Sentencia Social Nº 823/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2401/2009 de 13 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0002401/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00823/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 2401/09

Sentencia número: 823/09

J.G.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSE PARIS MARIN

Ilma. Sra. Dña. CONCEPCION MORALES VALLEZ

En la Villa de Madrid, a trece de noviembre de dos mil nueve.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 2401/09, formalizado por el/la Sr./Sra. Letrado/a D./ña. JESUS RODRIGUEZ HERNANDEZ, en nombre y representación de DÑA. Zaira , DÑA. Ana María , DÑA. Ascension , DÑA. Cecilia , DÑA. Elisa , DÑA. Flor , DÑA. Josefina contra la sentencia de fecha 10 DE NOVIEMBRE DE 2008, dictada por el Juzgado de lo Social número 38 de MADRID, en sus autos número 879/07, seguidos a instancia de las citadas partes recurrentes frente a ISS FACILITY SERVICES, S.A, en reclamación de CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. CONCEPCION MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Los actores que a continuación se relacionan vienen prestando servicios para la empresa ISS FACILITY SERVICES S.A., en el desempeño de labores de limpieza en el Hospital Gregorio Marañon.

SEGUNDO.- Las trabajadoras todas ellas con categoría de limpiadora no trabajan todos los días del año sino solo y festivos con contrato a tiempo se establece una jornada semanal de esta inferior a la jornada a tiempo el Convenio Colectivo de aplicación, los sábados domingos parcial, en el que 17,26 horas, siendo completo prevista en según contratos.

TERCERO.- E1 nombre, antigüedad y retribución de las demandadas es el siguiente: Dña. Zaira antigüedad 5 de agosto de 2006; remuneración total mensual 609,20 euros mas prorrata de pagas extraordinarias (62,77 euros),Dña. Ana María antigQedad 1 de enero de 2004; remuneración total mensual 764,13 euros mas prorrata de pagas extraordinarias (91,53 euros), Dña. Ascension antigüedad 1 de enero de 2004; remuneración total mensual 697,10 euros mas prorrata de pagas extraordinarias(89,36 euros), Dña. Cecilia antigüedad 1 de enero de 2004; remuneración total mensual 773,68 euros mas prorrata de pagas extraordinarias (89,36 euros), Dña. Elisa antigüedad 1 de enero de 2004; remuneración total mensual 599,36 euros mas prorrata de pagas extraordinarias (66,30 euros), Dña. Flor antigüedad 8 de octubre de 2005; remuneración total mensual 766,19 euros mas prorrata de pagas extraordinarias (89,36 euros), Dña. Josefina antigüedad 6 de septiembre de 2004; remuneración total mensual 605,13 euros mas prorrata de pagas extraordinarias (86,47 euros).

Todas las actoras reconocen y admiten estar afectadas al Convenio Colectivo de empresa 2004-2007 que afecta a todos los trabajadores de la limpieza del Hospital Gregorio Marañón de-Madrid.

CUARTO.- Las actoras a partir del mes de mayo de 2007 vieron disminuido en sus respectivas nóminas mensures la remuneración que veían percibiendo por el concepto "Plus Festivo", con relación a los meses anteriores.

Las actoras por ello formulan demanda sosteniendo que la retribución por festivo trabajado es, y en esto no existe discusión, de 39,54 euros; que hasta abril de 2007 se les ha venido retribuyendo por festivo completo y que a partir de mayo de 2007 se ha cambiado el sistema de forma que ahora los festivos no se abonan de forma completa sino en función de la proporción de la jornada laboral anual. Por ello reclaman las diferencias que para cada una de las trabajadoras reclamantes asciende a 237,34 euros.

