Sentencia Social Nº 823/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Rec 5501/2009 de 15 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0005501/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00823/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0036791, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0005501/2009

Materia: DESPIDOS DISCIPLINARIOS

Recurrente/s: Obdulio

Recurrido/s: TETRA COMERCIAL DE OCIO SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de MADRID de DEMANDA 0000419/2009

Sentencia número: 823/09

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En MADRID a 15 de diciembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal

Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 0005501/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. DIONISIO PÉREZ MUÑOZ, en nombre de Obdulio , representado por la PROCURADORA Sra. Dª VALENTINA LÓPEZ VALERO, contra la sentencia de fecha 21-5-09, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000419/2009, seguidos a instancia de Obdulio frente a TETRA COMERCIAL DE OCIO SL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Dª. ISABEL AFONSO RODRÍGUEZ y asistida de la Letrada del Ilustre Colegio de Abogados de Valencia Dª. Yolanda Bermejo Ferrer, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Obdulio con DNI NUM000 ha venido prestando sus servicios profesionales por cuenta y dependencia de la Entidad demandada, con antigüedad del 14-2-00, con la categoría profesional de Director Gerente y percibiendo un salario anual bruto de 53.757,43 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras. La actividad de la empresa demandada es la de comercialización de máquinas recreativas, siendo de aplicación a la misma el Convenio colectivo para el Comercio del Metal.

SEGUNDO.- En fecha 14-2-00 el actor suscribió con la empresa EXPANSIÓN DE PARQUES S.L. un contrato de trabajo de Alta Dirección en los términos que constan a los folios 80 y 81 del procedimiento cuyo contenido se da por reproducido, haciendo constar que el trabajador ocuparía el puesto de Gerente y que realizaría las funciones de dirección con autonomía y plena responsabilidad sólo limitada por los criterios e instrucciones del órgano de Gobierno de la Sociedad. En Mayo del 2000 la referida empresa, cambió su denominación social por la que ahora figura de la empresa demandada.

Obra en autos un documento de fecha 1-6-04 consistente en un contrato de trabajo de alta dirección con la demandada en los términos que constan en el documento obrante al folio 65 y 66 del procedimiento cuyo contenido se da por reproducido, que no consta fuera firmado por ningún administrador de la empresa.

TERCERO.- La parte actora no consta que haya ostentado representación legal o sindical de los trabajadores.

CUARTO.- El día 13-2-09 la empresa notificó al actor mediante burofax una carta de despido disciplinario con efectos desde el día 16-2-09, y ello en los términos que se reflejan en la carta que se aporta por la empresa como documento 1 cuyo contenido se da por reproducido. En dicha carta se detallan los hechos que se imputan al demandante y que se concretan en intimidación a dos trabajadores, intento de echar de la empresa a los administradores de Leiden y administrador Mancomunado de Tetra, retirada de documentos de la empresa, cambio del número de teléfono a su nombre personal, ofertas a trabajadores para que se vayan a trabajar con él, falsificación o simulación de firma, utilización de la VISA para su uso, viaje a Londres y falta de devolución del ordenador, señalando que tales hechos revelan una conducta transgresora de la buena fe contractual e incumplidora de sus obligaciones laborales imputándole la comisión de la falta muy grave recogida en el artículo 35-3, 4 y 6 del Convenio Colectivo. En la misma carta de despido, al inicio de la misma se hace constar que el día 16 de Enero se acordó la suspensión de empleo y sueldo al actor por treinta días y que dicha decisión fue adoptada por un administrador mancomunada y luego ratificada por la Junta General de Accionistas el 9-2-09, indicando que ante la insuficiencia de poder y ante la gravedad de los hechos detectados y confirmados, la empresa ha tomado la decisión de dejar sin efecto la sanción de suspensión de empleo y sueldo.

QUINTO.- En fecha 16-1-09 por la tarde se acercó a las oficinas de la demandada en Madrid D. Bernardo y D. Franco para hacerle entrega de una carta de sanción en los términos que constan en el documento 5 de la demandada que se da por reproducido. El actor se negó a firmar dicha carta y la empresa hizo pasar a dos trabajadores de la empresa Dª Ana Belén y D. Roberto para que firmaran en prueba de la notificación de la carta. El actor les indicó a los trabajadores que miraran primero lo que firmaban y los trabajadores ante la situación de tensión generada con presencia incluso policial, decidieron no firmar nada, firmando otros dos trabajadores de empresas del grupo la referida carta.

El actor impugnó la sanción impuesta estando pendiente la celebración de juicio al respecto, habiendo consignado la empresa en la cuenta de este Juzgado la suma de 3.180 ,73 euros por el concepto de pago de sanción.

SEXTO.- El día 15-1-09 una trabajadora de la empresa llamada Emilia llamó al Administrador de la empresa Sr. Bernardo indicándole que el actor le estaba pidiendo diversa información de la empresa, en concreto documentación de escrituras públicas y otras referidas a las empresas y que ella no se la había dado pero que otro tipo de documentación que había solicitado a otros trabajadores como los listados de recaudación sí los estaba retirando de la empresa.

