Sentencia Social Nº 823/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2654/2011 de 16 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Rec. c/ Sentencia nº 2654/2011

Recurso contra Sentencia núm. 2654/2011

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidenta

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian

Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a dieciséis de marzo de dos mil doce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por las Ilmas. Sras. Magistradas citadas al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 823/2012

En el Recurso de Suplicación núm. 2654/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Elx , en los autos núm. 898/2010, seguidos sobre jubilación, a instancia de D. Jose Luis , asistido por el Graduado Social D. Rafael Murcia Pérez, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente es el demandante, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Srª Dª María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 7 de marzo de 2011 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda sobre JUBILACIÓN PARCIAL formulada por D. Jose Luis frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en consecuencia, absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante, nacido el NUM000 -1949, constituyó junto con sus dos hijos y su esposa con los que convivía, la sociedad limitada laboral Gamcyre de la que el actor era administrador único, siendo los titulares de todas las participaciones el padre y los hijos al 33% cada uno y la madre al 1%. Dicha sociedad se transformó en sociedad limitada en fecha 1-2-2010, procediendo a ampliar su objeto social pasando también a realizar (además de la compra, venta, promoción, alquiler de toda clase de bienes inmuebles, así como la realización de toda clase de obras de albañilería) servicios de limpieza y mantenimiento, incluidos los de jardinería. SEGUNDO.- El actor durante el tiempo en que prestó servicios para Gamcyre SLL estuvo dado de alta en el RETA (desde el 1-5-2004), en el que causó baja con efectos desde el 31-1-2010, pasando entonces a estar de alta en el Régimen General, a tiempo completo, desde el 1-2-2010. TERCERO.- El actor solicitó, en fecha 4-5-2010, jubilación parcial que le fue denegada mediante acuerdo fechado el 7-5-2010 por las siguientes razones: 1- porque tan solo acreditaba en la empresa una antigüedad de 91 días como trabajador a tiempo completo, inferior al de 1.460 exigido para acceder a la jubilación parcial. 2- porque había suscrito un contrato a tiempo parcial con una reducción de jornada del 85% sobre la jornada habitual no comprendida entre el mínimo del 25% y el máximo del 80% exigido para acceder a la jubilación parcial. CUARTO.- El actor suscribió, en fecha 3-5-2010, con la empresa Gamcyre SL contrato de duración determinada a tiempo parcial por situación de jubilación parcial que tendría vigencia hasta el 17-10-2014. En dicho contrato se especificaba que el actor realizaría labores de limpieza/mantenimiento, siendo su categoría la de oficial 1ª. Ese mismo día la empresa Gamcyre SL suscribió con D. Ernesto , contrato de trabajo indefinido bonificado a tiempo completo, siendo las labores a realizar de limpieza/mantenimiento, y la categoría la de oficial 1ª. Como anexo a dicho contrato Gamcyre SL y D. Ernesto acordaron acogerse a la modalidad de contrato de relevo para sustituir al demandante. QUINTO.- La base reguladora mensual es de 1.116,56 ? mensuales y la fecha de efectos el 3-5-2010. El actor acredita un total de 14.591 días cotizados en los distintos regímenes de la Seguridad Social. SEXTO. El actor formuló reclamación previa que fue desestimada por acuerdo de fecha 7-6-2010, interponiendo demanda sobre jubilación parcial el 25-6-2010 que tuvo entrada en este juzgado el 1-7- 2010".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestima la sentencia de la instancia la demanda del actor, que pretendía obtener el derecho a la jubilación parcial, al entender que con independencia de que la mayoría de las cotizaciones acreditadas lo estén en el RETA, lo que no impediría el acceso a la citada jubilación en el caso concreto no es aceptable su condición de trabajador por cuenta ajena de la entidad Gamcyre SAL, transformada en SL a partir 1.2.2010, pues en aplicación de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 4/1997 reguladora de las Sociedades Laborales, dado que el actor tenía el cargo de administrador único de la misma, y su participación en el capital social, junto con el de conyuge e hijos convivientes era el total del mismo, por tanto superior al 50%, debe estimarse que tenía el control de la sociedad.

Contra el anterior pronunciamiento recurre el mismo actor y solicita una inicial revisión fáctica que afecta a los hechos probados primero y quinto.

En el primero, para que se añada que la SAL se constituyó estando en situación de desempleo, que el actor era administrador único "no retribuído", que las acciones eran de clase "laboral", salvo el 1% atribuído a la madre que era de clase general y que el actor era retribuído "por la prestación de servicios que de forma directa y personal realizaba para la mercantil, como oficial 1º desde el 10.05.2004". Y para que se añada: "El demandante cesó en el cargo de administrador único con fecha 31.01.2010; a partir del 01.02.2010 todas las participaciones cambiaron a la clase general, dejo de existir la unidad de convivencia de los hijos con los padres y la distribución del capital social quedó con el 33% para cada uno de los hijos, el 25% para la madre y el 9% restante para el demandante". Para ello cita los documentos consistentes en las escrituras de constitución, folios 51 vuelto, 71,93,52, 81, 146 vuelto 150 a 178, 110. Pero a la vista de la documental, las adiciones pretendidas resultan intrascendentes, pues no resulta controvertido ni las funciones que el actor desempeñaba ni las clase de acciones, ni que a partir del 2010 los hijos no declaran el mismo domicilio que los padres, estando uno de ellos casado. Y en cuanto al hecho quinto se pretende que consta alternativamente el siguiente contenido: "La base reguladora mensual es de 1116,56 euros mensuales y la fecha de efectos el 3.5.2010. El actor acredita un total de 14.591 días cotizados en los distintos regímenes de la SS, de los que 12.458 días corresponden al general, 31 días al de Agraria por cuenta ajena (Julio/1976), y 2.102 días al RETA ( 1.5.2004 al 31.1.2010), encontrándose de alta en el general en el momento del hecho causante y teniendo cotizaciones al General anteriores al 1.1.1967", lo que consta acreditado según informe de vida laboral obrante al folio 140, por lo que no existe inconveniente en aceptarlo, aunque resulta intrascendente al no tratarse de un dato discutido.