QUINTO.- Se ha celebró con fecha 10 de octubre de 2007 acto de conciliación previa que ha concluyo sin avenencia.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por DÑA. Zaira , DÑA. Ana María , DÑA. Ascension , DÑA. Cecilia , DÑA. Elisa , DÑA. Flor , DÑA. Josefina contra el EXCELENTISIMO AYUNTAMIENTO DE GRIÑON debo ABSOLVER Y ABSUELVO a empresa ISS FACILITY SERVICES, S.A. de todos los pedimentos de todos los pedimentos formulados en su contra".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 5 de mayo de 2009 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 28 de octubre de 2009, señalándose el día 11 de noviembre de 2009 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la Sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión actora articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones en reclamación de derechos y cantidad y cuyo objeto no es otro que el reconocimiento del derecho a percibir el plus de festivo completo y al abono de la cantidad de 237,24 ? por diferencias entre lo abonado y la que debió ser abonado por el citado concepto en el período comprendido entre los meses de mayo y octubre de 2007, frente a la mercantil ISS FACILITY SERVICES, S.A., se formaliza Recurso de Suplicación, por la representación procesal de la parte actora, en el que se articulan tres motivos de recurso.

El primero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril , interesando la adición in fine al Hecho Probado Cuarto, de un texto del siguiente tenor literal "Según Informe de la Subdirección General de Coordinación y de Gestión de Recursos Humanos de la CONSEJERÍA DE SANIDAD Y CONSUMO DE LA COMUNIDAD DE MADRID, en el caso del personal adscrito a los turnos diurnos y rotatorios se abona la modalidad B de atención continuada por domingo trabajado.", citando en apoyo de su pretensión el Informe de fecha 27/02/2008, suscrito por el Subdirector General de Coordinación y de Gestión de Recursos Humanos de la CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID (folios 22 y 23).

La adición fáctica interesada por la parte actora recurrente no aporta al relato de Hechos Probados efectuado por el Juzgador de instancia, hechos que devengan trascendentes a efectos del fallo que se ha de dictar, como después se verá, lo que determina su desestimación.

El segundo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción del artículo 3.3 del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 1281 y 1282 del Código Civil , por entender en síntesis la recurrente, y se trascribe su literalidad, que "además si el propio contrato estableció, como hemos visto, que los festivos se abonaban de forma completa y esta circunstancia es más favorable a las trabajadoras, es condición que debe respetarse aun cuando entrara en conflicto con normas paccionadas, cosa que no sucede en este caso a pesar de lo que dice la Sentencia y como se analizará en el siguiente motivo de recurso."

El tercero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción del artículo 16 del Convenio Colectivo de los trabajadores/as de limpieza del Hospital GREGORIO MARAÑÓN con la empresa AMALIS, S.A., por entender en síntesis la recurrente, y se trascribe su literalidad, que "cuando, como en el caso que nos ocupa, se está remunerando la especial penosidad en la realización de la prestación laboral, se debe pagar el mismo atendiendo al tiempo que efectivamente se presta el trabajo sometido a estas condiciones de penosidad, y si, como en este caso, las trabajadoras sufren esas especiales condiciones a jornada completa, es justo que se abone el plus también de forma completa."

El artículo 16 del Convenio Colectivo de los trabajadores/as de limpieza del Hospital GREGORIO MARAÑÓN con la empresa AMALIS, S.A., para el período 01/01/2004 al 31/12/2007 (BOCM nº 231/2004, de 28 de septiembre), establece, en relación con el trabajo en domingos y festivos, y se transcribe su literalidad, que "A partir del día 1 de julio de 2004 el trabajador/a cuya jornada normal se desarrolle en domingo o festivo, disfrutará de un día de descanso y percibirá la misma cuantía económica asignada a los trabajadores/as del grupo E, nivel 13 del INSTITUTO MADRILEÑO DE SALUD (IMSALUD) por este concepto."

A su vez, el artículo 21 del Convenio Colectivo de los trabajadores/as de limpieza del Hospital GREGORIO MARAÑÓN con la empresa AMALIS, S.A., para el período 01/01/2004 al 31/12/2007 (BOCM nº 231/2004, de 28 de septiembre), establece, en relación con las retribuciones, y se transcribe su literalidad, que "Ambas partes, de mutuo acuerdo, pactan la equiparación salarial del personal afectado por este Acuerdo a los trabajadores/as del grupo E, nivel 13 del INSTITUTO MADRILEÑO DE SALUD (IMSALUD); dicha homologación se llevará a cabo de forma progresiva a lo largo de los cuatro años de vigencia de este Convenio, hasta llegar al 100% en el año 2007."