Consta que el actor ha realizado ofertas a esta trabajadora y a otros de la empresa como el Sr. Serafin y Pedro Miguel para que se marcharan con él a otra empresa, y ello en distintas ocasiones desde el mes de octubre del 2008 y hasta enero del 2009.

SÉPTIMO.- El día 16-1-09 el actor formuló una denuncia ante la Policía Nacional señalando que a las 9 de la mañana se habían personado en la empresa tres personas con la intención de reunir a los trabajadores sin su permiso y que tras invitarles a abandonar el local al no hacerlo llamó a la Policía que tras personarse e identificar a todos se marchó. Asimismo denuncia que por la tarde se personaron D. Bernardo y D. Franco ocupando sus despachos con la intención de que el actor firmara una carta y que tras la negativa se dirigieron a los trabajadores diciéndoles que si no firmaban la carta se atuvieran a las consecuencias y que dichos individuos pese a la llegada de la policía permanecieron en las instalaciones de la empresa.

El día 16-1-09 por la tarde Sr. Bernardo formuló una denuncia ante la Policía Nacional y frente al actor por haberle amenazado al mismo y a Franco con dejarlos encerrados en el establecimiento si no abandonaban el local.

Dichas diligencias fueron remitidas al Juzgado de Instrucción que incoó diligencias previas y al mismo tiempo el sobreseimiento provisional y archivo.

OCTAVO.- El actor disponía para atender gastos relacionados con el ejercicio de su cargo de la tarjeta de crédito de la empresa VISA a que se refiere el extracto que se aporta como documento obrante al folio 125 del procedimiento cuyo contenido se da por reproducido, siendo los movimientos de tal tarjeta del 1 de Enero del 2009 al 10-2-09 los que se reflejan en tal documento, habiendo aportado el actor para justificar tales gastos los documentos obrantes a los folios 127 y 128 del procedimiento.

NOVENO.- En fecha 16-1-09 se llevó a cabo por D. Bernardo la convocatoria de Junta General señalada para el día 9 de febrero del 2009, siendo los puntos del orden del día el cambio del órgano de administración, el cese del actor como administrador mancomunado y el ejercicio de la acción social de responsabilidad frente a D. Obdulio .

La referida Junta General se celebró en la fecha indicada en los términos que constan en el documento obrante a los folios 131 y siguientes del procedimiento. El actor asistió a dicha Junta en su propio nombre y derecho y representando el 15% del capital social. Los acuerdos suscritos se elevaron a públicos en la forma que consta en el documento 5 de los aportados por la parte actora y que se da por reproducido.

DÉCIMO.- Consta que en enero del 2009 el actor cambió el teléfono que le había asignado la empresa para desarrollar sus funciones y que figuraba a nombre de la referida empresa poniéndolo a nombre del demandante, sin que conste autorización alguna para ello de la Empresa.

UNDÉCIMO.- En fecha 11-5-09 se presentó una querella criminal frente al actor por la empresa LEYDEN BERBERA CORPORATION SL en los términos que constan en el documento 11 de los aportados por la parte demandada cuyo contenido se da por reproducido.

Obran en autos diversos pagarés bancarios, documentos folio 13 de los obrantes en el documento 1 de la demandada que constan firmados por el actor sin que conste que la otra firma que obra junto al mismo sea Sr. Bernardo .

DUODÉCIMO.- El 12-5-09 el Letrado del actor remitió a la empresa una carta en los términos que constan en el documento 2 de la parte actora y que se da por reproducido.

DÉCIMOTERCERO.- En fecha 26-1-09 se levantó Acta notarial de requerimiento y notificación en los términos que constan en el documento 6 de los aportados por la parte actora y que se da por reproducido, así como acta de presencia en los términos que constan en el documento 7 aportado por la parte actora.

DÉCIMOCUARTO.- Consta que entre la empresa demandada y otras del grupo CONATEL en las que el actor tenía participación se han mantenido comunicaciones para liquidar la participación societaria del actor en los términos que constan en el documento 11 y 12 de la parte actora cuyo contenido se da por reproducido.

DÉCIMOQUINTO.- Consta que el actor acudió a finales de Enero a una Feria del sector en Londres, pagando los gastos del hotel con la Visa de la empresa.

DÉCIMOSEXTO.- Las nóminas del actor de Enero del 2008 a febrero del 2009 se aportan por la empresa como documento 4 que se da por reproducido. El actor percibió de la empresa en concepto de a cuenta de comisiones la suma de 1.528,65 euros brutos en el mes de octubre del 2008 y la suma de 3.191,42 euros en el mes de julio del 2008.

DÉCIMOSEPTIMO.- Consta celebrado el preceptivo acto de conciliación previa sin efecto.

TERCERO: En dicha resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda formulada por D. Obdulio contra la empresa TETRA COMERCIAL DE OCIO SL, absuelvo a la Entidad demandada de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ACTORA tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 2-11-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 15 de diciembre del 2009 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por D. Obdulio contra la sentencia nº 299/09 de fecha 21 de mayo de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Madrid en autos 419/09 seguidos a su instancia frente a TETRA COMERCIAL DE OCIO S.L. debemos confirmar y confirmamos la citada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28270000005501/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.