SEGUNDO :- Al amparo del apartado c) se alega la infracción de los arts 14 y 129.2 de la CE , art 1 del RD 1/1995 del Estatuto de los Trabajadores, los arts 1.1 , 6 , 7 , 10 y 21 de la Ley 4/1997 Ley de Sociedades Laborales , y el art 166.2 de la LGSS . Pretende el actor que el período desde el 1.5.2004 al 31.1.2010 se compute a efectos de cumplir el requisito de antigüedad en la empresa que establece la letra b) del apartado 2 del art 166 de la LGSS , frente al entendimiento por el INSS de que dicho período el actor trabajó por cuenta propia.

Señala el actor que el cómputo de las acciones de todos los miembros de la unidad familiar, han conllevado que el actor estuviera cotizando en el RETA durante el período señalado, pues de no haber existido convivencia se le hubiera incluído en el régimen general. Y ello resulta discriminatorio. Entiendo, por último el recurrente, que el requisito de la antigüedad debe ser interpretado de acuerdo con los términos del art 3.1 del Código Civil , pues el mismo no tiene una significación jurídico laboral que excluya otros vínculos como los del socio trabajador.

Y efectivamente la condición de socio trabajador de una SAL, que tenga una participación en la misma, dentro del límite establecido en el art 5 de la Ley 4/1997 reguladora de dichas entidades, y aún cuando forme parte del órgano de administración social, tendrá la consideración de trabajador por cuenta ajena, asimilándose a éstos trabajadores , pero olvida que el apartado 3 del art 21 de la Ley reguladora de las SAL otorga la condición de trabajadores por cuenta propia o autónomos "cuando su participación en el capital social junto con la de su conyuge y parientes por consanguinidad, afinidad o adopción hasta el segundo grado, con los que convivan alcance, al menos, el 50%, salvo que acredite que el ejercicio del control efectivo de la sociedad requiere el concurso de personas ajenas a las relaciones familiares". Señala la sentencia de la instancia que el actor no discute tal cuestión, pero alega la inexistencia de retribución por el cargo de administrador único. Pero tal cuestión no resulta de interés al presente supuesto en que la equiparación que la norma efectúa de las S.A.L. con el resto de sociedades mercantiles, a los efectos de valorar cuando se posee el control de la sociedad, lo que implica es la equiparación de la situación de control por la tenencia de la familia conviviente del 50% de las acciones con la no concurrencia de los requisitos de dependencia y ajeneidad exigidas para poder calificar un vínculo de prestación de servicios como laboral. Si el actor poseía el control de la sociedad, al menos hasta la fecha en que se constituye en SL en el año 2010, constando que la convivencia con los hijos se mantuvo hasta esa fecha, al no haberse acreditado cosa distinta, la conclusión razonable es que no se cumple el requisito de antigüedad exigible por el art 166.2 de la LGSS . Y ello es acorde con la jurisprudencia del TS concretada en las sentencias de fechas ,20 de noviembre de 2002 , 26 de diciembre de 2007 y 9 de diciembre de 2009, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , según las cuales la prestación de servicios de los socios que realizan para la sociedad tareas diferentes de las propias de su cualidad de tales, no tiene carácter laboral en dos supuestos distintos: a) cuando ostentan una cuota societaria superior al 50%, supuesto en el que no concurre la nota de ajenidad; y, b) cuando pese a no alcanzar ese porcentaje de participación en el capital social, forman parte del órgano máximo de dirección de la sociedad y las funciones que desempeñan en la empresa son de dirección o gerencia, supuesto en el que está ausente la nota de dependencia.

Por último señalar que no cabe aceptar que la exigencia de determinados requisitos o presunciones legales para el acceso a situaciones de derechos prestacionales sea discriminatorio, dada la naturaleza del sistema de la seguridad Social, cuya interpretación normativa tiene reglas propias. En el caso concreto y atendiendo a la concreta situación pretendida de jubilación parcial, no se trata ésta de un derecho subjetivo e incondicionado, sino sometido a las exigencias normativas citadas y cuya desestimación por tal motivo no puede entenderse vulneradora de normas constitucionales.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación legal de D. Jose Luis contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Elx de fecha 7 de marzo de 2011 en virtud de demanda formulada contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito(Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandados y firmamos

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.