Y por último, el artículo 21.4 del Convenio Colectivo de los trabajadores/as de limpieza del Hospital GREGORIO MARAÑÓN con la empresa AMALIS, S.A., para el período 01/01/2004 al 31/12/2007 (BOCM nº 231/2004, de 28 de septiembre), establece, y se transcribe su literalidad, que "Todas las retribuciones a que hace referencia este artículo, se percibirán en proporción a la jornada trabajada."

Los trabajadores del grupo E, nivel 13 del INSTITUTO MADRILEÑO DE SALUD (IMSALUD) perciben por el citado concepto la cantidad de 39,54 ? (Hecho Probado Cuarto).

Por su parte, el Anexo IX de la Orden de 24 de enero de 2007, de la Consejera de Hacienda, por la que se dictan Instrucciones para la Gestión de las Nóminas del Personal de la COMUNIDAD DE MADRID para 2007 (BOCM nº 24/2007, de 29 de enero, y corrección de errores en BOCM nº 73/2007, de 27 de marzo), relativo al Complemento de atención continuada, en su ordinal VIII (resto del personal de atención especializada -dentro de la jornada ordinaria-), establece tres modalidades retributivas, para cada uno de los turnos rotatorio, diurno y rotatorio, y fijo nocturno, por cada domingo o festivo trabajado, y se fija la cantidad de 39,54 ?, exclusivamente para los Grupos D y E del turno diurno y rotatorio (modalidad B).

Y en el ordinal IX del citado el Anexo IX de la Orden de 24 de enero de 2007, de la Consejera de Hacienda, relativo al resto del personal de atención primaria y SUMMA 112 (dentro de la jornada ordinaria-), se establecen dos modalidades, a saber:

MODALIDAD A: EXCLUSIVAMENTE PARA EL PERSONAL DE LOS GRUPOS «D» Y «E» DE S.U.A.P Y SUMMA 112

GRUPOS D y E

POR CADA NOCHE

25,81

POR CADA NOCHE QUE COINCIDA CON FESTIVO O DOMINGO*

36,11

* Procede el abono de esta cuantía exclusivamente cuando la noche coincida con domingo o festivo saliente.

MODALIDAD B: EXCLUSIVAMENTE PARA EL PERSONAL DE LOS GRUPOS «D» Y »E» DE S.U.A.P Y SUMMA 112

GRUPOS D y E

POR CADA DOMINGO O FESTIVO

39,54 ?

En definitiva, y a los efectos que aquí se interesan, consta acreditado que las trabajadoras hoy recurrentes, sólo prestan sus servicios los sábados, domingos y festivos con un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial con una jornada semanal de 17,26 horas (Hecho Probado Segundo), por lo que conforme a lo expuesto, el trabajador cuya jornada normal se desarrolle en domingo o festivo, deberá percibir la misma cuantía económica asignada a los trabajadores del grupo E, nivel 13 del INSTITUTO MADRILEÑO DE SALUD (IMSALUD) por este concepto, eso sí, de manera proporcional, en función del tiempo efectivamente trabajado (artículos 16, 21 y 21.4 del Convenio Colectivo de los trabajadores/as de limpieza del Hospital GREGORIO MARAÑÓN con la empresa AMALIS, S.A., de aplicación), tal y como se razona por el Juzgador de Instancia.

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora recurrente y confirmar la Sentencia de instancia en todos sus términos.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 del RDL 2/1995, de 7 de abril , al gozar las recurrentes del Beneficio de Justicia Gratuita.

Fallo

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora recurrente y confirmar la Sentencia de instancia en todos sus términos.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 del RDL 2/1995, de 7 de abril , al gozar las recurrentes del Beneficio de Justicia Gratuita.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 ? deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000035 2401/09ecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe,

en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.