dichas Oficinas del Grupo INFUN, S. A., e identificó a Don Javier ; Don Jesús Manuel , quien dijo ser Administrador de la Empresa T2C, suministradora del programa para el grupo de empresas INFUN S.A., Don Jose Ángel ; y Don. Carlos Antonio .

Acompañada de los mencionados, la Diligencia indicó:

"A continuación y en mi presencia con carácter previo, acompañada del Sr. Jose Ángel accedo al servidor de la empresa comprobando el mecanismo de acceso a los reportes de actividad en internet. Seguidamente se utiliza por el Sr. Jose Ángel , en presencia de todos, un ordenador dedicado al control de navegación por internet de varios ordenadores de la empresa y se hace una demostración del funcionamiento de la Web Surfing by Client Detalls, que impreso en papel físico incorporo como anexo número 1.

A la vista del informe-resumen URL hits que extrae el Sr. Jose Ángel y que me entrega para incorporar a la matriz como anexo número 2, se procede a examinar en concreto la actividad realizada por el PC 66, dirección PC 192.168.2.66, cuyo usuario exclusivo, según certifica el Sr. Jose Ángel en el documento que se incorpora como anexo número 3 es el Sr. Clemente . El informe (que se imprime en papel físico y ocupa 418 páginas) abarca el periodo comprendido entre el ocho de marzo y el nueve de mayo del dos mil seis, contabilizando, como muestra la página 418 (que se incorpora como anexo número 4), un tiempo total de uso por la estación mencionada de cinco días y siete horas.

Todo el informe queda grabado por cuadruplicado en cuatro C D s identificados como 2006-702.66 acta CPM numerados correlativamente del uno al cuatro y fechados al día de la presente diligencia, doce de mayo, así como rubricados por mí la Notario.

De dichos C D s hago entrega al Sr. Jose Ángel del señalado con el número 3 y al Sr. Javier del señalado con el número 4; los números 1 y 2, me los reservo, y la Notario para incorporar a la matriz, el número 1 (anexo 5) y a la copia de este acta el número 2.

Asimismo extraigo aleatoriamente algunas páginas del informe emitido en papel físico a coincide con el material grabado en dichos C D s, las páginas seleccionadas son las números 1, 35, 84, 256, y 316 (anexo número 6).

Manifiesta asimismo el Sr. Javier que presentará su informe pericial con posterioridad, el cual incorporaré por diligencia."

NOVENO.- A día 6 de Julio de 2.005, ALTEC ENGINEERING, S. L. entregó personalmente al actor otra Carta de Despido anterior, de su fecha, como sigue:

En nombre y representación de Altec Engineering, 5. L., le comunico que esta empresa ha sido informada por parte de Altec Automotive GmbH de diversas irregularidades en relación con la venta de maquinaria de esta última y la percepción de cobros que usted no ha declarado.

Nos reservamos el derecho de reclamarle los daños y perjuicios que Altec Automotive GmbH pueda hacer valer contra nuestra empresa en el contexto de la venta de máquinas y cobros no declarados.

DÉCIMO.- La Carta de Despido de 6 de Julio de 2.005 se había basado en lo siguiente:

Declaración jurada de Juan Pablo :

Soy director de Recursos Humanos del Grupo Infun en Barcelona, al cual en sentido amplio también pertenecen las empresas Altec Engineering, S. L. con sede en Barcelona y Altec Automotive GmbH con sede en Hof/Oberfranken (antes, Fellbach); por lo tanto, los asuntos de Recursos Humanos de estas empresas también son de mi ámbito de responsabilidad. En el cierre de su planta en Fellbach) Altec Automotive GmbH había encargado a Altec flgiflm 5. L. con la venta de parte de sus máquinas. Para esto, esta última se sirvió de su empleado de confianza, el Sr. Clemente .

Adelantado lo anteriormente dicho, el 5 de julio de 2005 me enteré a través de un e-mail de las posibles irregularidades de las cuales quedaba bajo sospecha el Sr. Clemente en relación con las antes mencionadas ventas. El Sr. Clemente habría cobrado pagos superiores a los declarados oficialmente por él a su patrón, respectivamente Altec Automotive GmbH.

Para investigar la veracidad de esta información viajé a Alemania con la Sra. María Luisa , Abogada de Altec Automotive GmbH7 para reunirme con un comprador concreto de alguna de la maquinaria. Dicho encuentro tuvo lugar el mismo día 5 de julio de 2005 a las 17:50 horas en la cafetería de la gasolinera Bruchsaal en la Autopista A5.

En la reunión el Sr. Darío me confirmó verbalmente haber pagado 7.000 Euros, tal como figura en el contrato de compraventa remitido por el Sr. Clemente . Además confirmó haber realizado otro pago al Sr. Clemente , cuyo importe no quería especificar inicialmente. En estos momentos interrumpí la reunión e informé a la Sra. María Luisa , que sin participar en la reunión se encontraba en la cafetería.

Al volver a la reunión con el Sr. Darío después de unos minutos, éste me enseñó el contrato de compraventa así como su talonario, en el cual he podido identificar claramente el pago de 7.000 Euro por concepto "Máquinas" y otro de 3.000 Euros " Clemente ". Después de estas constaban dos anotaciones posteriores por otros conceptos. Don. Darío me dijo que el Sr. Clemente habría percibido otros pagos no declarados. Aún así, no me consta más detalles de mómento.

Debido a la presencia Don. Darío y su preciso relato de los hechos no me cabe duda de la autenticidad de su información; más bien he quedado convencido de que por lo menos en el caso de la venta Don. Darío el Sr. Clemente ha apercibido más dinero de lo declarado por él, es decir que ha malversado fondos.

UNDÉCIMO.- El ordenador del actor tenía clave de acceso personal.

DUODÉCIMO.- En su trabajo, el actor recibía órdenes del Gerente de FUNDICIONES MIGUEL ROS, S. A., Don Gabino , según resulta de las pruebas personales practicadas.

DECIMOTERCERO.- A día 21 de Julio de 2.005, el actor interpuso Papeleta de Conciliación, contra una Carta de Despido anterior a la de autos, contra ALTEC, SL e INFUN, S A.

Dicho Acto se celebró a las 10.22 horas del día 11 de Agosto de 2.005.

El actor se afirmó y ratificó en el contenido de su Papeleta.

No compareció INFUN, S. A., citada.

Concedida la palabra a la parte interesada no solicitante: ALTEC ENGINEERING, S. L., manifestó, por medio de representante legal, que reconocía la improcedencia de aquel despido y se avenía a readmitir al solicitante en las mismas condiciones laborales que habría de reincorporarse el próximo día 6 de Septiembre, a las 9 horas, en la planta de FUNDICIONES MIGUEL ROS, S. A. en Sant Vicenç dels Horts, después de gozar del período vacacional. Sus funciones serían acordes a lo que se estipula en su Contrato de Trabajo y la Empresa le respetaría las condiciones pactadas.

El Acto de Conciliación finalizó con avenencia, aceptando el solicitante el ofrecimiento de dicho codemandado.

DECIMOCUARTO.- A día 26 de Junio de 2.006, el actor interpuso Papeleta de

conciliacióncontra la Carta de Despido de autos, por Despido Improcedente, contra las tres Empresas luego demandadas.

Dicho Acto se celebró a las 10.20 horas del día 14 de Julio de 2.006 con el resultado de sin avenencia, por oposición de las tres Empresas, por medio de un mismo representante legal según poder notarial" .

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y demandada, que formalizaron dentro de plazo, dándose traslado e impugnándose los respectivos recursos, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

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